Derecho, derechos y pandemia

Publicación

editada

en el Perú

por Palestra Editores

Cultura Paracas (entre los años 700 a.C. y 200 d.C.)

DERECHO, DERECHOS Y PANDEMIA

DERECHO, DERECHOS Y PANDEMIA

Susanna Pozzolo, José Juan Moreso, Pedro P Grández

(Editores)

Palestra Editores SAC. Primera edición, Octubre 2021

Primera edición Digital, Octubre 2021

© Susanna Pozzolo

© José Juan Moreso

© Pedro P. Grández

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Gabriela Zabarburú Gamarra

Hecho el Depósto Legal en la Biblioteca Nacional del Perú: 2021-11885

ISBN: 978-612-325-220-5

ISBN Digital: 978-612-325-227-4

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Contenido

NOTA DE PRESENTACIÓN

LAS LECCIONES QUE SE PUEDEN APRENDER DE LA PANDEMIA: LA PERSPECTIVA DE UN CONSTITUCIONALISMO MÁS ALLÁ DEL ESTADO

Luigi Ferrajoli

NOLI ME TANGERE - EL FINAL DEL “LARGO SIGLO”

Massimo La Torre

RESTRICCIÓN Y SUSPENSIÓN DE DERECHOS EN LOS TIEMPOS DEL CORONAVIRUS. (REFLEXIONES A PARTIR DE LA JURISPRUDENCIA INTERAMERICANA)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor

1. Introducción

2. La restricción a los derechos humanos en un contexto de normalidad

3. La “suspensión de garantías” en un estado de excepción desde el artículo 27 de la Convención Americana

4. La suspensión de garantías ante la pandemia actual

5. Conclusiones

PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA VACUNA CONTRA EL COVID-19

César Landa Arroyo

1. Introducción

2. Principios constitucionales

3. Conclusiones

DIREITOS FUNDAMENTAIS EM TEMPOS DE PANDEMIA: O CASO BRASILEIRO E A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Ingo Wolfgang Sarlet Paulo Ricardo Schier

1. Contexto da pandemia e seu enfrentamento no Brasil

2. A ação declaratória de inconstitucionalidade - ADI 6341 e a questão federativa

3. Pandemia, direitos informacionais e proteção de dados

4. ADPF 709 e a pandemia em face das populações indígenas

5. Pandemia e população carcerária: a ADPF 347 e seus desdobramentos

6. O Supremo Tribunal Federal, as liberdades de reunião e manifestação e os ataques à democracia

7. Considerações finais: o desafio da anormalidade em face da democracia

LOS RIESGOS PARA EL DERECHO EN TIEMPOS DE PANDEMIA: EL EJEMPLO PARADIGMÁTICO DE LOS PUERTOS ITALIANOS DECLARADOS INSEGUROS

Alessandra Sciurba

1. Introducción

2. ¿Qué seguridad?

3. El decreto que declaró inseguros los puertos italianos

4. ¿Puertos (in)seguros? Una paradoja de graves consecuencias

5. Otras intervenciones y prácticas sobre inmigración en tiempo del COVID-19

6. Conclusiones

JORNALEROS AGRÍCOLAS INMIGRANTES Y CONTRATACIÓN ILÍCITA DE MANO DE OBRA EN ITALIA EN TIEMPOS DEL COVID-19

Marco Omizzolo

1. Introducción

2. Origen de COVID-19 y expansión en Italia

3. Entre las estrategias de asentamiento y la vulnerabilidad social de los trabajadores inmigrantes en Italia

4. La explotación de los trabajadores inmigrantes en el campo italiano

5. Algunos puntos resaltantes sobre las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores inmigrantes en Italia durante el COVID-19

6. El caso de Gill Singh, un campesino indio de agro pontino que fue despedido y golpeado por solicitarle a su jefe laborar con la mascarilla contra el COVID-19

