Czytaj książkę: «Защита интеллектуальных прав: законодательные ошибки при определении статуса и компетенции специализированных органов, разрешающих дела в сфере промышленной собственности»

© М.А. Рожкова, 2016

© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2016

Список используемых сокращений

АПК РФ Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации

Бернская конвенция Конвенция об охране литературных и художественных произведений (Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works; Берн, 1886)

ВАС РФ Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (упразднен с 2014 г.)

ВС РФ Верховный Суд Российской Федерации

ВОИС Всемирная организация интеллектуальной собственности

ВТО Всемирная торговая организация (Российская Федерация является членом ВТО с 2012 г.)

ГК РФ Гражданский кодекс Российской Федерации

ГПК РФ Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации

ЕСПЧ Европейский Суд по правам человека

Закон № 422-ФЗ Федеральный закон от 08.12.2011 № 422-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам»

Закон об арбитражных судах Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судах в Российской Федерации»

Закон о судебной системе Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации»

КоАП Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях

Конвенция по правам человека Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms; Рим, 1950)

ОХИМ Ведомство по гармонизации на внутреннем рынке (The Office for Harmonization in the Internal Market (OHIM))

Парижская конвенция Конвенция по охране промышленной собственности (Paris Convention for the Protection of Industrial Property; Париж, 1883)

Постановление Пленума ВАС РФ № 59 Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 59 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с принятием Федерального закона от 08.12.2011 № 422-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам»» (см. Приложение 1)

Постановление Пленума ВАС РФ № 60 Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 60 «О некоторых вопросах, возникших в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам» (ред. от 02.07.2013) (см. Приложение 1)

ППС Палата по патентным спорам

Роспатент Федеральная служба по интеллектуальной собственности

СИП Суд по интеллектуальным правам

Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 5/29 Постановление Пленума ВС РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»

Соглашение ТРИПС Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights; вступило в силу 1 января 1995 г.). Является приложением 1С Марракешского соглашения об учреждении ВТО

Справка № СП-21/89 Справка о некоторых вопросах привлечения специалистов и направления запросов СИП, утвержденная постановлением президиума СИП от 14.11. 2014 № СП-21/89

Справка № СП-23/20 Справка по результатам обобщения судебной практики по рассмотрению споров о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в связи с его неиспользованием, утвержденная постановлением президиума СИП от 24.07.2015 № СП-23/20

Стокгольмская конвенция Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности (Convention Establishing the World Intellectual Property Organization; Стокгольм, 1967)

УК РФ Уголовный кодекс Российской Федерации

ФЗ Федеральный закон

ФИПС Федеральный институт промышленной собственности

ФКЗ Федеральный конституционный закон

Предисловие

Привлекательность государства для инвестирования в значительной мере зависит от состояния регулирования правовой охраны и защиты объектов интеллектуальной собственности. Это прямо подтверждает абз. 9 ч. 2 разд. X Стратегии инновационного развития Российской Федерации на период до 2020 г.¹, в котором надежная защита прав на результаты интеллектуальной деятельности прямо названа обеспечивающей последовательное улучшение инвестиционного климата, а также необходимой предпосылкой расширения масштабов прямых иностранных инвестиций. В связи с этим является очевидной потребность в оценке эффективности специализированных органов, рассматривающих и разрешающих дела в сфере интеллектуальной собственности, и прогнозировании их дальнейшего развития.

Создание нового суда (в том числе и специализированного) – дело, бесспорно, весьма затратное для государства. Так, в свое время «КоммерсантЪ» опубликовал следующую информацию: «По предварительным оценкам, на строительство и оборудование помещения для СИП и переезд собираемых по всей стране судей предполагалось потратить 2 млрд руб., при этом обсуждался вариант размещения СИП в Сколково. Но в итоге штат нового суда (120 сотрудников, включая специалистов по различным техническим отраслям) пока укомплектован лишь наполовину, а помещение СИП пришлось арендовать…»².

