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Klausurenkurs im Öffentlichen Wirtschaftsrecht
von
Dr. Elke Gurlit Univ.-Professorin an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz
Dr. Josef Ruthig Univ.-Professor an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz
Dr. Stefan Storr Univ.-Professor an der Karl-Franzens-Universität Graz sowie apl. Professor an der Technischen Universität Dresden
2. neu bearbeitete Auflage
Impressum
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ISBN 978-3-8114-6904-4
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Vorwort
Fünf Jahre nach der ersten Auflage unseres erfolgreichen Klausurenkurses im Öffentlichen Wirtschaftsrecht ist es Zeit geworden für eine Neuauflage. Wir haben einige Fälle ausgetauscht, neue Fälle eingefügt und alle Fälle aus der ersten Auflagean die geltende Rechtslage adaptiert.
Dieser Klausurenkurs versteht sich als Ergänzung zu dem in der Reihe Schwerpunkte erschienenen Buch von Josef Ruthig und Stefan Storr zum Öffentlichen Wirtschaftsrecht, das inzwischen in der 4. Aufl. (2015) erschienen ist. Alle Autoren lehren mit großer Begeisterung den vielfältigen Stoff des Öffentlichen Wirtschaftsrechts. Die hier präsentierten 20 Fälle sind durchweg Originalklausuren, die im staatlichen Examen und den universitären Prüfungen gestellt wurden.
Das öffentliche Wirtschaftsrecht wird von einigen Studierenden aufgrund der Vielfalt des Stoffes gefürchtet: Zu den klassischen Materien des Gewerberechts und des kommunalen Wirtschaftsrechts ist in den letzten Jahren etwa das Vergaberecht, das Beihilfenrecht und das Recht der Regulierung der Netzwirtschaften getreten. Insbesondere für diese neueren Materien mangelt es an fallmäßigen Aufbereitungen, die erst anschaulich machen, wie das Recht als Problemlösungsinstrument funktioniert. Unser Klausurenkurs soll diese Lücke schließen und Mut machen, sich mit diesen in wissenschaftlicher wie praktischer Hinsicht höchst zukunftsträchtigen Materien zu beschäftigen. Denn regelmäßig ist nicht technisches Detailwissen entscheidend, sondern ein Verständnis für Regelungsstrukturen und gute Kenntnisse des Europa-, Verfassungs- und allgemeinen Verwaltungsrechts.
Wir haben uns um ein Höchstmaß an Benutzerfreundlichkeit bemüht. Schon das Lehrbuch zum Öffentlichen Wirtschaftsrecht verweist bei der Erörterung von Rechtsproblemen jeweils auf die hierzu einschlägigen Fälle des Klausurenkurses. Der Klausurenkurs beschränkt sich nicht auf Rückverweise auf das Lehrbuch. Zahlreiche Fälle enthalten darüber hinaus als „Hinweise“ gekennzeichnete fallbezogene Vertiefungen zu dem jeweils erörterten Rechtsproblem und als „Exkurse“ ausgewiesene Anmerkungen, die über den konkreten Fall hinausgehen und eine Problemeinordnung und einen Wissenstransfer ermöglichen sollen. Dass die Fälle in ihrer Präsentation gleichwohl nicht einheitlich sind, lässt sich bei drei Autoren und unterschiedlichen Prüfungskonstellationen, denen die Fälle ihre Entstehung verdanken, weder vermeiden noch ist dies wünschenswert: In aller Regel gibt es eben nicht die einzig richtige Lösung.
Wir schulden zahlreichen Personen Dank, die uns bei dem Buch unterstützt haben. In Mainz halfen die gemeinsame Sekretärin Petra Michaela Kirchmayer, die wissenschaftlichen Mitarbeiter Ali Günes und Erik Sollmann (Lehrstuhl Gurlit) sowie Fabian Dechent, Fabian Handrich, Peter Henningsen, Dr. Christian Klein, Samuel Meyer-Oldenburg sowie stud. iur. Sebastian Endres und Yasmin Treber (Lehrstuhl Ruthig). In Graz geht der Dank an die studentische Mitarbeiterin Emilia Moshammer.