7. Algunas reflexiones no concluyentes

DESIGUALDAD Y POBREZA EN LA VIDA DE LAS MUJERES ATRAVESANDO LA PANDEMIA

Silvina Ribotta

1. Las pestes nunca han matado por igual

2. Desigualdad, pobreza, autonomía y vulnerabilidad

3. El mundo que recibió la pandemia: la normalidad de injusticia y desigualdad

4. El mundo transcurriendo la pandemia en la vida de las mujeres

5. Pandemia y calidad de vida de las mujeres: la nueva normalidad que es la injusticia de siempre

ALGUNAS REFLEXIONES A PARTIR DEL CONTEXTO ITALIANO: DIFERENCIA DE GÉNERO Y RELACIONES DE TRABAJO EN ÉPOCAS DE PANDEMIA

Luciana Guaglianone Natalina Stamile

1. Introducción

2. Inclusión en el trabajo: medir la brecha de género en Italia

3. Inclusión y segregación horizontal: foco en la digitalización

4. Las diversas facetas del trabajo a distancia en Italia (teletrabajo; trabajo “ágil”, smartworking) ¿herramientas para clausurar la brecha de género o para profundizarla?

5. Cómo se fortalece la brecha de género. El trabajo a distancia como test de resistencia del principio di igualdad

6. Las mujeres y el falso tejido arqueológico de la historia: ¿la pandemia replicará las desigualdades existentes e incluso las agravará?

Bibliografía

LA HONESTIDAD COMO PROBLEMA POLÍTICO

Leo Zaibert

1. La fragilidad de la verdad

2. Una (modesta) súplica por el perfeccionismo

3. Liberalismo, libertad de expresión y deshonestidad

4. Una coda sobre trazado de líneas y asignación de riesgos

SOBRE LOS AUTORES

Nota de presentación

La pandemia como una “lupa” sobre nuestras sociedades

1.

La pandemia ha sido y está funcionando como una lupa sobre nuestras sociedades. Una sociedad humana que comparte —no obstante diferencias tal vez relevantes— muchos hábitos perniciosos por la misma especie humana. ¿Una paradoja de su evolución?

En las contribuciones aquí recogidas se ofrecen reflexiones en varias direcciones que nos permiten poner en luz los puntos críticos y la complejidad de nuestra evolución social. Aunque el discurso mediático con frecuencia pretenda la simplicidad de las soluciones para todo lo que afecta o puede afectar a nuestra realidad, la contemporaneidad ha desarrollado una complejidad enorme, tan grande que incluso con la inteligencia artificial no se logra comprender.

Las contribuciones toman en consideración aspectos distintos que, sin embargo, todos juntos forman un cuadro bastante exhaustivo y también dramático de las faltas políticas de nuestra modernidad, al menos con una mirada hacia el mundo occidental. No hay una mirada asiática, lo que ciertamente es una falta que debería ser solucionada.

En el punto de partida podemos ubicar el texto de Massimo La Torre, quien intenta ubicar al COVID y sus estragos en el contexto de la historia; el rezago de un siglo de autodestrucción y enajenación como fue el siglo XX, de guerras y excesos industriales. El planeta es frágil, la vida es frágil. En nuestra vida acelerada por el consumo, hemos olvidado tal fragilidad y nuestra misma condición de seres vivos, junto a todas las demás especies, incluso junto a la plaga del COVID. Ahora nos aislamos y pareciera que nos asustamos de nosotros mismos: Noli Me Tangere (“No me toques”) expresa temor y lejanía al mismo tiempo. Parece el triunfo de una autonomía que triunfa en medio de una desgracia humana. No obstante, “no me toques”, puede ser también leído como un “no me toques porque es mejor para ambos por ahora”. Además de expresar responsabilidad, también permite que surja un principio fundamental: la solidaridad. “Este es el principio que nos salva de la plaga, y lo que realmente ésta nos enseña”, concluye La Torre.

2.

A nivel político y democrático, la preocupación sobre la que muchas y muchos se han cuestionado a nivel planetario, eso sí, ha sido recogida en esto volumen por Ferrer MacGregor, Landa y también Sarlet y Schier quienes reflexionan sobre el tema de las restricciones de los derechos que se han determinado con las políticas de contraste a la pandemia en todo el globo. Evidentemente, frente al discurso ya tradicional de la expansión e intensificación de los derechos, con la pandemia nos hemos encontrado en un caso completamente contrario y a nivel mundial. Aunque los derechos ya no se consideraban cartas de triunfo y se ponderan en una danza incierta, las limitaciones puestas en marcha para contrarrestar la difusión de la infección alarmaron en modo distinto de lo normal y nuevamente se discutió bajo distinta luz el tema de la excepción política.