При этом нельзя не вспомнить и еще одно обстоятельство. Изначально законопроект о создании СИП предусматривал «укомплектование» суда судьями-юристами и судьями, которые помимо юридического образования имеют также техническое образование или образование в сфере естественных наук. Но, как отмечалось в литературе, дело застопорилось: «Проект был возвращен в связи с несоблюдением формальных требований. Однако, по сути, предлагаемые изменения вызывали некоторые возражения. Реальность укомплектования… судьями необходимой квалификации, а также возможность обеспечить их полноценную загрузку сомнительна. При таких условиях создание специализированного суда было бы экономически невыгодным»³.

В условиях сегодняшних экономических реалий и продолжающегося реформирования судебной системы не могут не возникнуть вопросы о том, были ли необходимы значительные бюджетные расходы на создание СИП, целесообразно ли дальнейшее бюджетное финансирование его деятельности и если да, есть ли потребность в законодательных новациях в сфере регулирования судоустройства и судопроизводства. Ответы на эти вопросы могут быть даны только по результатам оценки результативности данного суда, его способности решать поставленные перед ним задачи и достигать цели, поставленные при его учреждении.

Кроме того, в рамках настоящей работы были проанализированы правовой статус и действенность работы ППС, которая рассматривает юридические дела в сфере промышленной собственности, отнесенные законом к ее юрисдикции.

Проведенное изыскание, результаты которого отражены в настоящей работе, конечно, не предполагало исследование бюджетных расходов на СИП и ППС, а имело задачей дать оценку эффективности этих органов и значимости их деятельности для целей совершенствования правовой охраны и защиты интеллектуальных прав. С учетом задачи данного исследования разбираемые вопросы не разделены по строго отраслевому принципу – их рассмотрение предполагает обращение как к нормам материального права (законодательства, регулирующего интеллектуальную собственность, и прежде всего ГК РФ), так и нормам процессуального права, с учетом положений международных договоров, в частности, Конвенции по правам человека⁴.

По результатам проведенного исследования (в заключении) сформулированы предложения, имеющие целью устранить выявленные недостатки и повысить эффективность упомянутых органов с тем, чтобы способствовать повышению надежности защиты интеллектуальной собственности, что создаст предпосылки для улучшения инвестиционного климата Российского государства.

М.А. Рожкова, д.ю.н., профессор Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА)

Глава 1. Просчеты при определении правового статуса ППС и компетенции СИП в качестве суда первой инстанции

§ 1.1. О градации интеллектуальной собственности и идее Патентного суда

Начать настоящую главу представляется правильным с краткого разбора подразделения интеллектуальной собственности на три категории: 1) промышленная собственность; 2) литературная и художественная собственность; 3) нетрадиционные объекты. Это связано с тем, что в законодательстве Российской Федерации термины «промышленная собственность», «литературная и художественная собственность» и «нетрадиционные объекты интеллектуальной собственности» не употребляются, хотя сама эта градация используется и учитывается.

Под промышленной собственностью принято понимать права на объекты интеллектуальной собственности, которые могут быть использованы в сфере, связанной с производством, торговлей, оказанием услуг и т. п. Так, в соответствии п. 2 ст. 1 Парижской конвенции к объектам промышленной собственности относятся изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, коммерческие обозначения и указания происхождения или наименования места происхождения товаров. По смыслу п. (b) ст. 27 Соглашения ТРИПС к патентуемым объектам могут относиться микроорганизмы, растения и животные, а также биологические способы выращивания растений и животных, сорта видов растений. ГК РФ позволяет относить к объектам промышленной собственности:

1) объекты патентного права (отечественный закон относит к ним изобретения, полезные модели, промышленные образцы; гл. 72 ГК РФ);

2) средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий⁵ (отечественный закон относит к ним фирменное наименование (§ 1 гл. 76 ГК РФ); товарный знак и знак обслуживания (§ 2 гл. 76 ГК РФ); наименование места происхождения товара (§ 3 гл. 76 ГК РФ); коммерческое обозначение (§ 4 гл. 76 ГК));

3) селекционные достижения (гл. 73 ГК РФ).