Wir sind gespannt auf Rückmeldungen aus der Leserschaft. Über Lob, Anregungen und Kritik freuen sich Elke Gurlit (gurlit@uni-mainz.de), Josef Ruthig (ruthig@uni-mainz.de) und Stefan Storr (stefan.storr@uni-graz.at).
Mainz und Graz, im August 2017
Elke Gurlit
Josef Ruthig
Stefan Storr
Inhaltsverzeichnis
Vorwort
Abkürzungsverzeichnis
Literaturverzeichnis
Einführung
Fall 1 Süßigkeitenwerbung
Schwierigkeitsgrad: Examensklausur (5 Stunden)– Storr Erlass einer EU-Verordnung zur Harmonisierung von Binnenmarktvorschriften (Art. 114 AEUV) – Subsidiaritätsprinzip – Flexibilitätsklausel Art. 352 AEUV – Prüfung europäischer Grundrechte – Prüfung der Warenverkehrsfreiheit – Prüfung der Dienstleistungsfreiheit
Fall 2 Die Smokers Lounge
Schwierigkeitsgrad: Examensklausur (5 Stunden)– Ruthig Zulässigkeit und Begründetheit einer Verfassungsbeschwerde – Vereinbarkeit eines gesetzlichen Rauchverbots mit Art. 12 Abs. 1 GG und den Grundfreiheiten – Gesetzlicher Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) und Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV – Willkürrechtsprechung – Die Keck-Rechtsprechung iRd Niederlassungsfreiheit
Fall 3 Buy Pälzisch! – Probleme mit der IHK
Schwierigkeitsgrad: Examensklausur (5 Stunden)– Ruthig Zulässigkeit und Begründetheit einer allgemeinen Leistungsklage – Vereinbarkeit einer Zwangsmitgliedschaft in einer Handwerkskammer mit Grundrechten und Grundfreiheiten – Unterlassungsanspruch eines Vollversammlungsmitglieds gegen die Kammer – Kompetenzen einer Handelskammer – Anspruch auf Auskunft und Akteneinsicht
Fall 4 Nahversorgung
Schwierigkeitsgrad: mittel (3 Stunden)– Ruthig Grundstrukturen des Gewerberechts – Gewebebegriff und Zuverlässigkeit – Verzahnung von stehendem und Reise- sowie Marktgewerbe – Gewerbeanzeige nach § 14 GewO – Einschreiten gegen erlaubnisfreies Reisegewerbe nach § 59 GewO – Marktfestsetzung und gewerberechtliche Erlaubnisse
Fall 5 Maximale Sicherheit
Schwierigkeitsgrad: Examensklausur (3 Stunden)– Gurlit Zulässigkeit und Begründetheit eines Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs – Begriff und Genehmigungsbedürftigkeit des Bewachungsgewerbes nach § 34a GewO – Auswirkungen der Niederlassungsfreiheit auf gewerberechtliche Genehmigungserfordernisse – Untersagung der Gewerbeausübung nach § 35 Abs. 7a GewO – Erweiterte Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 S. 2 GewO
Fall 6 Der Adventsmarkt
Schwierigkeitsgrad: Examensklausur (5 Stunden)– Ruthig Gewerberecht – Zulässigkeit und Begründetheit eines Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz nach § 123 VwGO – Tatbestandvoraussetzungen des § 70 GewO – Zulässigkeit einer Standvergabe durch Losverfahren – Vereinbarkeit eines Marktausschlusses mit der Warenverkehrsfreiheit – Unionsrechtliche Anforderungen an das Vergabeverfahren
Fall 7 Eine windige Kfz-Werkstatt
Schwierigkeitsgrad: Abschlussklausur (3 Stunden)– Gurlit Zulässigkeit eines Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs – Untersagung der Handwerksausübung nach § 16 Abs. 3 HwO – zulassungspflichtiges Handwerk nach § 1 Abs. 2 HwO – Neben- und Hilfsbetriebe – Eintragungsvoraussetzungen nach §§ 7, 7b HwO – Zulässigkeit eines Widerspruchsverfahrens – Voraussetzungen einer Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 GewO – Erstreckung einer Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 S. 2 GewO
Fall 8 Chimney Sweep