Se trata de límites a los derechos muy discutidos, por cierto, y en algunos casos sin duda legítimos; Ferrer MacGregor recuerda el Pacto de San José y la cláusula del límite por “justa exigencia del bien común”. Claramente se trata de ver que contenidos articulan y permiten las palabras “justa exigencia”, además de definir el sentido de “bien común” que, nuevamente es cierto, en muchas experiencias no ha sido tanto común. Quizás en la época del constitucionalismo y de los derechos humanos, el bien común se pueda identificar genéricamente con las condiciones que sustentan el desarrollo de cada persona a su máxima posibilidad, no tanto tomando en consideración el contexto, sino en modo más abstracto (aunque no ideal). En caso contrario, por ejemplo, obviamente, en cada contexto económico, se limitan las posibilidades de desarrollo de mi personalidad frente a las de quien ya tiene muchos más recursos, el riesgo, al final, sería tener el resultado de una adaptación a un tipo de producción de preferencias adaptativas. La preocupación de Ferrer MacGregor, sin embargo, se centra sobre el tema democrático e intenta enfrentarse con las dificultades de control del poder, que legítimamente limita los derechos, con un test democrático interamericano, que pueda bajar el arbitrio de los específicos gobiernos. La voz con autoridad de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sirve para dar sustancia al test mismo, considerando quién se queda al margen (se recuerdan entre otras la Resolución 1/2020 de la Comisión Interamericana y el dictamen de la Corte 340/2017).

Ingo Sarlet y Paulo Schier, analizan las medidas gubernativas tomadas en Brasil. La fragilidad institucional aparece como una variable importante en este análisis. La inestabilidad política y el enfoque del Gobierno, que asumió un papel abiertamente contrario a las medidas dictadas por Naciones Unidas, muestran una preocupante tendencia a aumentar la fragilidad de los más vulnerables. Un elemento que debe valorarse positivamente en este contexto es el papel de los jueces en el control de las políticas públicas frente al COVID. Desde las competencias del poder central hacia la periferia, pasando por la protección de los derechos, la actuación de los jueces y, en particular, del Tribunal Supremo Federal, muestran la importancia del control judicial durante la Pandemia. La protección que brinda el Tribunal Supremo Federal a los grupos en situación de vulnerabilidad resulta también de especial importancia. La decisión estructural para atender a los pueblos indígenas durante la pandemia o la atención a las personas privadas de libertad, ponen en evidencia situaciones que, aún cuando estuvieron siempre presentes, el COVID los pone en la agenda pública con urgencia.

El texto de César Landa se ocupa del estatus constitucional de las vacunas frente al COVID. El punto de partida es el derecho a la salud como derecho universal. El derecho a la salud tiene como parte de su contenido constitucionalmente protegido el acceso a los medicamentos esenciales, más aún en pandemias como la del COVID-19; no obstante, la necesidad y urgencia en el acceso y aplicación de las vacunas no debe obviar la necesidad de establecer parámetros constitucionales para que las autoridades sanitarias se sujeten a criterios racionales y razonables en la incorporación de las vacunas, como son los principios precautorios de prevención y el de proporcionalidad. El autor analiza la articulación de estos principios como parte de una estrategia constitucional que mueve la actuación del Estado y los privados en la búsqueda de soluciones desde la ciencia en un contexto que, sin embargo, sigue siendo de una irreducible incertidumbre.

3.