Под литературной и художественной собственностью понимаются права на объекты интеллектуальной собственности, которые направлены на удовлетворение духовных потребностей людей. В силу п. 1 ст. 2 Бернской конвенции под объектами литературной и художественной собственности следует, в частности, понимать любые произведения в области литературы, науки и искусства, вне зависимости от способа и формы их выражения; лекции, обращения, проповеди и т. п.; драматические и музыкально-драматические произведения; хореографические произведения и пантомимы; музыкальные сочинения с текстом или без текста; кинематографические произведения; рисунки, произведения живописи, архитектуры, скульптуры, гравирования и литографии; фотографические произведения; произведения прикладного искусства; иллюстрации, карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии, архитектуре или наукам. Согласно ст. 10 Соглашения ТРИПС компьютерные программы, компиляции данных и другая информация в машиночитаемой форме должны охраняться как литературные произведения в соответствии с Бернской конвенцией. ГК РФ позволяет относить к объектам литературной и художественной собственности:

1) объекты авторского права (отечественный закон относит к ним литературные произведения, драматические и музыкально-драматические произведения, хореографические произведения и пантомимы, музыкальные произведения (с текстом и без него), аудиовизуальные произведения, произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и др., произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства, произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, фотографические произведения и полученные аналогичным способом произведения, географические, геологические и другие карты, планы эскизы и т. д.; гл. 70 ГК РФ);

2) объекты смежных прав (отечественный закон относит к ним исполнение артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров-постановщиков спектаклей (исполнения) (§ 2 гл. 71 ГК РФ); фонограммы (§ 3 гл. 71 ГК РФ); сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания (§ 4 гл. 71 ГК РФ); базы данных (§ 5 гл. 71 ГК РФ); произведения науки, литературы и искусства, обнародованные после их перехода в общественное достояние (в части охраны прав публикаторов) (§ 6 гл. 71 ГК РФ)).

Под нетрадиционными объектами интеллектуальной собственности на сегодняшний день принято понимать результаты интеллектуальной деятельности, которые получают правовую охрану в качестве объектов интеллектуальной собственности, но не укладываются в рамки двух первых категорий. По смыслу Соглашения ТРИПС к ним относятся топология (топография) интегральных микросхем (ст. 35) и закрытая информация (ст. 39). ГК РФ позволяет относить к нетрадиционным объектам интеллектуальной собственности:

1) топологию интегральных микросхем (гл. 74 ГК РФ);

2) секрет производства (ноу-хау) (гл. 75 ГК РФ).

Следует специально отметить, что действующий ГК РФ содержит главу о единой технологии, специфика которой усматривается в том, что в ее составе могут быть объединены как охраняемые результаты интеллектуальной деятельности (например, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ и др.), так и неохраняемые в качестве таковых (например, технические данные и другая информация) – это прямо вытекает из смысла п. 1 ст. 1542 ГК РФ. А.Л. Маковский, характеризуя единую технологию, пишет: «Как и другие сложные объекты, названные в п. 1 ст. 1240 ГК, единая технология является самостоятельным результатом интеллектуальной деятельности, образуя вместе с производными и составными продуктами такой деятельности особую категорию вторичных объектов интеллектуальных прав»⁶.

Однако с выводом о «вторичных» объектах интеллектуальных прав сложно согласиться – гораздо более верным представляется заключение о том, что единая технология не должна рассматриваться в качестве самостоятельного объекта интеллектуальной собственности. Косвенным подтверждением этого заключения стало исключение единой технологии из числа сложных объектов интеллектуальной собственности⁷, хотя гл. 77, которая также планировалась к исключению, в Кодексе пока сохранена⁸.

