Czytaj książkę: «El contrato de construcción privado»
.
Leandro García Valdez es abogado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, especialista en derecho de la construcción privada y pública, arbitraje y gestión de proyectos. Además, es miembro de la Asociación Latinoamericana de Derecho de la Construcción, Young International Arbitration Group e International Council for Commercial Arbitration. Actualmente se desempeña como abogado en NPG Abogados.
ORCID: 0000-0001-9466-4673
.
| © Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) | |
| Autor: | Leandro García Valdez |
| Edición: | Luisa Fernanda Arris |
| Corrección de estilo: | Luigi Battistolo |
| Diseño de cubierta y diagramación: | Dickson Cruz Yactayo |
| Editado por:Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas S. A. C.Av. Alonso de Molina 1611, Lima 33 (Perú)Teléfono: 313-3333www.upc.edu.pePrimera edición: agosto de 2020Versión e-book: agosto de 2020 | |
| Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC)BibliotecaLeandro García ValdezEl contrato de construcción privado. Consecuencias jurídicas de la elección del project delivery systemLima: Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), 2020ISBN de la versión e-book epub: 978-612-318-279-3.CONTRATOS DE OBRA, PROYECTOS DE CONSTRUCCIÓN, GESTIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN, ADMINISTRACIÓN DEL RIESGO, DERECHO CIVIL346.024 GARC | |
| .DOI: http://dx.doi.org/10.19083/978-612-318-279-3Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú de la versión n.° 2020-05723.La publicación fue sometida al proceso de arbitraje o revisión de pares antes de su divulgación..Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser reproducida, ni en todo ni en parte, ni registrada en o transmitida por un sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio, sea mecánico, fotoquímico, electrónico, magnético, electroóptico, por fotocopia o cualquier otro, sin el permiso previo, por escrito, de la editorial..El contenido de este libro es responsabilidad del autor y no refleja necesariamente la opinión de los editores. | |
.
ÍNDICE DE GRÁFICOS
.
.
.
Gráfico N° 1.1. Riesgo entendido como “actividad o situación peligrosa” en el Código Civil
Gráfico N° 1.2. Riesgo entendido como “consecuencias desfavorables” en el Código Civil
Gráfico N° 1.3. Riesgo entendido como “incertidumbre” en el Código Civil
Gráfico N° 1.4. Comparación de las definiciones de “riesgo” desde distintas perspectivas
Gráfico N° 1.5. Riesgos en las áreas del conocimiento del proyecto
Gráfico N° 1.6. Procesos de la gestión de riesgos
Gráfico N° 1.7. Participantes y su rol en el proyecto
Gráfico N° 1.8. RBS de la construcción de un edificio multifamiliar
Gráfico N° 1.9. Escala de impacto de riesgos de errores y/o indefiniciones de la ingeniería
Gráfico N° 1.10. Análisis causa raíz de la desaprobación de solicitud de ampliación de plazo
Gráfico N° 1.11. FODA de un contratista
Gráfico N° 1.12. Análisis de campo de fuerzas del proyecto de construcción hidroeléctrica
Gráfico N° 1.13. Riesgos identificados por la doctrina especializada
Gráfico N° 1.14. Niveles de desarrollo de la ingeniería
Gráfico N° 1.15. Relación entre la tipología de la ingeniería de acuerdo con su nivel de desarrollo y el nivel de definición del proyecto
Gráfico N° 1.16. Estadística de los conflictos en materia de construcción según la Corte de Tecnología y Construcción del Reino Unido
Gráfico N° 1.17. Determinación de honorarios basados en porcentajes del costo de la obra según el tipo de proyecto y su nivel de complejidad
Gráfico N° 1.18. Curva de la influencia de costos
Gráfico N° 1.19. Cronograma base vs. cronograma impactado
Gráfico N° 1.20. Diagrama de flujo del proceso de análisis cualitativo del riesgo
Gráfico N° 1.21. Matriz de probabilidad – Impacto del riesgo del error y/o indefinición de la ingeniería
Gráfico N° 1.22. Matriz de probabilidad – Impacto del riesgo del error y/o indefinición de la ingeniería (versión numérica del gráfico 1.21)
Gráfico N° 1.23. Árbol de decisión para determinar si el propietario prepara su ingeniería o la manda a hacer a un proyectista
Gráfico N° 1.24. Trasfondo de las herramientas para planificar la respuesta
Gráfico N° 1.25. Secuencia de la ejecución de la obligación del proveedor hasta la ocurrencia del riesgo
