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Breves comentarios sobre diversos aspectos de derecho privado
Veintidós (15+7) divertimentos jurídicos
Guillermo Montoya Pérez
Montoya Pérez, Guillermo
Breves comentarios sobre diversos aspectos del derecho privado / Guillermo Montoya Pérez. – Medellín: Editorial EAFIT, 2019
102 p.; 27 cm. -- (Académica Z)
ISBN 978-958-720-638-8
1. Derecho civil - Colombia. 2. Obligaciones (Derecho civil). I. Tít. II. Serie
346.861 cd 23 ed.
M798
Universidad EAFIT – Centro Cultural Biblioteca Luis Echavarría Villegas
Breves comentarios sobre diversos aspectos de derecho privado
“El derecho de Montoya”
Primera edición: diciembre de 2019
© Guillermo Montoya Pérez
© Editorial EAFIT
Carrera 49 No. 7 sur-50
Tel.: 261 95 23, Medellín
http://www.eafit.edu.co/fondoeditorial
Correo electrónico: fonedit@eafit.edu.co
Diseño: Alina Giraldo Yepes
Diagramación: Luz Marina Zapata Echavarría
ISBN: 978-958-720-638-8
ISBN: 978-958-720-639-5 (versión EPUB)
Imagen de carátula: https:/www.shutterstock.com
Universidad EAFIT | Vigilada Mineducación. Reconocimiento como Universidad: Decreto Número 759, del 6 de mayo de 1971, de la Presidencia de la República de Colombia. Reconocimiento personería jurídica: Número 75, del 28 de junio de 1960, expedida por la Gobernación de Antioquia. Acreditada institucionalmente por el Ministerio de Educación Nacional hasta el 2026, mediante Resolución 2158 emitida el 13 de febrero de 2018
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Con afecto y agradecimiento a la memoria del jurista Ricardo Uribe Holguín
Con notas de amistad y colegaje, agradezco la oposición conceptual de monseñor1 Carlos Julio Arango Benjumea, a quien debo el subtítulo de estos divertimentos jurídicos.
Contenido
Notas introductorias
De un pensamiento compartido
¿Qué es un divertimento?
De una motivación especial
De un “opositor” con rango nobiliario
De unas razones propias
De un claro objetivo racional
Nota bene
Quince divertimentos en negro
Del fenómeno de la reviviscencia normativa
Regulación de los derechos reales en Colombia
De los no sujetos jurídicos con equivocadas pretensiones: decisiones de loco
Del título y el modo: especies de un mismo fenómeno jurídic
1. Posición francesa
2. Posición alemana
3. Posición de la Corte Suprema de Justicia colombiana
4. Posición de los profesores chilenos Manuel Somarriva Undurraga y Guillermo Corre
5. Posición del profesor chileno Arturo Alessandri Rodrígue
Crítica
Posición contemporánea defendida en Colombia por los profesores Fernando Jaramillo Jaramillo y Luis Alonso Rico Puerta
Posición de iure condendo, antes compartida por Montoya
Una nueva posición de iure condendo, en el derecho de Montoya
De una recomendación final sobre título y modo
De las facultades del dominio y sus diferencias con respecto a los derechos de usufructo, uso y habitación
De la aplicación práctica de los artículos 807, 809 y 810 del Código Civil colombiano
Del título en la propiedad fiduciaria
Del modo en la propiedad fiduciaria
De la aplicación del artículo 807 del Código Civil
De la aplicación del artículo 809 del Código Civil
De la aplicación del artículo 810 del Código Civil
De la regulación de los bienes baldíos (una propuesta de lege ferenda)
Título III
De los bienes del Estado colombiano
Capítulo I
Reglas generales
Capítulo II
De los bienes baldíos en particular
Del derecho real de superficie (una propuesta de lege ferenda)
De la muerte como hecho futuro: ¿cierto o incierto? o indeterminado?, ¿plazo o condición?
De un problema constante: la utilización del aire
De la anticresis civil y comercial
Preámbulo
De la anticresis en el campo civil
Concepto
Limitación
Solemnidad
Efectos
De la anticresis en el campo mercantil
Concepto
Amplitud
Solemnidad
Efecto
De una unificación normativa necesaria
De una idea prospectiva
De una figura incomprendida: fiducia mercantil. Patrimonio autónomo
Preliminares
¿Qué es un patrimonio autónomo?
¿Cómo se constituye un patrimonio autónomo en Colombia?