Следует признать, что особого внимания всегда удостаивалась прежде всего промышленная собственность, коммерческая ценность которой очевидна, а препятствия в реализации прав однозначно убыточны. В России идея создания специализированного суда, разрешающего дела в сфере именно промышленной собственности, стала активно продвигаться в конце XX в., и в качестве возможного варианта такого суда рассматривался Патентный суд. Это нашло закрепление сначала в союзном, а затем и в российском законодательстве⁹, однако в процессе доработки законодательных актов Патентный суд был заменен Высшей патентной палатой РФ, статус которой не был четко определен, хотя по смыслу законопроектов предполагалось, что она должна стать самостоятельным административным органом с квазисудебными функциями.

Но такой орган так и не был учрежден, а дальнейшее регулирование пошло по пути передачи полномочий, которые должна была осуществлять Высшая патентная палата РФ, структурам, возникающим в составе Роспатента (подведомственным Роспатенту)¹⁰. Принятие части четвертой ГК РФ ситуацию принципиально не изменило, о чем будет сказано далее.

§ 1.2. Неопределенность правового статуса ППС и отсутствие установленного законом обязательного досудебного порядка обжалования

В соответствии с Указом Президента РФ от 24.05.2011 № 673 «О Федеральной службе по интеллектуальной собственности» Роспатент осуществляет деятельность, связанную с предоставлением и прекращением правовой охраны объектов промышленной собственности, включая рассмотрение заявок на выдачу патентов, государственную регистрацию этих объектов в соответствующих государственных реестрах и проч. Согласно п. 2 ст. 1248 ГК РФ в случаях, предусмотренных Кодексом, защита интеллектуальных прав в отношениях, связанных с подачей и рассмотрением заявок на выдачу патентов на объекты промышленной собственности, с их государственной регистрацией, с оспариванием предоставления этим объектам правовой охраны или с ее прекращением, осуществляется в административном порядке (п. 2 ст. 11 ГК РФ), что по смыслу этого пункта статьи ГК РФ также возложено на Роспатент¹¹.

Таким образом, рассмотрение вопросов предоставления и прекращения правовой охраны промышленной собственности, равно как и защита интеллектуальных прав в отношениях, связанных с предоставлением и прекращением этой охраны, отнесено к компетенции Роспатента.

Для целей осуществления Роспатентом юридически значимых действий, связанных с правовой охраной и защитой интеллектуальной собственности, был создан ФИПС, учредителем и собственником имущества которого, согласно Уставу ФИПС, является Роспатент. В соответствии с распоряжением Правительства РФ от 01.12.2008 была осуществлена реорганизация ФИПС, в результате которой к нему было присоединено федеральное государственное учреждение «Палата по патентным спорам Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам».

Следовательно, с 2008 г. ППС является одним из структурных подразделений подведомственного Роспатенту института (ФИПС), призванным осуществлять юрисдикционную деятельность по рассмотрению отнесенных к его компетенции дел. Реализуя свою компетенцию ППС, в частности, принимает приблизительно 1200 решений в год по вопросам, связанным предоставлением или прекращением правовой охраны товарных знаков (из них 900 – по апелляциям); промышленных образцов – 20 решений, из которых половина – по апелляциям.

Как известно, п. 2 ст. 11 ГК РФ предусматривает возможность защиты гражданских субъективных (в том числе интеллектуальных) прав в административном порядке, который, как подчеркивал М.И. Брагинский, осуществляется «путем обращения к вышестоящему органу (должностному лицу) в случаях, предусмотренных законом»¹².

С учетом сказанного нет оснований полагать, что при рассмотрении в ППС возражений на экспертные заключения или решения Роспатента или иных заявлений заинтересованных лиц реализуется административный порядок защиты интеллектуальных прав. Это связано с тем, что в рассматриваемом случае имеет место рассмотрение жалоб на акты Роспатента подведомственным ему же учреждением, т. е. не соблюдается основное условие использования такого порядка – рассмотрение жалобы на акты или действия государственного органа вышестоящим по отношению к нему органом исполнительной власти.