Gráfico N° 1.26. Descripción de las relaciones jurídicas producto del contrato de provisión de equipos
Gráfico N° 1.27. Escenarios de la limitación y exclusión de responsabilidad y su relación con la asunción de riesgos
Gráfico N° 1.28. Proyecto inmobiliario – Sin contratar seguro contra huracanes
Gráfico N° 1.29. Proyecto inmobiliario – Contratando seguro contra huracanes
Gráfico N° 1.30. Diferencia entre la situación N.° 2 y la N.° 1
Gráfico N° 1.31. Resultado de la encuesta realizada a contratistas generales de Florida, Georgia, Carolina del Norte, Illinois y Nueva York respecto del tipo de respuesta a los riesgos
Gráfico N° 2.1. Project delivery systems más utilizados en la industria
Gráfico N° 2.2. Etapas del sistema tradicional
Gráfico N° 2.3. Estructura de las relaciones bajo el sistema tradicional
Gráfico N° 2.4. Estructura de las relaciones bajo el sistema de diseño y construcción
Gráfico N° 2.5. Etapas del sistema diseño y construcción
Gráfico N° 2.6. Estructura de las relaciones bajo el sistema de gerencia agencia
Gráfico N° 2.7. Estructura del sistema de gerencia al riesgo a partir de otros sistemas
Gráfico N° 2.8. Estructura de las relaciones bajo el sistema de gerencia al riesgo
Gráfico N° 2.9. Los proyectos Panamericanos Lima 2019
Gráfico N° 3.1. Relación entre el project delivery system elegido por el propietario y los posibles contratos que este requiera celebrar para ejecutar su obra
Gráfico N° 3.2. Escenario en el que las partes celebran un acuerdo donde se regula el “deber de revisión”
Gráfico N° 3.3. Niveles de las relaciones jurídicas que pueden conformar la gerencia al riesgo
Gráfico N° 3.4. Procedimiento de la terminación “regular” del contrato de construcción
Gráfico N° 3.5. Descripción gráfica del artículo 1778 del Código Civil
Gráfico N° 3.6. Descripción gráfica del artículo 1779 del Código Civil
Gráfico N° 3.7. Características de las variaciones
Gráfico N° 3.8. Prelación normativa/ Regla aplicable en el contrato de construcción
Gráfico N° 3.9. Formalidad de las variaciones del contrato de construcción
.
INTRODUCCIÓN
Una de las premisas de la teoría evolutiva de Charles Darwin desarrollada en su obra El origen de las especies por medio de la selección natural, o la preservación de las razas preferidas en la lucha por la vida sostiene que solo la especie más apta será aquella que sobreviva al proceso evolutivo; sin embargo, el término apto no alude necesariamente a la especie más fuerte, sino a aquella que tiene la mayor capacidad de adaptarse a su entorno.
El ser humano se ha caracterizado por ser la especie que con mayor pertinacia busca adaptarse a su entorno y transformarlo mediante su capacidad creativa e innovadora. Una de las ciencias que evidencian este reto perpetuo del hombre frente a la naturaleza es la ingeniería, ya que esta tiene como finalidad la transformación de la materia en aquello que procure su supervivencia y mejore su calidad de vida.
En ese contexto, el papel que debe tener el derecho frente a la ingeniería es el de crear un entorno institucional adecuado para su desarrollo; en otras palabras, que la ley no se convierta en un limitante para el avance de la innovación. No obstante, lamentablemente ello no siempre es así, debido a que las normas jurídicas no evolucionan a la misma velocidad que las ciencias vinculadas a la tecnología.
Por citar un ejemplo, la regulación del contrato de obra en el Código Civil es incipiente, ya que regula la obra artesanal, es decir, no tiene el nivel de sofisticación requerido por medianos y grandes proyectos de infraestructura de la actualidad. De esa forma, el contrato de obra regulado en el Código Civil registra un contexto histórico determinado: el de 1984.
En ese sentido, pretender que la regulación de 1984 sea congruente con las necesidades de 2020 es inverosímil, ya que, a diferencia del derecho, la actividad constructiva ha evolucionado a pasos agigantados bebiendo sobre todo de las experiencias anglosajonas, en donde el desarrollo de la industria de la construcción floreció a mayor velocidad que en nuestro medio. Por ejemplo, a ellos les debemos el uso de los formatos estándares, como el new engineering contract (NEC), y las nuevas tecnologías, como el building information modeling (BIM).