Schwierigkeitsgrad: Examensklausur (3 Stunden)– Ruthig Handwerksrecht – Rechtmäßigkeit einer handwerksrechtlichen Untersagungsverfügung nach § 16 Abs. 2 HwO – Verhältnismäßigkeitsprüfung bei formeller Illegalität – Abgrenzung von HwO und GewO beim Reisehandwerk – Tatbestandsvoraussetzungen des § 4 GewO – Umgehungsverbot § 4 Abs. 2 S. 1 GewO – Ausnahmebewilligung nach § 1 EU/EWR-HwVO und unselbstständige Tätigkeit
Fall 9 NetMayence
Schwierigkeitsgrad: Abschlussklausur (3 Stunden)– Gurlit Telekommunikationsrecht – Sachentscheidungsvoraussetzungen einer Nichtigkeitsklage nach Art. 263 Abs. 4 AEUV – Ausschluss isolierten Rechtsschutzes gegen behördeninterne Maßnahmen nach § 13 Abs. 5 TKG – Zulässigkeit und Begründetheit eines Antrags nach § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 1 VwGO – Anwendung von §§ 45, 46 VwVfG auf Anhörungsmängel – Prüfungsmaßstab bei unionsrechtlich determinierten Behördenentscheidungen – Ermessen und Regulierungsermessen
Fall 10 Die Taxi Mainz GmbH
Schwierigkeitsgrad: Abschlussklausur (3 Stunden)– Ruthig Telekommunikationsrecht – Meldepflichten nach § 6 Abs. 1 bzw § 55 Abs. 6 S. 2 TKG – Rechtsschutz gegen die Aufforderung zur Anzeige – Rechtmäßigkeit eines Widerrufs einer Frequenzzuteilung – Verstoß gegen Verpflichtungen aus der Frequenzzuteilung gem. § 63 Abs. 2 TKG – Mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit – Ermessen – Verhältnismäßigkeit – Anwendung der Grundsätze des abgestuften Verfahrens aus § 126 TKG
Fall 11 Agropower
Schwierigkeitsgrad: Examensklausur (3 Stunden)– Ruthig Energierecht – Zulässigkeit und Begründetheit einer einstweiligen Anordnung nach § 77 Abs. 3 S. 4 EnWG – Anzeigepflicht eines Energieversorgungsunternehmens – Unzuverlässigkeit – wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gem. § 5 S. 3 EnWG – Anspruch auf Einschreiten der Regulierungsbehörde nach § 30 Abs. 2 EnWG – Anspruch auf Netzzugang – Grenzen des Zugangsanspruchs – Drittschutz – Regulierungsermessen
Fall 12 Tücken der Privatisierung
Schwierigkeitsgrad: einfach (3 Stunden)– Storr Zulässigkeit einer Klage einer Gemeinde gegen einen Landkreis wegen Amtshaftung aus § 839 BGB iVm Art. 34 GG – Amtspflichtverletzung der kommunalen Aufsichtsbehörde durch unzureichende Prüfung eines genehmigungspflichtigen Rechtsgeschäfts gegenüber einer Gemeinde – Verstoß gegen Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit – Mitverschulden des Bürgermeisters
Fall 13 Der kommunale Freizeitpark
Schwierigkeitsgrad: Abschlussklausur (3 Stunden)– Ruthig Recht der öffentlichen Unternehmen und Beteiligung Privater – Rechtmäßigkeit kommunaler wirtschaftlicher Betätigung und der Beteiligung an gemischtwirtschaftlichen Unternehmen – Zulässigkeit einer verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenklage – Drittschutz – Baukonzession/Abgrenzung zum Bauauftrag – Ausschreibungspflichten aus Vergabe- und Beihilfenrecht
Fall 14 Fall „Kein Tröpfchen Wasser ...“
Schwierigkeitsgrad: Examensklausur (5 Stunden)– Storr Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO durch Verwaltungsgericht – Zulässigkeit eines Widerspruchs – öffentlich-rechtliches Zurückbehaltungsrecht – Anspruch auf Trinkwasserversorgung durch kommunalen Betrieb – Prüfung der Niederlassungsfreiheit und der Warenverkehrsfreiheit – Ausübung öffentlicher Gewalt iSv Art. 51 AEUV
Fall 15 Sparkasse in Concert
Schwierigkeitsgrad: Examensklausur (3 Stunden)– Gurlit Begriff des öffentlichen Auftraggebers – Rechtsstellung der Sparkassen – Anwendbarkeit des Lauterkeitsrechts auf die öffentliche Hand – Wettbewerbsverstöße nach §§ 3, 4 UWG – Zulässigkeit eines Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs – Regelungswirkung einer bankaufsichtlichen Verwarnung nach § 36 Abs. 2 KWG – Anwendungsbereich von § 44a VwGO