Patrimonios autónomos prohibidos
Temporalidad del patrimonio autónomo
¿Qué sucede durante la existencia del patrimonio autónomo?
¿En Colombia son posibles patrimonios autónomos diferentes a las fiducias mercantiles?
Aclaración especial
De las verdaderas servidumbres en la legislación civil colombiana
Precisiones en torno de las servidumbres de acueducto y alcantarillado
De un esqueleto normativo llamado censo
Siete (7) divertimentos en rojo
Del rompimiento de dos paradigmas que devienen en falacias: personalidad y atributos de la personalidad
El mito de la personalidad jurídica ante la realidad de la sujetividad
El mito de los atributos de los sujetos jurídicos (de la personalidad, según las voces clásicas)
De una precisión conceptual en torno de un gran engaño teórico
De una precisión sobre el artículo 50 del Código Civil
De los modos de extinguir las obligaciones naturales y los casos de pervivencia de ellas
Preliminares
De las obligaciones naturales, su extinción y pervivencia
De la extinción
Pervivencia de las obligaciones naturales
De las fuentes de las relaciones jurídicas de los derechos subjetivos y de las obligaciones: de una correcta lectura del artículo 1494 del Código Civil
De una equivocada regulación normativa: de los cuasicontratos
De la agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos (arts. 2304 a 2312 cc)
Del pago de lo no debido (arts. 2313 a 2321 cc)
La comunidad (arts. 2322 a 2340 cc)
De una visión más amplia de los elementos de un contrato
Elementos estructurales
Elementos de la existencia
Elementos de la validez
Elementos de oponibilidad
Elementos de contenido
Elementos esenciales
Elementos de la naturaleza
Elementos accidentales
Elementos determinantes
Oposición de intereses
Concreción de partes
Contenido patrimonial
Efectos propios
De una figura mal denominada y, por supuesto, mal entendida: del autocontrato
Anexo
Sentencia C-501/01
Sentencia C-357/03
Bibliografía
Notas al pie
El ciego criterio de autoridad es el peor enemigo del jurista
Ricardo Uribe Holguín2
Notas introductorias al Derecho de Montoya
De un pensamiento compartido
Quien escribe se adhiere, con puntos y comas, a lo señalado por el maestro Ricardo Uribe Holguín en defensa de sus propios escritos. Dijo el maestro:
Probablemente esté equivocado en varios de mis conceptos. No importa. Lo que he escrito contiene algo de protesta contra el ciego criterio de autoridad. Prefiero exponer de buena fe desaciertos propios que reproducir aciertos ajenos. Es simple cuestión temperamental. Además, mis opiniones que resulten erróneas algún fruto habrán de dejar, puesto que el que descubre el error ha encontrado la verdad.3
¿Qué es un divertimento?
El Diccionario de la lengua española señala que divertimento, expresión italiana, equivale a divertimiento.
El divertimento es una forma musical de estilo desenfadado y alegre, que tuvo su auge en el siglo XVIII.
Dice también el diccionario citado que se llama divertimento a la obra artística o literaria cuyo principal objetivo es divertir.
¿Es posible un divertimento jurídico?
La respuesta, a pesar del acartonamiento de muchos operadores jurídicos, es positiva. Se pueden crear divertimentos jurídicos que permitan sonreír gracias a su contenido, ora por la contundencia, ora por la perplejidad, ora por el atrevimiento.
De una motivación especial
Año 1978: la vida creó la posibilidad de tener en la Academia Antioqueña al jurista Ricardo Uribe Holguín, quien para esa época oficiaba como magistrado de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. En las muchas exposiciones que hizo sobre asuntos de derecho privado brillaban la sapiencia y sus posiciones críticas: era un verdadero iconoclasta.
Del profesor Ricardo Uribe Holguín aprendió la Academia que es importante el debate racional y razonado, dejando de lado el argumento de autoridad, para buscar explicaciones lógicas sin detenerse en la consideración del derrumbamiento de paradigmas añejos.
No a los aforismos Roma locuta, causa finita ni magister dixit.
Hay que leer verticalmente y luego oficiar de iconoclasta para establecer una posición lógica-jurídica que quede sometida a los avatares de la contradicción y, así, precisar una tesis sostenible.
Hoy, con fundamento en la gratitud y en el recuerdo, quien escribe acepta la invitación, sin pretensiones extracadémicas, y se aventura a proponer varias tesis controversiales y controvertibles sobre algunos puntos del derecho privado, utilizando el divertimento como forma especial para enfrentar al monstruo llamado hoja en blanco.