La contribución de Leo Zaibert reflexionando sobre el caso estadounidense evidencia uno de los temas que nos ocupará mucho en los próximos años, es decir, la verdad y la libertad de expresión. ¿Cómo identificar la verdad? ¿Quién dice la verdad? ¿A quién puedo creer? Saber siempre ha sido una parte del poder, sin embargo, hasta hace poco, para bien o para mal, quien afirmaba tener el conocimiento era la persona reconocida también como la autoridad política, religiosa, científica. Ahora sin embargo el panorama se ha hecho más complicado. A partir de las falsedades descaradas de Trump, para llegar a los numerosos grupos que forman echo chambers en la red, lamentablemente favoreciendo un creciente clima de odio y de violencia, que por cierto no falta, resulta creciente la dificultad de identificar la verdad. La reflexión de Zaibert nos solicita averiguar las “evidencias” que nos ofrecen quienes pretenden tener autoridad discursiva en un contexto social que ya ha cambiado inexorablemente con la difusión e intensificación de la red Internet. Las teorías políticas y filosóficas, para no hablar del derecho, no se han puesto tan rápidamente al paso como el desarrollo tecnológico pretendía modelando nuestro ambiente social. El compromiso humano con la verdad es profundo y al mismo tiempo es un compromiso que se funda sobre la posibilidad de creer en otras u otros humanos y no consiste tanto en adquirir el conocimiento en sí mismo: ninguno puede saber todo; entonces, como humanos confiamos en “quien sabe”. Los grupos de vivientes que han desarrollado eusocialidad no parece hayan sido muchos en la historia del planeta, la humanidad puede decirse la más evolucionada e interesante entre estos; todavía no está claro como la introducción de las nuevas tecnologías modificará este largo camino.

Zaibert propone una lectura de las falsedades construidas con relación a la pandemia por Trump desde la dimensión del principio del daño liberal, y abre a la discusión sobre el derecho a equivocarse (véase por ejemplo Ragion pratica 24/2005). La autonomía puede ser definida en muchas maneras, sin embargo, parece que para que se afirme se necesitan opciones significativas entre las cuales elegir. Sin ellas puede haber elección, pero no autonomía. La reflexión sobre un derecho a equivocarse no puede estar alejada del derecho a la libertad de expresión y prensa, además de la más reciente sobre el tipo de protección que en nuestra sociedad se reconoce a esto derecho ¿tiene que ser el mismo baluarte de antes contra el ancien régime? ¿O puede ser matizado considerando el cambio socio-tecnológico contemporáneo? Las palabras son armas se suele decir, ¿siempre del mismo tamaño o hay cambios cualitativos? ¿Cómo debería reaccionar la filosofía y el derecho a esta contemporaneidad?

Se acompaña a la cuestión de la verdad el tema de la narración general de la pandemia y su análisis de impacto sobre las personas. Ribotta subraya cómo las pandemias, como nunca antes, se han convertido en una herramienta de igualación, aunque tal vez este discurso parece hacerse camino en el debate público: todos tenemos la misma vulnerabilidad frente al virus. Si biológicamente es cierto que estamos todos y todas a riesgo de enfermedad por nuestra humanidad, el contexto en que vivimos hace una gran diferencia. Frente al estupor de unos, la pandemia ha puesto en luz verdades ya existentes, estructuradas en la arquitectura social. No se trata solo de discriminación banalmente económica, aunque esta sea al final el resultado mas contundente, sino de discriminaciones culturales y raciales, de dominación de género y sexuales, así como de hableism. La pobreza y la vulnerabilidad son el resultado de una condición política y social que nada tiene de natural y afectan la legitimación del poder.

Ribotta subraya como la vulnerabilidad de la que tenemos que ocuparnos sea el efecto de una organización y no simplemente de nuestra humanidad. La pandemia se propone en una situación donde ya la injusticia era normalidad. Aunque vivimos en contextos constitucionalizados, en los años recientes no ha terminado de crecer la desigualdad, que a su vez produce personas vulnerabilizadas: los datos confirman esto rotundamente. Entre quienes sufre más encontramos las mujeres, es decir mitad de la humanidad. Ya esto debería ser un dato que no deja dormir a nadie: el grupo humano ha puesto y tiene su mitad generadora, exactamente por tener un sexo distinto, en condición de subalternidad, y con ellas muchos otros grupos están puesto en distintos grados de subalternidad en cuanto se acerquen o alejen a las características atribuidas a las mujeres para separarla de la idea de hombre. Ribotta nos ofrece un panorama, que no tiene otra calificación que trágico, de una general, estructural y sistémica situación de desigualdad en línea vertical, horizontal e interseccional. Tiene sentido, entonces, si nos preguntamos ¿el constitucionalismo y el derecho han fracasado? Si creemos en los bienes protegidos con el reconocimiento de los derechos ¿cómo fortalecerlos y en cual dirección? ¿Dónde está el defecto actual?