Fall 16 Fluggutscheine
Schwierigkeitsgrad: Examensklausur (5 Stunden)– Ruthig Beihilferecht – Prüfung eines zivilrechtlichen Vertrags – Beihilfebegriff – Legal- und Ermessensausnahmen nach Art. 107 Abs. 3 AEUV – Zulässigkeit einer Konkurrentenklage (Nichtigkeitsklage) vor dem EuG – Rechtsschutz gegen eine formlose Mitteilung der Kommission – Rückforderung einer vertraglich gewährten Beihilfe – Rechtmäßigkeit des Rückforderungsbescheides – Vertrauensschutz – Aufhebungsanspruch im Verwaltungsprozess
Fall 17 Staatshilfen für Privatschulen
Schwierigkeitsgrad: mittel (3 Stunden) – Storr Zusicherung § 38 VwVfG – Herleitung eines Subventionsanspruchs – einstweiliger Rechtsschutz § 123 VwGO – Widerruf und Rückforderung einer Subvention – Anfechtungsklage
Fall 18 „Kein Alkohol ist auch keine Lösung“: Staatlich gesponserter Weinbau
Schwierigkeitsgrad: Abschlussklausur (3 Stunden) – Gurlit Klage gegen einen Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid – Begründung einer zuwendungsrechtlichen Vergaberechtspflicht durch Auflage – Fristlauf für den Widerruf eines Subventionsbescheids – Anforderungen an die Ermessensausübung bei Auflagenverstoß – Beihilfenbegriff – parafiskalische Abgaben als staatliche Mittel
Fall 19 Kasernenverkauf
Schwierigkeitsgrad: mittel (3 Stunden)– Storr Öffentlicher Auftraggeber – Bauauftrag – Baukonzession – Grundstücksverkauf als Beihilfe – Notifizierung – Inhouse-Vergabe
Fall 20 Gemeinsame kommunale Anstalten: Joint Venture und Joint Inhouse
Schwierigkeitsgrad: Examensklausur (3 Stunden)– Gurlit Joint Inhouse-Vergabe – Kontroll- und Wesentlichkeitskriterium – Zulässigkeit eines Feststellungsantrags vor der Vergabekammer – Kommunalwirtschaftsrechtliche Zulässigkeit – Gesamtrechtsnachfolge bei der Errichtung kommunaler Unternehmen – Beihilfencharakter der Gewährträgerhaftung für Anstalten
Sachverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
| AEUV | Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union |
| AO | Abgabenordnung |
| AVBWasserV | Verordnung über die Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit Wasser |
| BayVBl | Bayerische Verwaltungsblätter |
| BeamtenStG | Beamtenstatusgesetz |
| BerufsanerkennungsRL | Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen |
| BGB | Bürgerliches Gesetzbuch |
| BGBl | Bundesgesetzblatt |
| BGH | Bundesgerichtshof |
| BO | Berufsordnung |
| BVerfG | Bundesverfassungsgericht |
| BVVO | Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 88 EG (Beihilfeverfahrensverordnung) |
| DB | Der Betrieb |
| DLR | Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt (Dienstleistungsrichtlinie) |
| DÖV | Die Öffentliche Verwaltung |
| DV | Die Verwaltung |
| DVBl | Deutsches Verwaltungsblatt |
| EG | Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft |
| EGBGB | Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche |
| EGMR | Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte |
| EigBetrG | Eigenbetriebsgesetz |
| EMRK | Europäische Menschenrechtskonvention |
| EnWG | Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz) |
| ERP | European Recovery Programme |
| EU | Europäische Union |
| EU/EWR HwV | Verordnung über die für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz geltenden Voraussetzungen der Eintragung in die Handwerksrolle |
| EuG | Gericht (früher Europäisches Gericht erster Instanz) |