Следовательно, ППС не может рассматриваться в качестве контролирующей инстанции, которая призвана проверять деятельность Роспатента по предоставлению и прекращению правовой охраны промышленной собственности, осуществляя тем самым защиту гражданских (интеллектуальных) прав в административном порядке.

ППС осуществляет свою деятельность в порядке, подразумевающем коллегиальное рассмотрение отнесенных к ее компетенции юридических дел, которое реализуется в форме заседаний, заканчивающихся вынесением решения. Исходя из этого деятельность Палаты нередко сравнивают с судебной.

Между тем для подобных сравнений нет оснований.

Как известно, ЕСПЧ в своей практике исходит из того, что понятием «суд» охватываются органы, хотя и не входящие в государственную судебную систему, например административные, но независимые от сторон дела и исполнительной власти, созданные на основании закона для разрешения определенных вопросов и осуществляющие свои полномочия в соответствии с процедурой, предоставляющей гарантию законности¹³. Вследствие этого ЕСПЧ не исключает возможность рассмотрения определенных категорий дел несудебными (в том числе административными) органами¹⁴ при условии, что национальное законодательство предусматривает право обжалования принятого ими решения в судебном порядке. Для того чтобы решения таких органов признавались первоначальными решениями по гражданским делам по смыслу п. 1 ст. 6 Конвенции по правам человека, при их вынесении должны соблюдаться требования указанной статьи Конвенции, предъявляемые к судебной форме защиты прав.

Таким образом, ЕСПЧ признает, что защита гражданских прав будет иметь место и в тех случаях, когда дело рассматривается пусть не судебным, но административным органом, который прежде всего отвечает критерию независимости от сторон дела и исполнительной власти и реализует свои полномочия посредством осуществления производства, имеющего атрибуты судебной формы контроля.

ППС, обладающая юрисдикцией на рассмотрение определенных отнесенных к ее компетенции дел, при осуществлении своей деятельности руководствуется действующим законодательством. Однако Палата не является органом, независимым от одной из сторон рассматриваемых им юридических дел – Роспатента, который одновременно является и органом исполнительной власти. Неясность правового статуса и полномочий ППС подтверждается в судебной практике СИП, выявляющей следующее понимание ситуации: «…возражения на решение экспертизы об отказе в государственной регистрации товарного знака рассматриваются Роспатентом и образуемой при нем палатой по патентным спорам. По результатам рассмотрения таких возражений решения принимаются не палатой по патентным спорам, а Роспатентом»¹⁵.

Сказанное обусловлено тем, что решения ППС утверждаются руководителем Роспатента (и вступают в силу с даты такого утверждения), причем руководитель Роспатента вправе отказать в утверждении решения ППС и направить дело на новое рассмотрение в ином составе коллегии ППС (п. 6.3 Правил подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в ППС¹⁶). Случаи отмены решения ППС резолюцией руководителя Роспатента с возвращением дела на новое рассмотрение уже были предметом рассмотрения СИП¹⁷.

В связи с изложенным практически исключена возможность принятия ППС решения, не совпадающего с подходами Роспатента. Это не только лишает смысла деятельность ППС, но и свидетельствует о создании серьезных препятствий к совершенствованию правовой охраны исключительных прав.

Сказанное позволяет сделать однозначный вывод о том, что в соответствии со смыслом, придаваемым п. 1 ст. 6 Конвенции по правам человека прецедентной практике ЕСПЧ, ППС не может признаваться «судом», что исключает и возможность признания за ее решениями значения первоначальных решений по гражданским делам по смыслу п. 1 ст. 6 Конвенции.