Guaglianone y Stamile echan una mirada específica a una sociedad supuestamente desarrollada como la italiana, y observan sobre todo al mercado laboral. Aquí se subraya una vez más cómo la situación pandémica haya afectado un contexto ya problemático por varias razones. En primer lugar, la brecha de género se presenta como un trato característico que tiene gran dificultad para modificarse. Entonces Guaglianone y Stamile preguntan si la digitalización, particularmente impulsada por la pandemia, puede ser una piedra clave del cambio de ruta. Un problema en verdad no solo italiano sino internacional, al menos de occidente, es la baja tasa de mujeres involucradas en los estudios informáticos. Aunado a este número demasiado pequeño se refleja en el mundo del trabajo una presencia de mujeres con menos competencias informáticas, por un lado, y software y dispositivos electrónicos que no tienen suficiente consideración la perspectiva de las mujeres, su contexto, lo que aumenta las desigualdades y las causas de marginalización. A nivel del mercado laboral esto puede determinar una creciente carga de las diferencias entre hombre y mujer en lugar de acortar la brecha ya presente. Interesante subrayar cómo el trabajo a distancia, ocasionado fuertemente por la pandemia, haya sido llamado “smartworking”, es decir inteligente. En verdad ha sido largamente un simple desplazamiento en la casa del trabajo de oficina, es decir: sin ningún real cambio, tampoco en la formación de quien trabaja o en la producción de estructuras empresariales adecuadas, ni por parte de las empresas en sentido estricto ni por parte del Estado. En la “elección” de este tipo de trabajo se puede notar un fenómeno análogo a lo que pasa con el part-time, largamente “elegido” por parte de las mujeres que en eso ven una modalidad mas “conciliatoria” de vida familiar y laboral. En verdad esto acaba agravando la diversa atribución entre los géneros y los sexos de las tareas de cuidado, así que en definitiva la elección no aporta a un avance para las mujeres como grupo; aunque puede ser, sí, una ventaja individual. El trabajo de Guaglianone y Stamile se pregunta sobre el desarrollo de la industria en dirección de una intensificación de las nuevas tecnologías, desde la industria 4.0 hasta la nueva 5.0.

Frente a quien ve en la pandemia también la ocasión de una catarsis para un cambio estructural, todas las contribuciones están conectada por llamar la atención a los déficits existentes que arriesgan esconderse detrás de la excepción de la pandemia, profundizando más brechas y desigualdades que no derivan de ningún virus sino de la misma organización humana.

Los textos de Alessandra Sciurba y Marco Omizzolo, tratan un mismo problema, aunque con enfoques específicos diferentes: los migrantes en tiempos de COVID. Sciurba busca coherencia en el sistema de normas que regulan el estatus de los puertos italianos que, en la práctica, dejan fuera del marco de protección del derecho internacional a los refugiados y migrantes que huyen de graves conflictos bélicos en sus respectivos países; mientras que el texto de Omizzolo es una denuncia con datos concretos sobre la explotación a los migrantes en condiciones de nueva esclavitud en los campos agrícolas italianos. Es fácil establecer la relación entre el COVID y la mayor vulnerabilidad de los migrantes, sin embargo, esa fragilidad puede aun ser incrementada en sus amenazas como consecuencia de la falta de empatía por parte de los países que pudiendo hacerlo, reaccionan, sin embargo, en sentido opuesto a sus obligaciones internacionales para con los derechos.

Declarar como “inseguros” los puertos italianos o establecer medidas por “razones de seguridad” contra migrantes y refugiados para obligarlos a retornar a sus países, no ha podido sin embargo frenar el arribo de migrantes. Estos han seguido llegando a las costas aun cuando cada vez con mas riesgos y mas vulnerabilidades, producto también de un permanente acoso de las políticas regionales de parte de los gobiernos de las regiones que se colocan en la costa del mediterráneo.

