Estudios de derecho comercial

JAIME ALCALDE SILVA es abogado, licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile y doctor en Derecho de la Universidad de Valencia (España). Desde 2007 se desempeña como profesor de Derecho Privado de la Pontificia Universidad Católica de Chile.

JUAN LUIS GOLDENBERG SERRANO es abogado, licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile y doctor en Derecho de la Universidad de Salamanca (España). Desde 2011 se desempeña como profesor de Derecho Privado de la Pontificia Universidad Católica de Chile.

ROBERTO RÍOS OSSA es abogado, licenciado en Derecho y doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor de Derecho Comercial y Director del Programa de Seguros de la Pontificia Universidad Católica de Chile.

MATÍAS ZEGERS RUIZ-TAGLE es abogado, licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile, Master of Laws, The University of Michigan Law School. Profesor de Derecho Comercial, Director del Departamento de Derecho Económico, Comercial y Tributario de la Pontificia Universidad Católica de Chile y Presidente Ejecutivo del Centro de Gobierno Corporativo UC.

EDICIONES UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE

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ESTUDIOS DE DERECHO COMERCIAL

Sextas Jornadas Chilenas de Derecho Comercial. Sesquicentenario de la Promulgación del Código de Comercio de la República de Chile (1865-2015)

Matías Zegers Ruiz-Tagle

Jaime Alcalde Silva

Juan Luis Goldenberg Serrano

Roberto Ríos Ossa

© Inscripción Nº 279.861

Derechos reservados

Julio 2017

ISBN edición impresa 978-956-14-2109-7

ISBN edición digital 978-956-14-2661-0

Diseño:

Salvador E. Verdejo Vicencio

versión | producciones gráficas Ltda.

CIP - Pontificia Universidad Católica de Chile

Jornadas Chilenas de Derecho Comercial (6ª : 2015 : Santiago, Chile)

Estudios de derecho comercial : Sextas Jornadas Chilenas de Derecho Comercial : sesquicentenario de la promulgación del Código de Comercio de la República de Chile (1865-2015) / editores Matías Zegers Ruiz-Tagle … [y otros].

Incluye notas bibliográficas.

1. Derecho comercial – Chile – Congresos.

2. Chile. Código de Comercio (1886) – Congresos.

I. t.

II. Zegers Ruiz-Tagle, Matías, editor.

2017 346.8307 + 23 RDA

Diagramación digital: ebooks Patagonia

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Patrocinadores de las

VI Jornadas Chilenas de Derecho Comercial, 2015

COMITÉ EDITORIAL

ESTUDIOS DE DERECHO COMERCIAL

Matías Zegers Ruiz-Tagle

(Pontificia Universidad Católica de Chile)

Roberto Ríos Ossa

(Pontificia Universidad Católica de Chile)

Álvaro Parra Vergara

(Universidad de Chile)

Guillermo Caballero Germain

(Universidad de Chile)

Eduardo Jequier Lehuedé

(Universidad de los Andes)

María Fernanda Vásquez Palma

(Universidad de Talca)

Osvaldo Lagos Villarreal

(Universidad Adolfo Ibáñez)

Maximiliano Escobar

(Universidad de Concepción)

Lorena Carvajal Arenas

(Pontificia Universidad Católica de Valparaíso)

Adolfo Silva Walbaum

(Pontificia Universidad Católica de Valparaíso)

Ángela Toso Milos

(Universidad Católica del Norte)

Cristián Venegas Puga

(Universidad Diego Portales)

ÍNDICE GENERAL

NOTA EDITORIAL

PARTE I CONFERENCIAS

§ 1 Discurso inaugural de las VI Jornadas Chilenas de Derecho Comercial

§ 2 Discurso inaugural de las VI Jornadas Chilenas de Derecho Comercial

§ 3. La Propuesta de Reglamento de la Unión Europea sobre los índices utilizados como referencia en instrumentos y contratos financieros