Tanto este desarrollo tecnológico y jurídico como las nuevas exigencias del sector nos obligan a los operadores jurídicos vinculados a la industria a preguntarnos si el derecho continental, que sin duda es útil y necesario, es suficiente para asesorar adecuadamente a un propietario (también llamado comitente, mandante o cliente) o a un contratista. Opinamos que no.
El nivel de especialización del llamado “derecho de la construcción”, propio del derecho anglosajón, nos obliga a explorar sus figuras jurídicas y aspectos de carácter técnico que nacieron en la práctica constructiva. Con ello no queremos decir que debemos aplicar irreflexivamente las figuras del derecho anglosajón en nuestro sistema jurídico, sino que hemos de abrir nuestras mentes, adaptarnos a las nuevas realidades que nos presenta la industria y buscar alternativas que agreguen valor a los proyectos.
De ese modo, mediante el presente libro proponemos el estudio de una de las figuras medulares del derecho de la construcción: el project delivery system, ya que a través de su elección el propietario define la estructura jurídica, técnica y comercial de su obra, así como las obligaciones y la asunción del riesgo del error y/o indefinición del alcance. En otras palabras, el project delivery system permite comprender el cómo, el quiénes, qué responsabilidad y qué riesgo asume cada agente interviniente de la obra.
¿Por qué es importante conocer el project delivery system? Porque permite a los operadores gestionar adecuadamente su proyecto (funcionalidad prospectiva) y resolver los conflictos desentrañando el contenido textual (contrato, expediente técnico, consultas en la licitación, etcétera) y contextual (comportamiento durante la ejecución) de su voluntad (funcionalidad retrospectiva).
Asimismo, si bien el libro está delimitado al contrato de construcción privado, sus premisas y conclusiones son aplicables al contrato de obra pública, porque el Código Civil se aplica supletoriamente. Además, debido a que no existe un desarrollo profundo acerca de los riesgos, su gestión y asignación, ya que, a nuestro juicio, la Directiva N.o 012-2017-OSCE/CD, “Gestión de Riesgos en la Planificación de la Ejecución de Obras”, y el Texto Único Ordenado de la Ley N.o 30225, Ley de Contrataciones del Estado (artículo 32.2) y su Reglamento (artículos 29.2, 138.3, 177, 187.1, 192.2 y 199.5), referidos a la gestión de los riesgos, tienen una regulación incipiente ajena a los estándares básicos de la gestión de proyectos y las buenas prácticas de la industria.
De ese modo, con el objetivo de explicar a profundidad el project delivery system, dividimos el libro en tres capítulos. En el capítulo 1 explicaremos los procesos de la gestión de riesgos (planificación, identificación, análisis cualitativo, análisis cuantitativo, plan de respuesta y monitoreo), ya que la actividad constructiva se caracteriza por ser riesgosa. Es decir, hay una alta probabilidad de que ocurran eventos y de que estos impacten a algunos de los objetivos del proyecto (el plazo, el costo y la calidad).
En ese escenario, ¿dónde ubicamos al project delivery system en la gestión de riesgos? Consideramos que en el proceso “plan de respuesta”, en tanto que en él es que el propietario asigna los riesgos de los errores y/o indefiniciones del alcance ya sea aceptándolos o transfiriéndolos (por ejemplo, al contratista o a un tercero).
En el capítulo 2 desarrollaremos los aspectos conceptuales del project delivery system a partir de la doctrina del derecho anglosajón y de los textos técnicos propios de la ingeniería. En ese camino, verificaremos que existen varios tipos de project delivery system. Para ello, estudiaremos tres: el sistema tradicional (design-bid-build), el diseño y construcción (design-build) y el de gerencia (construction management) en sus dos variantes: gerencia al riesgo (construction management at-risk) y gerencia agencia (agency construction management). Cada uno de estos sistemas tiene una asignación del riesgo del error y/o indefinición del alcance particular, la cual, ante su ocurrencia, genera distintas consecuencias para el contratista y el propietario.