Los Migrantes sufren para llegar, pero una vez en territorio italiano tampoco están a salvo. La mirada de Omizzolo a los campos agrícolas de algunas zonas de Italia, muestran cómo, incluso en sociedades que se suelen asumir como “desarrolladas”, subsisten sistemas de explotación medieval o feudal en el que el Patrón se empodera aun más en tiempos de pandemias. Mientras se relajan los controles de parte de las autoridades, crece el mercado de contratación informal y disminuyen por otro lado, las posibilidades de conseguir un empleo digno para quienes llegan a Europa, muchas veces, en condiciones de indocumentados.

4.

Frente a un panorama que se presenta como un recuento de catástrofes que no han encontrado una respuesta satisfactoria en el Derecho, el trabajo de Ferrajoli se presenta como la necesidad de una utopía. Las hipótesis y propuestas que él ya había avanzado en otros trabajos previos parecen respaldados en el contexto del COVID. El constitucionalismo más allá del Estado Nación, la necesidad de una Constituyente mundial (“Costituente Terra”), la urgencia de fortalecer la esfera pública, como única estrategia para garantizar la igualdad de acceso a los medicamentos básicos contra el COVID, parecen respaldados hoy en día por las dimensiones de la catástrofe.

El COVID se presenta ante la mirada de Ferrajoli como una gran oportunidad para relanzar el proyecto ilustrado de un constitucionalismo integrador del mundo sobre los viejos ideales de solidaridad, empatía y responsabilidad con el planeta. Como bien señala, el problema del COVID, lamentablemente, no está aislado de otras catástrofes que le han antecedido anunciándonos mayores desgracias. Es un fenómeno directamente vinculado con una forma irresponsable de organizar política y económicamente el mundo. Una economía que ha producido el calentamiento global y la destrucción del habitad de millones de especies y hacen peligrar ahora la propia existencia de la humanidad si no se toman medidas que, a estas alturas ya no pueden ser solo paliativas locales: Ferrajoli nos invita a defender la utopía de un constitucionalismo supranacional que lleve los vínculos del derecho y los derechos a la esfera mundial para hacer frente a los riesgos de un mercado que se expande sin reglas y causando males que luego la humanidad entera debe sufrir.

Estos ya casi veinte meses de convivencia con la pandemia del COVID-19 nos hemos dado cuenta de cuán frágiles somos. Esta fragilidad que todos experimentamos puede ser caracterizada mediante dos fragilidades específicas fundamentales. En primer lugar, la fragilidad del orden social, usualmente el orden social es para nosotros, de manera inadvertida, como una prolongación del orden natural. Es decir, que de un modo similar a como la noche sucede al día y la primavera al invierno, esperamos que los lunes estará abierto el bar donde tomamos café todos los días, saludaremos a las personas que son nuestras compañeras de trabajo, y así todo aquello que conforma nuestra vida cotidiana. Sin embargo, el orden social no es una prolongación del orden natural, su textura y sus mimbres son más delicados, se fundan en un conjunto de creencias y actitudes que pueden, como ahora ha sucedido, venirse abajo.

En segundo lugar, la fragilidad del saber humano, en nuestras sociedades de hoy, es tal el conocimiento sobre el mundo que, entre todos, albergamos, que tendemos a pensar que el saber humano es omnisciente, o casi. No obstante, el saber humano (los científicos lo saben cada uno en su ámbito de especialidad) es también muy frágil, conocemos una parcela muy pequeña y de un modo muy fragmentario de aquello que es posible conocer. Así ahora, un virus —que no es más que un pedazo de material genético extraviado y errático—, nos tiene a todos contra la pared, y sólo recientemente hemos hallado vacunas eficaces contra él. Estas fragilidades sumadas nos sitúan, de un modo realmente terrible, a la intemperie.

El único refugio en esta situación es la fraternidad. La fraternidad es el tercer ideal, y el más ignorado, de los principios que inspiraron la Revolución francesa, conscientes de que la fraternidad es necesaria para constituir una sociedad de personas igualmente libres o, lo que es lo mismo, libremente iguales. Los estudios contenidos en este libro abordan los diversos modos de generar instrumentos e instituciones para encarnar la fraternidad que precisamos ahora más que nunca.

Los Editores

Génova, Barcelona, Lima, octubre de 2021