§ 4. La tecnología y la privatización del derecho comercial

PARTE II PARTE GENERAL

§ 1. La ascensión de la empresa y la reforma del Código de Comercio

§ 2. La mediación como alternativa de solución de los conflictos comerciales en Chile. Una tarea pendiente

§ 3. Un nuevo concepto de «empresa»: la empresa social

§ 4. El acto de comercio en la legislación actual

§ 5. Vision crítica del acto de comercio y la teoría de lo accesorio

§ 6. Régimen de prevención del lavado de activos y contra el financiamiento del terrorismo: la situación de los abogados en un contexto global

PARTE III DERECHO CONCURSAL

§ 1. La protección de las garantías reales en los procedimientos concursales

§ 2. Las soluciones paraconcursales y concursales en el marco de las emisiones de bonos

§ 3. El Boletín Concursal como fuente accesible al público

§ 4. Procedimiento concursal especial aplicable a las empresas bancarias

PARTE IV OBLIGACIONES Y CONTRATOS MERCANTILES

§ 1. Las cartas de patrocinio y su recepción en el Derecho Chileno. Notas a propósito de una sentencia de la Corte Suprema

§ 2. La notoriedad como fuente de representación comercial: una visión comparada

§ 3. La facultad del coasegurador mandatario para pagar la indemnización ocurrido el siniestro

§ 4. Algunos riesgos de la Ley 20.667 a los seguros de persona

PARTE V DERECHO SOCIETARIO Y MERCADO DE VALORES

§ 1. La autorización previa de los socios para la cesión del interés social

§ 2. Propuesta para facilitar la fusión por incorporación de una sociedad chilena en una sociedad extranjera

§ 3. Interpretación del artículo 199 bis de la Ley 18.045 en relación con las excepciones del artículo 199 de la Ley 18.045

§ 4. Arbitrabilidad de los conflictos societarios en el Derecho Interno de Chile

§ 5. Concepto de patrimonio en el cálculo del precio del derecho a retiro para sociedades anónimas cerradas o abiertas sin presencia bursátil, ambas con estados financieros consolidados

PARTE VI GOBIERNO CORPORATIVO

§ 1. Deber de cuidado de directores de sociedades anónimas: sentido, alcance y extensión

§ 2. La distribución de poderes en la sociedad anónima: el caso de la venta de un bien que representa más de la mitad del activo

§ 3. La electronificación de los derechos societarios en el gobierno corporativo chileno

§ 4. ¿Existe un deber de cuidado particular para los directores independientes

NOTA EDITORIAL

Este libro contiene las ponencias expuestas en las VI Jornadas Chilenas de Derecho Comercial, que tuvieron lugar en Santiago el día 17 de agosto de 2015, bajo la organización de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile y el patrocinio de un consorcio integrado por las siguientes universidades: Universidad de Chile, Pontificia Universidad Católica de Chile, Universidad de Talca, Universidad de los Andes, Universidad Diego Portales, Universidad Adolfo Ibáñez, Universidad de Concepción, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso y Universidad Católica del Norte.

En esta oportunidad, y como parte de las actividades programadas por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, la referida instancia académica que se viene desarrollando desde 2010 quiso servir de homenaje al sesquicentenario de la promulgación del Código de Comercio de la República de Chile todavía en vigor.

La Facultad organizadora agradece el apoyo de la comisión organizadora de las Jornadas, en particular de la Profesora Carolina Larraín Jiménez, Directora de Educación Continua, y de los ayudantes María Isabel Velasco Galaz, Alessandra Scognamillo Suárez y Andrés Durán Rodríguez, así como de los diversos patrocinadores y auspiciadores.

^* Se debe observar que para esta edición se han respetado las reglas ortográficas vigentes durante los momentos de escritura de documentos legales y/u oficiales, a modo de mantener su fidelidad al documento original cuando estos son citados por los autores.

PARTE I

CONFERENCIAS

§ 1. DISCURSO INAUGURAL DE LAS VI JORNADAS CHILENAS DE DERECHO COMERCIAL

DR. IGNACIO SÁNCHEZ DÍAZ

Rector de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Para la Pontificia Universidad Católica de Chile es un honor recibirlos en nuestra Casa de Estudios Superiores para desarrollar estas VI Jornadas Chilenas de Derecho Comercial que ha convocado el Consorcio de Universidades Organizadoras.