ЕСПЧ, как указывалось выше, допускает возможность рассмотрения определенных категорий дел несудебными (в частности, административными) органами. Однако это допустимо только в ситуации, когда национальным законодательством предусмотрен административный порядок рассмотрения дел и соблюдается одно из следующих требований:

– либо орган, принимающий первоначальное решение по вопросу о правах и обязанностях заявителя, соответствует предусмотренным стандартам отправления правосудия (п. 1 ст. 6 Конвенции)¹⁸;

– либо, если этот орган не отвечает стандартам отправления правосудия, его решения должны подвергаться последующему контролю со стороны судебного органа, обладающего всей полнотой полномочий и призванного обеспечить соблюдение требований п. 1 ст. 6 Конвенции¹⁹.

Иными словами, ЕСПЧ исходит из того, что защита гражданских прав будет расцениваться в качестве судебной защиты по смыслу п. 1 ст. 6 Конвенции в ситуации либо когда административный орган отвечает всем требованиям, предъявляемым к суду (о чем говорилось выше), либо когда она реализуется судебным органом, компетентным осуществлять судебный контроль. Иной подход, по мнению ЕСПЧ, создает условия для произвольного лишения лиц права на судебную защиту своих прав, свобод и законных интересов, что делает нормы п. 1 ст. 6 в Конвенции бесполезными, априори неэффективными.

Как уже указывалось, ППС не может признаваться контролирующим (вышестоящим) органом, призванным осуществлять защиту прав на промышленную собственность в административном порядке. При этом нет никаких оснований признавать ППС органом, принимающим первоначальное решение по гражданским делам (касающимся прав на промышленную собственность), поскольку Палата не отвечает критерию независимости от сторон дела и исполнительной власти.

Таким образом, можно признать, что отечественное законодательство закрепляет саму возможность защиты промышленной собственности в административном порядке (что нашло подтверждение в п. 2 ст. 1248 ГК РФ). Однако административный порядок защиты не может быть надлежащим образом реализован, поскольку не создан орган, который бы осуществлял эффективный контроль за предоставлением и прекращением правовой охраны промышленной собственности, выполняя тем самым задачу защиты интеллектуальных прав в административном порядке.

В подобных условиях нет никаких оснований говорить о существовании обязательного досудебного порядка обжалования, подобного, например, предусмотренному ст. 138 Налогового кодекса РФ для обжалования актов налоговых органов ненормативного характера, действий или бездействия их должностных лиц. В условиях отсутствия, во-первых, уполномоченного вышестоящего органа, к юрисдикции которого было бы отнесено рассмотрение заявлений и возражений по вопросам предоставления и прекращения правовой охраны промышленной собственности, и, во-вторых, закрепленного законом обязательного досудебного порядка обжалования вступает в прямое противоречие с действующим законодательством разъяснение, содержащееся в п. 22 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 5/29 и обязывающее заинтересованных лиц в обязательном порядке «проходить» ППС до обращения в СИП с соответствующим требованием.

Действительно, п. 22 данного Постановления закрепляет следующее правило: «В соответствии с пунктом 2 статьи 1248 ГК РФ Кодексом предусматриваются случаи защиты интеллектуальных прав в административном (внесудебном) порядке. При обращении в суд с требованием, подлежащим рассмотрению в административном (внесудебном) порядке, соответствующее заявление подлежит возвращению». В поддержку данного положения в литературе высказываются такие утверждения: «…в комментируемом постановлении разъясняется, что если законом предусмотрено административное рассмотрение соответствующего вопроса, но этот этап не пройден, то суд также не должен рассматривать соответствующий спор. Он не отказывает в иске, а возвращает заявление без рассмотрения, что не мешает последующему рассмотрению дела в установленном порядке»²⁰.