Finalmente, en el capítulo 3 analizaremos las consecuencias jurídicas que se derivan de un contrato de construcción inmerso en alguno de los tres sistemas ya descritos. Para ello, explicamos la aplicabilidad del project delivery system en nuestro sistema jurídico, ya que desde nuestro punto de vista tiene (i) fuente constitucional, (ii) fuente legal (Código Civil), (iii) es un insumo relevante de la voluntad común de las partes y (iv) es un producto consuetudinario.
Seguidamente, desarrollaremos el tratamiento legal (Código Civil) de los errores y/o indefiniciones de los dos elementos del alcance: la ingeniería (también llamada diseño) y la construcción. Este análisis se realiza en cada uno de los project delivery systems descritos en el capítulo 2. Para ello, los contrastaremos con los artículos del Código Civil aplicables. Finalmente, como cierre del capítulo 3, estudiaremos la respuesta de las partes del contrato de construcción ante la ocurrencia de un error y/o indefinición del alcance.
En consecuencia, a partir de los tres capítulos demostraremos que el project delivery system es una herramienta útil y necesaria para la adecuada gestión del riesgo de los errores y/o indefiniciones del alcance. En tal sentido, su papel es complementar el análisis del operador jurídico con el objetivo de arribar a soluciones más eficientes e informadas, cambiando esta visión unidimensional de la obra por una que reconoce su complejidad no solo jurídica, sino también técnica y comercial.
.
CAPÍTULO 1
La gestión del riesgo en el proyecto de construcción
El propósito del presente capítulo es examinar el riesgo en los proyectos de construcción y su gestión, ya que dicha información es uno de los insumos más importantes para que el propietario determine el project delivery system y, como consecuencia, defina la asignación de los riesgos de los errores y/o indefiniciones del alcance.
Lógicamente, ello implica que la gestión de los riesgos no comienza con la celebración del contrato, sino en la etapa de planificación del proyecto1, en donde se sentarán las bases teóricas de aquello que se va a realizar en las etapas siguientes.
1.1. El riesgo
El término riesgo se caracteriza por ser una palabra polisémica, ya sea que se la analice desde el ámbito académico (no jurídico ni técnico), jurídico (derecho civil) o ingenieril (técnico). De esa manera, la Real Academia Española define al riesgo, en su primera acepción, como la “contingencia o proximidad de un daño” (RAE, s. f.). Por su parte, el diccionario americano Merriam-Webster lo define, en su primera acepción, como “posibilidad de pérdida o lesión” (Merriam-Webster, s. f.).
Por otro lado, en el Código Civil se hace referencia al término riesgo con distintas connotaciones. Una de ellas lo identifica con las “actividades o situaciones peligrosas o arriesgadas”, conforme se aprecia a continuación:
Gráfico N° 1.1. Riesgo entendido como “actividad o situación peligrosa” en el Código Civil
| Artículo | Texto |
| 1970 | Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo. [Énfasis agregado] |
| 511, primer párrafo | La tutela de los niños, niñas y adolescentes en desprotección familiar o que se encuentran abandonados o en riesgo o sus padres han sido suspendidos o han perdido la patria potestad, corresponde de manera obligatoria y en este orden de prelación al pariente más próximo al más remoto y de éstos al más idóneo, en igualdad de grado. [Énfasis agregado] |
Fuente: Código Civil, 2015
De otro lado, se emplea la palabra riesgo para referir a las “consecuencias desfavorables”, como en los siguientes casos:
Gráfico N° 1.2. Riesgo entendido como “consecuencias desfavorables” en el Código Civil
| Artículo | Texto |
| 1884 | El acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados por el fiador asume el riesgo de la pérdida o no persecución de estos bienes para los fines de la excusión. [Énfasis agregado] |
| 1583 | En la compraventa puede pactarse que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el precio o una parte determinada de él, aunque el bien haya sido entregado al comprador, quien asume el riesgo de su pérdida o deterioro desde el momento de la entrega.El comprador adquiere automáticamente el derecho a la propiedad del bien con el pago del importe del precio convenido. [Énfasis agregado] |
| 1570 | Si a pedido del comprador, el vendedor expide el bien a lugar distinto a aquél en que debía ser entregado, el riesgo de pérdida pasa al comprador a partir del momento de su expedición. [Énfasis agregado] |