| EuGH | Gerichtshof der Europäischen Union bzw. Gerichtshof |
| EuGRZ | Europäische Grundrechte-Zeitschrift |
| EuGVVO | Verordnung Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen |
| EuR | Europarecht (Zeitschrift) |
| EUV | Vertrag über die Europäische Union |
| EuZW | Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht |
| FinDAG | Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz) |
| GA | Generalanwalt |
| GastG | Gaststättengesetz |
| GewArch | Gewerbearchiv |
| GewO | Gewerbeordnung |
| GG | Grundgesetz |
| GKG | Gerichtskostengesetz |
| GO | Gemeindeordnung |
| GRC | Charta der Grundrechte der Europäischen Union |
| GVBl | Gesetz- und Verordnungsblatt |
| GVG | Gerichtsverfassungsgesetz |
| GWB | Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz) |
| HGB | Handelsgesetzbuch |
| HGrG | Haushaltsgrundsätzegesetz |
| HwO | Handwerksordnung |
| IFG | Informationsfreiheitsgesetz |
| IHKG | Gesetz zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern |
| JG | Justizgesetz |
| JZ | Juristenzeitung |
| KAG | Kommunalabgabengesetz |
| KMU | Kleine und mittlere Unternehmen |
| KO | Kommunalordnung |
| KWG | Gesetz über das Kreditwesen |
| LAbfG | Landesabfallgesetz |
| LBauO | Landesbauordnung |
| LHO | Landeshaushaltsordnung |
| LKrO | Landkreisordnung |
| LKRZ | Zeitschrift für Landes- und Kommunalrecht Hessen/Rheinland-Pfalz/Saarland |
| LKV | Landes- und Kommunalverwaltung (Zeitschrift) |
| LSchlG | Ladenschlussgesetz |
| LVerf | Landesverfassung |
| LVwVfG | Landsverwaltungsverfahrensgesetz |
| LVwVG | Landesverwaltungsvollstreckungsgesetz |
| LWG | Landeswassergesetz |
| N & R | Netzwirtschaften & Recht |
| NJW | Neue Juristische Wochenschrift |
| NordÖR | Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland |
| NVwZ | Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht |
| NVwZ-RR | Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Rechtsprechungsreport |
| NZBau | Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht |
| OLG | Oberlandesgericht |
| OVG | Oberverwaltungsgericht |
| OWiG | Gesetz über Ordnungswidrigkeiten |
| RL | Richtlinie |
| RP | Rheinland-Pfalz, rheinland-pfälzisch |
| Sä/Sächs | Sächsisch |
| SächsBHSchulG | Sächsisches Gesetz über Bauhilfen für Schulen in freier Trägerschaft |
| SächsKommInvestVwV | Gemeinsame Verwaltungsvorschrift des Sächsischen Staatsministeriums der Finanzen und des Sächsischen Staatsministeriums des Innern zur kommunal- und haushaltsrechtlichen Beurteilung von Investorenvorhaben im kommunalen Bereich |
| SächsVBl | Sächsische Verwaltungsblätter |
| Thür | Thüringisch |
| TKG | Telekommunikationsgesetz |
| UWG | Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb |
| VBlBW | Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg |
| VerfGH | Verfassungsgerichtshof |
| VerfRP | Verfassung für Rheinland-Pfalz |
| VergK | Vergabekammer |
| VergS | Vergabesenat |
| VerwArch | Verwaltungsarchiv |
| VG | Verwaltungsgericht |
| VGH | Verwaltungsgerichtshof |
| VgV | Vergabeverordnung |
| VVDStRL | Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer |
| VwGO | Verwaltungsgerichtsordnung |
| VwV | Verwaltungsvorschrift |
| VwVfG | Verwaltungsverfahrensgesetz |
| WpHG | Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz) |
| WpÜG | Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz |
| WRV | Weimarer Reichsverfassung |
| ZHR | Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht |
| ZIP | Zeitschrift für Wirtschaftsrecht |
| ZPO | Zivilprozessordnung |