Подобные выводы вступают в противоречие с нормой ст. 11 ГК РФ, которая, как подчеркивала Н.И. Клейн, закрепляет следующее: «…как общее правило сторонам гражданских правоотношений предоставлена возможность выбора между судебным и административным порядком защиты своих прав, а при обращении за защитой в административном порядке сохраняется право обжаловать принятое решение в суд»²¹. Не поддерживается предлагаемый в п. 22 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 5/29 подход и представителями процессуальной науки: на вопрос, обязательно ли обращение в вышестоящий в порядке подчиненности орган до обращения в арбитражный суд с заявлением, предусмотренном гл. 24 АПК, указывается следующее: «Заявитель вправе по своему выбору обратиться с заявлением либо непосредственно в арбитражный суд, либо в вышестоящий в порядке подчиненности орган или к должностному лицу. Обращение с жалобой в вышестоящий в порядке подчиненности орган или к должностному лицу, как правило, не является обязательным и не лишает заявителя права на обращение в арбитражный суд с заявлением в порядке, предусмотренном гл. 24 АПК РФ»²².

Исходя из сказанного нет правовых оснований для обременения заинтересованного лица обязанностью непременного обращения в ППС до предъявления соответствующего требования в СИП (об отказе в выдаче патента или, напротив, в выдаче патента, о признании заявки отозванной, об отказе в принятии заявки и т. д.). Примечательно, что сам СИП затрудняется в обосновании такой обязанности заявителя, приводя в мотивировочной части судебных актов весьма слабые аргументы²³.

Возведение ППС, правовой статус которой отличается крайней неопределенностью, в ранг обязательной инстанции в указанном п. 22 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 5/29 не обосновано. Вследствие этого требование об обязательном «прохождении» ППС до обращения в СИП может расцениваться как не основанное на законе дополнительное обременение заявителей, усложнение процедуры принятия судом заявлений к рассмотрению, препятствующее доступу к суду и нарушающее таким образом п. 1 ст. 6 Конвенции по правам человека.

В связи со сказанным особое звучание приобретает и абз. 3 п. 22 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 5/29, в котором закреплено следующее: «При рассмотрении судом дел о нарушении интеллектуальных прав возражения сторон, относящиеся к спору, подлежащему рассмотрению в административном (внесудебном) порядке, не должны приниматься во внимание и не могут быть положены в основу решения».

Данное положение также сложно признать соответствующим закону. Обосновывая это, можно указать на то, что в своих постановлениях ЕСПЧ неоднократно отмечал недопустимость смешения компетенции судебных и несудебных органов. Например, в деле «Шевроль против Франции»²⁴ ЕСПЧ было установлено следующее. В соответствии со своей прецедентной практикой Государственный совет Франции (высший орган административной юстиции), решая вопрос о применении норм международного соглашения при рассмотрении дела, полностью полагался на мнение органа исполнительной власти – министра иностранных дел. Полученная от него рекомендация становится решающей для исхода дела: заявительнице было отказано в рассмотрении дополнительных фактических доказательств, которые, с ее точки зрения, могли опровергнуть позицию министра. ЕСПЧ расценил действия национального судебного органа как отказ от предоставленных ему законом властных полномочий по проверке и рассмотрению «вопросов факта», которые могли иметь существенное значение для разрешения дела. С учетом этого ЕСПЧ сделал вывод о том, что лицо, обратившееся за судебной защитой (заявительница), было лишено права на разбирательство его дела судом, обладающим необходимой для вынесения решения властью рассматривать все относимые вопросы факта и права, т. е. имело место нарушение п. 1 ст. 6 Конвенции по правам человека.

Развивая сказанное, надо упомянуть и то, что решения ППС способны привести к изменению имущественного положения правообладателей: например, вынося решение об отмене решения о выдаче патента, ППС тем самым, по сути, лишает патентообладателя его имущества – имущественных (исключительных) прав. В условиях обозначенной неясности правового статуса ППС тем самым создаются предпосылки для обращения такого (утратившего свое имущество) правообладателя в ЕСПЧ с заявлением о неправомерном лишении его имущества, которое будет основано на абз. 1 ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции, закрепляющем следующее правило: «Никто не может быть лишен своего имущества, иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права»²⁵. В указанных обстоятельствах потребность в изменении правового статуса и порядка деятельности ППС становится еще более очевидной.