| 1568 | En el caso del Artículo 1567º el riesgo de pérdida pasa al comprador antes de la entrega de los bienes si, encontrándose a su disposición, no los recibe en el momento señalado en el contrato para la entrega. [Énfasis agregado] |
| 1567 | El riesgo de pérdida de bienes ciertos, no imputables a los contratantes, pasa al comprador en el momento de su entrega. [Énfasis agregado] |
| 1536 | En los casos de los Artículos 1534º y 1535º, si el comprador asume el riesgo de la existencia del bien, el vendedor tiene derecho a la totalidad del precio aunque no llegue a existir. [Énfasis agregado] |
| 1535 | Si el comprador asume el riesgo de la cuantía y calidad del bien futuro, el contrato queda igualmente sujeto a la condición suspensiva de que llegue a tener existencia. [Énfasis agregado] |
| 1431 | En los contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y debe restituir lo que ha recibido.Empero, las partes pueden convenir en que el riesgo esté a cargo del acreedor. [Énfasis agregado] |
| 1340 | El acreedor en mora asume los riesgos por la imposibilidad de cumplimiento de la obligación, salvo que obedezca a dolo o culpa inexcusable del deudor. [Énfasis agregado] |
| 769 | En el legado de bien determinado no sujeto a condición o plazo, el legatario lo adquiere en el estado en que se halle a la muerte del testador. Desde ese momento le corresponden los frutos del bien legado y asume el riesgo de su pérdida o deterioro, salvo dolo o culpa de quien lo tuviere en su poder. [Énfasis agregado] |
Fuente: Código Civil, 2015
Del mismo modo, el término riesgo es utilizado como sinónimo de “incertidumbre”, tal cual ocurre en los siguientes casos:
Gráfico N° 1.3. Riesgo entendido como “incertidumbre” en el Código Civil
| Artículo | Texto |
| 1447 | La acción rescisoria por lesión solo puede ejercitarse cuando la desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro.Procede también en los contratos aleatorios, cuando se produzca la desproporción por causas extrañas al riesgo propio de ellos. [Énfasis agregado] |
| 1441 | Las disposiciones contenidas en el Artículo 1440º se aplican:1.- A los contratos conmutativos de ejecución inmediata, cuando la prestación a cargo de una de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella.2.- A los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extrañas al riesgo propio del contrato. [Énfasis agregado] |
| 1427 | Si después de concluido un contrato con prestaciones recíprocas sobreviniese el riesgo de que la parte que debe cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, la que debe efectuar la prestación en primer lugar puede suspender su ejecución, hasta que aquélla satisfaga la que le concierne o garantice su cumplimiento. [Énfasis agregado] |
Fuente: Código Civil, 2015
La doctrina, por su lado, define al riesgo como
[c]ontingencia, probabilidad, proximidad de daño. Peligro (v.)
Contra la última sinonimia, muy difundida, J. J. De Mora escribe con sutileza: “El riesgo es eventual; el peligro es actual y positivo. Este existe; aquel puede existir. El que se embarca corre riesgo; el que navega durante una borrasca, peligra. Arriesgar es aventurar; peligrar es estar inmediato el daño. He arriesgado mi dinero, dice el que emprende una especulación de éxito dudoso. Mi dinero peligra, dice el que lo ha puesto en malas manos (Cabanellas, 2003, p. 243).
Por su parte, desde la ingeniería se define al riesgo como el evento o condición incierta generada por una o más causas que, si ocurre, afecta negativa (amenaza) o positivamente (genera oportunidades) al proyecto, es decir, impacta a sus objetivos (Rebollar, Lidón-López & Pérez-Cebrián, 2012).
De la definición del párrafo precedente se desprenden dos conceptos. Por un lado, la probabilidad, la cual implica que el riesgo puede o no ocurrir, es decir, no es un hecho o algo ya consumado. Por ejemplo, un socavón en una carretera no es un riesgo, es un hecho. El riesgo es la probabilidad de que se produzca un accidente automovilístico a raíz de la presencia del socavón. Un riesgo deja de serlo si quien lo gestiona tiene completa información acerca del evento, ya que no hay incertidumbre. De ese modo, hay una relación indirectamente proporcional entre el riesgo y la información: a mayor riesgo, menor información, o a menor riesgo, mayor información (Buchtik, 2012).
Por otro lado, el impacto es la afectación positiva o negativa a los objetivos del proyecto (el plazo, el costo y la calidad). Por ejemplo, si llueve mientras se construye una casa no se podrá armar el hormigón y ello retrasará la ejecución de la obra, es decir, impactará en el plazo del contrato (Buchtik, 2012).