Quiero saludar y felicitar a los organizadores de este encuentro y a los directivos y académicos que forman parte del consorcio al que me he referido. Junto a la Facultad de Derecho de nuestra universidad, participan la Universidad de Chile, la Universidad Adolfo Ibáñez, la Universidad Diego Portales, la Universidad de Los Andes, la Universidad de Talca, la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, la Universidad de Concepción y la Universidad Católica del Norte.

Especialmente, hago llegar nuestro reconocimiento al profesor Matías Zegers, Director del Departamento de Derecho Económico, Comercial y Tributario, por la labor realizada para el desarrollo de este encuentro.

También agradezco la presencia de académicos de otras universidades aquí presentes, profesionales del área, investigadores, expositores que han venido de prestigiosas instituciones de estudios superiores extranjeras y representantes de los más importantes estudios de abogados del país.

Resulta muy significativo que esta instancia de reflexión de una especialidad tan relevante para el país se realice en momentos en que se cumplen 150 años de la promulgación del Código de Comercio de la República de Chile. Su redacción fue encomendada al jurista argentino José Gabriel Ocampo por el Presidente Manuel Montt. Preparar el código promulgado en 1865 le tomó a este profesional trece años de investigación y estudios comparados de todas las leyes y códigos de comercio existentes en la época.

Este cuerpo legal, aún vigente, es testimonio de la importancia que ha tenido en la historia económica de nuestro país el comercio y la industria, como herramientas claves para su desarrollo.

A través de estas jornadas que se vienen realizando desde el año 2010 se ha querido continuar con la investigación y profundizar la discusión de diversos temas que integran la rama del Derecho Comercial, junto con promover el intercambio de opiniones sobre nuevos estudios elaborados por académicos y abogados en esta materia.

Cabe destacar en esta oportunidad la presencia de dos invitados extranjeros que compartirán con los asistentes sus trabajos y experiencias en la especialidad del Derecho Comercial.

Me refiero al profesor Gerald Spindler, de la Universidad de Göttingen, Alemania, cuyas principales áreas de interés son el derecho de comercio electrónico y el derecho de las telecomunicaciones, entre otras; y el profesor G. Marcus Cole, de la Universidad de Stanford, Estados Unidos, quien ha desarrollado su carrera docente en temas relacionados con el análisis económico del derecho en materia de comercio y finanzas. A ambos les agradecemos su presencia entre nosotros, lo que valoramos en todo lo que significa su aporte a este espacio de discusión e intercambio que nos convoca en el día de hoy.

A nosotros, como Pontificia Universidad Católica de Chile, nos interesa fomentar instancias de diálogo como esta, ya que nos permite acercarnos a la realidad desde la academia con una mirada amplia y a la vez especializada de aquellas materias prioritarias para el país.

Creemos que este tipo de encuentros constituyen un aporte gravitante para la discusión pública nacional, con lo cual cumplimos con nuestra misión de compartir con la sociedad el conocimiento que se desarrolla en nuestras aulas.

A su vez, consideramos de la mayor importancia promover un diálogo interdisciplinar en las materias que se abordan en estos encuentros, junto con abrir las puertas a prestigiosos investigadores y académicos extranjeros que enriquecen la reflexión con sus ponencias.

Los invito a participar en estas VI Jornadas de Derecho Comercial con lo mejor de sus capacidades y en la esperanza que se cumplan las expectativas que cada uno de ustedes se ha planteado frente a este encuentro.

A nuestros invitados extranjeros aprovecho de desearles una grata estadía en nuestro país y decirles que la Pontificia Universidad Católica de Chile les abre sus puertas para que se sientan como en casa.

Muchas gracias.