De un “opositor” con rango nobiliario
Quiso la ruleta de la vida que las casillas de dos soñadores del derecho estuvieran en el mismo espacio del azar, pese a los distintos colores y números: siete rojo, quince negro.
Un noble de la Francia medieval –hoy, monseñor Carlos Julio Arango Benjumea– contradice, casi siempre, las tesis que se escapan a deshoras y con inusitada frecuencia del magín de quien escribe, que fue en otras vidas un bucanero de altamar, sin patria ni destino.
Monseñor Arango Benjumea enaltece la ruta del desvío que recorre el antiguo bucanero: aquel noble que viene de la Francia medieval, con todo el señorío, hace oposición, fuerte pero abierta, y ha signado las tesis, de extraño contenido, bajo el nombre de el derecho de Montoya.
Gracias, monseñor, por estar presto a combatir con quien lo reta en claros y abiertos divertimentos.
De unas razones propias
Hay varias razones para hacer público el contenido de este texto de derecho privado:
• La primera, la pasión por la docencia; los alumnos han de tener la oportunidad de leer y controvertir las tesis del viejo profesor que se revela contra lo tradicional.
• La segunda, la necesidad de avivar el debate abierto; los contradictores tienen derecho a conocer las tesis en la fuente misma y bajo la responsabilidad del autor que las expresa.
• La tercera, el sentimiento de aprecio para con los posibles contradictores; el dicho contra el dicho es un divertimento de academia que regocija la vida, el sueño y la esperanza.
Otras razones existen en la génesis del texto, pero con las dichas basta.
De un claro objetivo racional
Se busca con el texto convocar a todos los operadores jurídicos al análisis de su contenido, con miras a que se abandonen criterios erróneos o para aceptar la novedad, si la hubiere, y para combatir, a muerte si se quiere, las tesis planteadas.
Nota bene
Como ocurre en la filosofía de los juegos de los discapacitados, lo importante en la vida no es ganar, sino participar.
Este texto no aspira a ganar, y si pierde, su autor oirá, en las tardes de verano o de invierno, la voz de Tita Merello interpretando el texto de la milonga Baldosa floja: “No soy constante en amores, / por eso tan solo estoy, / mi carta ya la he jugado / y si he perdido, pago y me voy”.4
Quince (15) divertimentos en negro
Del fenómeno de la reviviscencia normativa
Las normas jurídicas pueden ser excluidas del ordenamiento jurídico de dos formas: a través de un acto legislativo en el que, de manera expresa o tácita, se deroga una norma anterior, o cuando la Corte Constitucional declara que la norma es inexequible.
La norma derogada de la primera forma no revive cuando la norma que la derogó también es derogada, ni revive por la mención que de ella se haga en otra ley. Al respecto, el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 establece: “Una ley derogada no revivirá por sí sola las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva”.
Cuando se excluye una norma por la vía de la inexequibilidad, en Colombia, no existe una norma expresa para establecer qué pasa con las normas que fueron derogadas por la norma que se declara inexequible.
Un sector de la doctrina considera que la situación de inexequibilidad es exactamente la misma contemplada en el artículo 14 ya citado. Otro sector considera que hay diferencias entre derogación, expresa o tácita, y declaratoria de inexequibilidad, y que por lo tanto la situación en sede de inconstitucionalidad no puede regirse por la Ley 153 de 1887. Esta última posición plantea un dilema: ¿la declaratoria de inexequibilidad deja un vacío normativo o permite la reviviscencia de la norma derogada?
La posición que sostiene que surge un vacío legislativo ha sido liderada por el exmagistrado Jaime Araújo Rentería, quien considera que la Corte Constitucional no está facultada para establecer la vigencia de una norma derogada; al respecto se pueden consultar el salvamento de voto a la Sentencia C-501 de 2001 y la aclaración de voto en la Sentencia C-357 de 2003 sobre la inexequibilidad del Decreto 1283 de 2002.
Este primer divertimento, en negro, se trae no porque se asuma una posición particular en el derecho de Montoya, sino por la importancia del tema y por el desconocimiento que la comunidad académica tiene del fenómeno referido.
Como una ayuda para el lector, se transcriben los argumentos de las dos posiciones en el anexo que se agrega en la parte final del texto Sentencia C-501/01 y Sentencia C-357/03.