Ahora bien, tanto en el ámbito académico como en el jurídico y en el ingenieril (técnico) encontramos ciertos acercamientos conceptuales (sin que ello implique una identidad absoluta), conforme se aprecia a continuación:
Gráfico N° 1.4. Comparación de las definiciones de riesgo desde distintas perspectivas
| Coloquial | Jurídico | Ingenieril |
| “Incertidumbre” | Posibilidad de ocurrencia del riesgo | |
| “Contingencia o proximidad de un daño” | “Actividades o situaciones peligrosas o arriesgadas” | Evento |
| “Consecuencias desfavorables” | Impacto del riesgo |
Del gráfico precedente se observa que las definiciones académica y jurídica consideran al riesgo como algo negativo, relacionado con las pérdidas o las amenazas. En ese mismo sentido, autores como Podetti (2004) afirman que “los riesgos son amenazas a lo que las partes han querido obtener al establecer un acuerdo” (p. 279).
Sin embargo, esta visión ha sido ampliamente superada por los nuevos estudios sobre la gestión del riesgo, en vista de que se ha incorporado el concepto de riesgo positivo con el objetivo de abordar las oportunidades. En otras palabras, resulta eficiente que se analicen la posibilidad de ocurrencia y el impacto de un riesgo positivo para que quien lo asuma se beneficie en la mejor y mayor medida posible.
Por ejemplo, en el año 2008, el Ministerio de Obras Públicas de Chile tenía la oportunidad de ser anfitrión del Mundial FIFA Femenino Sub-20, pero no tenían los estadios ni la infraestructura adecuada. Era una buena oportunidad para el deporte de Chile, pero la lentitud de la gestión de proyectos de la institución no permitía construir los estadios a tiempo. Se aprovechó la oportunidad del proyecto de construcción de estadios para redefinir la forma en que se dirigían los proyectos, y crearon una metodología para construirlos con éxito (Buchtik, 2012).
Un caso similar ocurrió en el Perú cuando se ejecutaron las obras para los Juegos Panamericanos Lima 2019, ya que no se utilizaron los esquemas convencionales de contratación pública, sino que se apostó por un modelo moderno y eficiente en tiempo y en costo, como los new engineering contracts (NEC)2 y los project management offices (PMO), que permitieron que las obras estuvieran listas en tiempo récord. Debido a dicho éxito, el Gobierno ha considerado replicar este esquema de contratación para otros proyectos.
Sin perjuicio de las definiciones antes mencionadas, en la práctica observamos que se relaciona al riesgo con las obligaciones que una de las partes se constriñe en virtud de un contrato3. Es decir, si “X” asume el riesgo de la ingeniería, “X” está obligado a entregar la ingeniería a su contraparte.
No obstante, a nuestro juicio, esta definición es incorrecta porque, si “X” asume el riesgo, lo que realmente está asumiendo no es la obligación, sino las consecuencias negativas si se presenta un error y/o indefinición en dicha ingeniería, debido a que quien ejecuta la prestación no necesariamente es quien asume el impacto negativo en virtud de la autonomía privada. En tal sentido, si siguiésemos esta incorrecta aproximación a la definición del riesgo, llegaríamos al absurdo de sostener que, si “X” asume el riesgo de la ingeniería (entregarla porque está obligado), no asume el riesgo de la ingeniería (entendida esta última por la asunción de los errores y/o indefiniciones). Como ya explicamos, el riesgo está vinculado a este último aspecto.
1.2. ¿Por qué los proyectos de construcción son altamente riesgosos?
Si bien el riesgo es inherente a toda actividad o proyecto4, existen algunos que a raíz de una serie de variables externas e internas están expuestos a un nivel de incertidumbre mayor. Este es el caso de los proyectos de construcción. Por tal motivo, los agentes intervinientes en tales proyectos (sobre todo el propietario) deben gestionar sus riesgos de la manera más adecuada para asegurar su ejecución exitosa.