§ 2. DISCURSO INAUGURAL DE LAS VI JORNADAS CHILENAS DE DERECHO COMERCIAL

CARLOS FRONTAURA RIVERA

Decano de la Facultad de Derecho

Pontificia Universidad Católica de Chile

Las VI Jornadas Chilenas de Derecho Comercial, organizadas desde el año 2010 por un consorcio de universidades, han llegado a ser una importante expresión de la inquietud intelectual que moviliza a la comunidad académica de mercantilistas en nuestro país. En efecto, nacidas con el objeto de promover la investigación y el intercambio de ideas en torno a este ámbito del saber jurídico, se han convertido, en poco tiempo, en un espacio de análisis y discusión relevante sobre una rama del derecho de la máxima importancia para la sociedad actual y que, adicionalmente, se encuentra más expuesta que otras a los profundos cambios que ha experimentado el orbe en las últimas décadas. El hecho de que durante un solo día se presenten veintisiete ponencias en seis paneles diferentes, demuestra el alto interés que estas jornadas han llegado a tener en el ámbito académico y también en el profesional, como no podría haber sido de otro modo por el enorme sentido práctico de la disciplina.

El marco en el que se llevan a cabo las jornadas de este año es precisamente el de la conmemoración del sesquicentenario de la promulgación de nuestro Código de Comercio. Es importante recordar que esta normativa es consecuencia del contexto revolucionario que se instaló en el país a partir del año 1810 y que significó una transformación profunda y global de nuestra sociedad, en la medida en que se cambiaron los objetivos y valores de la vida común. Ello importó, naturalmente, una mudanza de los medios conforme a los cuales se había organizado e institucionalizado la vida comunitaria, haciendo necesaria la introducción de regulaciones diferentes a las existentes hasta ese momento y que fueran compatibles con los nuevos fines y principios en que se inspiraba la rebelión.

Cabe recordar, entonces, que el espíritu de los pelucones forjadores de la República –como ha mostrado el profesor Enrique Brahm–, tenía como norte principal la organización del orden para permitir el adecuado desarrollo de los negocios. A lo largo de las décadas siguientes, la concepción que vincula el progreso y la civilización con el espíritu mercantil, más que con cualquier otro factor, se aprecia en personas de las más variadas posiciones, como lo refleja, entre otras cosas, la prensa de la época.¹ El mismo José Victorino Lastarria, por ejemplo, quien no puede ser acusado de tener simpatías por el bando pelucón, relacionaba en 1850 la igualdad de derechos, el desarrollo de la industria y el gobierno republicano, al defender la constitucionalidad, justicia y vigencia del artículo 126 de la Constitución de 1828 que derogaba los mayorazgos.²

En síntesis, lo que sucede es que según la visión ilustrada –que inspira a prácticamente toda la élite chilena de aquella época, pertenezca al bando que sea– comercio y educación parecen ser las palancas indispensables para transformar una sociedad cualquiera en una gran nación. Ambos elementos se encuentran estrechamente ligados a la idea de prosperidad y bienestar, los que pasan a ocupar en el imaginario colectivo el lugar que, en el antiguo régimen, tenían las nociones de paz y justicia. Por ello, no es extraño que las dos primeras normas que, en ejercicio de una incipiente autonomía, se da el aún Reino de Chile en febrero de 1811, precisamente, se refieran a materias mercantiles: la libertad de comercio y la de apertura y fomento del comercio y navegación (ordenanza de aduanas). De hecho, el artículo 4° de esta última parece estructurarse en torno a esa estrecha vinculación entre educación y comercio a la que nos hemos referido y de este modo, con el objetivo de que exista «mayor fomento a las ciencias, a la agricultura e industria del país», contempla un beneficio para «maestres i capitanes de todo buque» que, sin costo, traigan a Chile a científicos, porque ellos difundirán «los conocimientos útiles, que proceden a la Industria i hacen florecer el comercio».³