Regulación de los derechos reales en Colombia
En relación con el libro Ii del Código Civil colombiano, titulado “De los bienes”, la jurisprudencia y la doctrina encuentran que ese cuerpo normativo regula no solo lo atinente a los bienes, sino también lo que corresponde a los derechos reales. Tal estimación no es cierta porque allí solo se tocan algunos aspectos del dominio, el usufructo, el uso, la habitación y la servidumbre. De algunos aspectos de los derechos reales de prenda e hipoteca el Código se ocupa en el libro IV, al regular los contratos respectivos. En cuanto al derecho real de retención, las normas están dispersas y corresponden a los casos de aplicación tanto en materia civil como en materia comercial.
Ante tal situación, cabe preguntar ¿en dónde se regulan los derechos reales en el ordenamiento jurídico colombiano? La respuesta, aunque cause asombro, es que los derechos reales, como tales, no están regulados ni en el Código Civil ni en el Código de Comercio; han sido la jurisprudencia y la doctrina las que han tratado de señalar la teoría general y particular de todos y cada uno de ellos, pero se advierte que tanto una como otra se centran, fundamentalmente, en los aspectos de las fuentes de los derechos reales y no en los derechos mismos ni en sus efectos.
Por lo dicho, se impone la necesidad de estructurar una teoría general de los derechos reales señalando los criterios aplicables a todos y cada uno de ellos; tales criterios, según la propuesta que aparece en el texto Teoría general de los derechos reales,5 son los siguientes:
• El concepto
• La naturaleza jurídica
• Los elementos
• La adquisición
• Las características
• La clasificación
• El traslado patrimonial
• La extinción.
En verdad, el libro II del Código Civil colombiano no se ocupa de la relación jurídica entre el titular de un derecho real y la comunidad, sujeto pasivo en cuanto se debe abstener (obligación de no hacer). Tampoco se ocupa de los efectos propios de los derechos reales ni de los elementos de una teoría general, como la propuesta de iure condendo que se señaló anteriormente y que corresponde al derecho de Montoya.
Hay que resaltar que el artículo 665 del Código Civil indica que son derechos reales el dominio, el usufructo, el uso, la habitación, la prenda, la hipoteca, la herencia y la servidumbre activa. Se debe excluir de esta relación el derecho de herencia, y se debe incluir el derecho de retención, por lo siguiente:
• La exclusión del derecho de herencia obedece a que el bien al cual hace alusión el derecho es diferente al bien que tipifica la relación jurídica llamada derecho real. En esta se trata de bienes corporales, singulares, avaluables en términos monetarios y, excepcionalmente, de bienes incorporales con las mismas características. El derecho de herencia, en cambio, se refiere a una universalidad (conjunto de activos y pasivos) en la que se puede encontrar toda clase de bienes; además, se deduce con claridad que el legislador colombiano fue consciente de la imposibilidad de tratar el derecho de herencia con las normas propias de los derechos reales, y por ello dispuso su regulación en el libro iii del Código Civil.
• La inclusión del derecho de retención obedece al análisis de los puntos que conforman la llamada teoría general de los derechos reales, toda vez que los diversos casos establecidos en la legislación colombiana, de manera asistemática, del derecho de retención permiten ubicarlo como otro derecho real.
En verdad, el derecho de retención responde al concepto general de todo derecho real, que se expresa diciendo que es la facultad que tiene un sujeto jurídico para exigirle a toda la comunidad una conducta de no hacer con referencia a un bien corporal, singular, avaluable en dinero.
El derecho de retención es, por naturaleza, un derecho subjetivo, económico, in rem, como todo derecho real.
El derecho de retención tiene la estructura de una relación jurídica erga omnes en cuanto exige un supuesto normativo, la realización del supuesto y la presencia de sujetos opuestos, y goza de la protección estatal.
El derecho de retención se adquiere por la realización de un modo, como todo derecho real; admite las características y la clasificación de todo derecho real y, finalmente, se puede trasladar de un patrimonio a otro y se extingue de las mismas formas y maneras que los derechos reales.
Una vez establecidos los criterios aplicables a todos los derechos reales, es necesario analizar, en particular, cada uno de ellos, respecto de los cuales se encontrarán semejanzas y diferencias.
Si se enfrenta cada derecho real a cada uno de los elementos de la teoría general propuesta, se encuentra lo siguiente:
Tabla 1.1
El cuadro es del autor.