La razón del alto nivel de riesgo en los proyectos de construcción se debe a sus características particulares:
1 Son muchos los agentes que intervienen antes y durante la ejecución de la obra (licitación, diseño, logística, construcción, mantenimiento, operación), respondiendo cada uno a intereses singulares que han de conciliarse en todo momento, con el objeto de que no sean incompatibles con los propios del proyecto, normalmente formulados en términos de calidad, precio y plazo (Martínez, Moreno & Rubio, 2012).Estos agentes se pueden agrupar en cinco categorías: (i) el promotor o propietario; (ii) los agentes técnicos (directores de obra, director de ejecución y control de costos y calidad, o los proyectistas); (iii) los agentes fabricantes (suministradores) o comercializadores de inputs; (iv) los agentes ejecutores (constructores), los controladores del proceso edificatorio (laboratorios para ensayos sobre materiales, verificación de calidad), los operadores; y (v) otros agentes (notarías, registros, agentes intermediarios, agencias de seguros, comunidades nativas, etcétera) (Taltavull & Pérez, 2012).Por ejemplo, si el propietario planifica contar con un centro comercial un mes antes de diciembre para aprovechar la campaña navideña, pero por eventos ajenos al contratista este recién podrá ser entregado luego de febrero, el interés del propietario se habrá visto mellado sin perjuicio de obtener la obra determinada. En cambio, el interés del contratista seguirá indemne en vista de que recibirá la retribución pactada y los sobrecostos generados por el retraso no imputable. Ahora bien, el interés de ambos agentes es distinto del que pueden tener los vecinos aledaños a la obra, ya que ellos podrían verse perjudicados por las excavaciones realizadas para la construcción de los sótanos. En ese escenario, los vecinos aledaños tendrán incentivos para buscar la paralización de la obra y afectar el interés del contratista y el propietario.
2 “Exige la integración de múltiples actividades paralelas o consecutivas realizadas por diferentes actores que pueden estar ligados por una línea de mando o ser independientes según el organigrama de la empresa” (Campero, 2013, p. 83).Por citar un caso, un propietario para la construcción de una edificación puede requerir dos contratistas, uno para la obra gruesa (etapa 1) y otro para los acabados (etapa 2). Sin embargo, en vista de su poca experiencia o de su poco interés en el control del proyecto, decide contratar un gerente al riesgo para que, juntamente con los contratistas, garanticen y aseguren la compatibilización e interfaz entre ambas etapas para evitar retrasos que impacten el programa.
3 Las prestaciones que ejecutan los agentes del proyecto son complejas, ya que requieren un nivel de especialización elevado. Ello se ve reflejado en el tratamiento que el artículo 1762 del Código Civil otorga a aquellas actividades de especial dificultad. De ese modo, el referido artículo señala que, “si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable” (p. 547).
4 “Los proyectos de ingeniería y edificación, por su propia definición, son únicos en su concepción y posterior materialización en un entorno con unas condiciones que, pudiendo ser similares a otras, nunca son iguales” (Martínez et al., 2012, p. 12). El proceso de diseño o construcción puede ser el mismo en diversos proyectos, pero se aplican a realidades diferentes (terrenos parecidos, pero no iguales, recursos técnicos y humanos distintos).Por ejemplo, si los cimientos de un edificio de cinco pisos están en un terreno que se encuentra colindante a la playa, en donde el suelo se caracteriza por contar con una gran cantidad de arena, dichos cimientos no serán iguales en un área alejada del mar, en que el suelo tiene mayor cantidad de grava y limo, y menor cantidad de arena5.
5 Se trata de proyectos normalmente con unas dimensiones espaciotemporales, económicas y sociales que suponen la movilización de grandes recursos y que, por tanto, conllevan riesgos considerables. Más aún cuando tiene injerencia una gran cantidad de agentes externos, como es el caso de las comunidades campesinas aledañas a un proyecto minero.
6 Una obra no se ejecuta en una planta industrial como bienes en masa, sino donde los requerimientos del propietario lo exijan y a la intemperie. Si bien se trata de la misma actividad constructiva, lo cierto es que el contratista tendrá que tomar en cuenta la localización a fin de asignar de manera eficiente sus recursos, ya que una cosa es construir el piso ciento sesenta y tres del rascacielos Burj Khalifa (828 m2 de altura) en el desierto de Dubái y otra muy distinta construir una carretera en Shipki La (China, frontera con India) a 5669 m s. n. m.
En ese contexto, los riesgos no pueden ser ignorados cuando nos encontramos frente a un proyecto de construcción. Estos deben ser gestionados con la finalidad de cumplir con los objetivos del proyecto y, por ende, ejecutar las prestaciones en el mejor escenario posible para procurar su cumplimiento.