Es así que la independencia abre un nuevo estado de cosas, un relato y propuesta social enteramente diferente, que no se satisface con la vieja normativa vigente en el ámbito mercantil, la que proviene principalmente de la Península. Se produce, aunque de manera todavía incipiente, un crecimiento económico, a lo que se unen prácticas e instituciones desconocidas hasta la fecha en el ámbito de los negocios y, sobre todo, un nuevo espíritu libremercadista, todo lo cual requiere de una regulación distinta. Así lo comprendieron rápidamente los gobiernos republicanos y, ya desde la administración Bulnes, se hicieron esfuerzos para convocar a juristas y comerciantes con el objeto de intentar una reforma del sistema que regía el ámbito comercial. Hubo, por aquellos años, dos comisiones que fracasaron en este intento hasta que, bajo el gobierno del Presidente Manuel Montt, se le encargó a José Gabriel Ocampo la labor codificadora en material comercial.⁴ Como ha dicho el Premio Nacional de Historia, Eduardo Cavieres:

[q]ueda claro que no solo para el Presidente de la República y sus colaboradores, sino también para un sector importante de la clase dirigente de la época, las actividades económicas habían superado los espacios jurídicos existentes y que el progreso a que ellas daban lugar era parte de una obra de mucha mayor envergadura: la difusión de las luces.⁵

De este modo, las necesidades de la época llevaron a la concreción del proyecto codificador en materia mercantil. No cabe duda que este esfuerzo constituyó un enorme adelanto para la vida práctica del comercio en el nuevo contexto que el país vivía. La normativa no era totalmente original, puesto que recogía y ordenaba, a la manera moderna, tanto fuentes del antiguo régimen –en concreto las Ordenanzas de Bilbao– como nuevas leyes que se habían dictado en otras latitudes, ahí saltan a la vista las más accesibles y conocidas como el Código de Comercio francés de 1807 y el español de 1829. Sin embargo, el viejo Código de Ocampo fue capaz de sistematizar y abordar materias muy relevantes que no encontraban regulación adecuada en la normativa indiana, reglando, entre otras cosas, la oferta, las sociedades, las quiebras y el comercio marítimo. Es más, en ciertos ámbitos se aprecian innovaciones importantes, incluso si se comparan con legislaciones modernas y avanzadas de la época, como en el seguro y el contrato de cuenta corriente.⁶

El eminente jurista Pedro Silva Fernández –quien fuera presidente de la Corte Suprema y exalumno de nuestra Facultad– destacaba, en la conmemoración del centenario del Código, los avances que había significado su aprobación, señalando que

delimitó el campo de lo jurídico comercial, y puso término así al confusionismo doctrinario y legislativo que entonces imperaba; señaló su ámbito de aplicación y enumeró los actos de comercio. Con esto último pretendió obviar las dificultades que originaba la definición de los actos mercantiles o su determinación, según el criterio objetivo o subjetivo.⁷

Es interesante recalcar que nuestro código fue realmente un aporte en algunos aspectos, superando en esto el patrón que estaba representado por la fijación española de 1829 –que, en algunas de las comisiones anteriores a la de Ocampo, se presentó como el modelo a seguir–. De este modo, por ejemplo, en vez de guiarse por la lógica del antiguo régimen, realiza una definición más amplia del comerciante, permitiendo que no quede amarrada a la estrecha noción de los registros personales y todos sus engorrosos requisitos contemplada por la normativa española a que se ha hecho referencia. Esto, en cambio, será introducido en la madre patria recién veinte años después, de la mano de su segundo Código de Comercio de 1885.⁸

En fin, como se ha destacado, no cabe duda que nuestro Código merece numerosos elogios por su capacidad de representar los intereses y valores de una época y, también, por haber introducido conceptos e instituciones que constituyen una interesante innovación. Sin embargo, si existe un ámbito jurídico en el que las aceleradas trasformaciones que nacen del avance tecnológico, del estrechamiento de las distancias y de la mundialización económica, se manifiesta como en ningún otro en el campo mercantil. Ya lo mencionaba Pedro Silva Fernández, hace cincuenta años, en el citado discurso, requiriendo substituir el viejo Código por una nueva normativa que asumiera las tendencias y novedades que se dan en el ámbito de los negocios, que son «actividades esencialmente dinámicas y en constante renovación».⁹

Los desafíos actuales que generan las telecomunicaciones, el transporte, la disminución de barreras, las exigencias éticas del actuar empresarial, los gobiernos corporativos de empresas globales, los novedosos instrumentos negociables, el financiamiento internacional, el desarrollo sostenible, la sociedad de riesgos en que vivimos, los consumidores y las obligaciones internacionales, entre una gran cantidad de ámbitos, obligan a mirar con mayor detenimiento nuestra actual regulación mercantil. Es más que probable que esa mirada nos conduzca a la convicción de que es indispensable introducir un nuevo régimen para nuestro derecho comercial, uno que se haga cargo de la realidad del siglo XXI. Basta llamar la atención sobre el hecho de que entre las Ordenanzas de Bilbao de 1737 y la dictación de nuestro Código de Comercio, para mencionar los dos textos señeros de nuestra legislación mercantil, transcurrieron menos de ciento cincuenta años. No cabe duda que en el tiempo que separa a una y otra normativa se produjo un cambio de mentalidad copernicano, pero también es evidente que a nivel de prácticas e instituciones comerciales, la transformación ocurrida entre 1865 y nuestra época es de mayor entidad y profundidad que entre la fecha de la legislación bilbaína y la de Ocampo. Este dato es suficientemente sólido como para demostrar que parece necesario un examen profundo de nuestro derecho en este ámbito.

En este plano, muchas son las cosas que nuestros especialistas deben investigar, analizar y discutir. Así, por ejemplo, resulta importante una honda revisión de si tiene sentido, en el actual nivel de desarrollo, que el centro de la actividad mercantil esté dada por el artículo 3° sobre los actos de comercio. Para ello habrá que revisar, entre otras cosas, la validez actual de los supuestos que están detrás de esa construcción, auténticas conclusiones a las que parece haber arribado Ocampo después de su revisión comparada de autores y legislaciones, y que justificarían los criterios seguidos por el Código. En sus borradores, el jurista consignó: (a) que «[e]l carácter distintivo del acto de comercio es la intención de especular a fin de procurarse un beneficio»;¹⁰ (b) que el comercio «[e]s según la jurisprudencia lo considera –la negociación de las producciones de la naturaleza y de la industria con objeto de hacer alguna ganancia»;¹¹ y (c) que «[l]a naturaleza del acto es el único fundamento filosófico de la jurisdicción mercantil»¹² ¿Son estos elementos actuales y vigentes? ¿Son ellos los que marcan y distinguen la actividad mercantil?

En fin, sea como fuere, es evidente que las transformaciones actuales del mercado y los cambios profundos que operan en los ámbitos social, político y económico, fuerzan a una revisión profunda, madura y pausada, pero sin demora, de nuestro derecho comercial. Qué mejor lugar e instancia para que ello se dé que un ambiente abierto, serio y respetuoso como el que proporcionan jornadas como las que estamos inaugurando; la colaboración y tranquilidad que ofrecen ocasiones académicas de este nivel son el momento preciso para llevar a cabo la reflexión que hará fructificar los cambios que se necesitan.

Bibliografía Citada

Brahm, Enrique, José Gabriel Ocampo y la Codificación Comercial Chilena. Los primeros borradores del proyecto de Código de Comercio. Enrique Brahm García (ed.), Tomo I, Ediciones Universidad de Los Andes.

Cavieres, Eduardo. «Anverso y Reverso del liberalismo en Chile, 1840-1920», en Historia, v. 34, 2001. En línea: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0717-71942001003400002 Visto: 2015.08.16.

Lastarria, José Victorino, Discurso del Diputado Lastarria pronunciado en la sesión del miércoles 7 de agosto en la Cuestión de Mayorazgos, Imprenta del Progreso, Santiago, 1850, p. 31.

Silva Fernández, Pedro. «Centenario del Código de Comercio», en Revista de Derecho y Jurisprudencia de Chile, Tomo LXII de 1965, p. 204.