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III. Höhere Dienste
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Neben dem freien Dienstverhältnis und den Arbeitsverhältnissen erfährt eine dritte Gruppe von Dienstverhältnissen eine abweichende Behandlung hinsichtlich des Kündigungsschutzes. Es sind dies Verträge zur Übertragung sog. Dienste höherer Art, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen, sofern der Verpflichtete dabei kein dauerndes Dienstverhältnis mit festen Bezügen, insb. kein Arbeitsverhältnis, eingeht. Die Anknüpfung erfolgt nicht an die Selbstständigkeit und Originalität der Leistung, sondern an die Person des Verpflichteten, die in ihrer sozialen Stellung aufgrund bestimmter Vorbildung und kraft gesellschaftlicher Position über den weiteren Kreis der Angestellten herausragt.
Für diese Personengruppe gilt beiderseits eine jederzeitige Kündigungsmöglichkeit ohne Wahrung einer Frist (vgl. §§ 627 Abs. 1, 626 Abs. 1, auch ohne dass es eines Kündigungsgrundes bedürfte). Lediglich der Dienstverpflichtete darf nicht zur Unzeit kündigen, sondern muss dem Dienstberechtigten die alternative Beschaffung der Dienste ermöglichen.
§ 627 bezieht sich heute etwa noch auf (ärztliche) Behandlungsverträge (vgl. §§ 630a, 630b) und Verträge über laufende Beratung etwa in Rechts- und Steuerangelegenheiten, soweit diese dem Dienstvertragsrecht unterfallen, also nicht auf Herstellung eines Werkes gerichtet sind; ebenso auf Nachhilfelehrer.
Die Folge ist, dass vereinbarte Termine auch kurzfristig abgesagt werden können, ohne dass eine Vergütungspflicht oder eine Schadensersatzpflicht etwa daraus folgte, dass ein „Leerlauf“ entsteht, weil die Termine nicht mehr anderweitig vergeben werden können (anders im Falle des § 628 Abs. 2). § 627 ist abdingbar, allerdings nicht durch einseitige Bestimmung, sondern nur durch beiderseitige Abrede. Mit der nach §§ 626 oder 627 wirksamen fristlosen Kündigung des Dienstberechtigten wird eine den bisherigen Leistungen entsprechende Teilvergütung fällig (differenzierend nach der Nützlichkeit der Teilleistung für den Besteller § 628 Abs. 1 S. 2).
War der Termin hingegen im Rahmen eines Werkvertrags vereinbart (z.B. Erstellung einer Steuererklärung, eines Vertragsentwurfs oder Erstattung eines Gutachtens), so besteht zwar ebenfalls ein jederzeitiges Kündigungsrecht des Bestellers nach § 649, jedoch behält der Unternehmer die vereinbarte Vergütung und muss sich lediglich dasjenige anrechnen lassen, was er an Aufwendungen erspart oder anderweitig an Einkünften erzielt oder erzielen könnte.
§ 2 Vertragsordnung des Bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts › D. Verträge auf Arbeitsleistung und Herstellung › IV. Behandlungsvertrag
IV. Behandlungsvertrag
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Das Patientenrechtegesetz von 2013 hat die ärztliche und nicht ärztliche medizinische Behandlung von Patienten dem Dienstvertragsrecht unterstellt (§ 630b) und in inhaltlicher Übernahme der bestehenden Rechtsprechung Nebenleistungspflichten, insb. Informations-, Aufklärungs- und Dokumentationspflichten (§§ 630c, 630e–630g) bestimmt. Ebenso wurde die bereits aus deliktischen Gründen zur Rechtfertigung von Eingriffen erforderliche Einwilligung als Nebenpflicht aufgestellt (§ 630d) und Beweislastfragen bei Behandlungsfehlern (vgl. § 630h) geregelt.
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Die zivilrechtliche Bedeutung der Vorschriften geht mit Ausnahme etwa des umfassenden Einsichtsrechts der Patienten in die Behandlungsakte (nämlich auch hinsichtlich der bislang nach § 810 ausgenommenen, weil nur an Kollegen gerichteten Arztbriefe, vgl. § 630g) überwiegend in der Deliktshaftung auf.[158]
§ 630b begründet schon im Hinblick auf die dem Patienten günstigere Haftung bei Werkmängeln keinen schuldrechtlichen Typenzwang, wonach ein Behandlungswerkvertrag (etwa über einen beherrschbaren prothetischen Erfolg) ausgeschlossen wäre. Umgekehrt besteht damit auch das für sog. höhere Dienste geltende jederzeitige Kündigungsrecht des Patienten (§§ 630b i.V.m. 627 Abs. 1) nicht in allen Fällen zwingend, sondern nur, wo der Behandler kein (stückkostenbezogenes) Investierungsrisiko trägt, das über die Teilvergütung nach § 628 Abs. 1 nicht ausgeglichen werden könnte (ein solches Investierungsrisiko besteht aber z.B. für Radionuklide mit kurzer Halbwertszeit für die nuklearmedizinische Bildgebung).
Über § 630b gilt auch der Grundsatz der höchstpersönlichen Pflicht zur Leistungserbringung (§ 613). Allerdings ist der in §§ 630a ff. genannte „Behandler“ der Vertragspartner des Patienten (also meist eine Gemeinschaftspraxis GbR, ein Medizinisches Versorgungszentrum GmbH oder ein Krankenhaus als Aktiengesellschaft oder Körperschaft des öffentlichen Rechts). Vom „Behandler“ ist daher meist der tatsächlich behandelnde Arzt zu unterscheiden, wobei letzterer im Behandlungsvertrag durchaus bestimmt werden kann als sog. Wahlarzt. Bei Beauftragung von Gemeinschaftspraxen in der Rechtsform einer GbR nach § 705 sind regelmäßig, aber nicht notwendig (arg. e. § 8 Abs. 2 PartG), alle Gesellschafter zur Behandlung berechtigt und verpflichtet.
Der Einschaltung von Erfüllungsgehilfen (vgl. § 278) steht die Höchstpersönlichkeit von vornherein nicht entgegen.
§ 2 Vertragsordnung des Bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts › D. Verträge auf Arbeitsleistung und Herstellung › V. Werkvertrag
V. Werkvertrag
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Werkvertrag ist der gegenseitige Vertrag, durch den sich ein „Unternehmer“ dem „Besteller“ zur Herstellung eines bestimmten Arbeitsergebnisses gegen die vereinbarte Vergütung verpflichtet (§ 631 Abs. 1). Geschuldet ist hier der in einem Ergebnis manifestierte Arbeitswert, nicht die Arbeit als solche.
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Der Werkvertrag zielt auf den Absatz von Arbeitsprodukten körperlicher und nicht körperlicher Art. Je nach Gegenstand der Vereinbarung tritt mehr das Element des Warenumsatzes eines herzustellenden Produkts (Werklieferungsvertrag mit Parallelen zum Kaufrecht) hervor oder aber der Leistungsaspekt mit persönlichem Einsatz (so etwa beim Arzt, Architekten und Künstler). Hierdurch besteht die Notwendigkeit zur Abgrenzung zwischen Werkvertrag, Kauf- und Dienstvertrag.
Zahlreiche Erscheinungsformen des Werkvertrags sind durch gesetzliche Sonderregelungen bestimmt (z.B. der Reisevertrag in §§ 651a ff., der Transportvertrag über Güterbeförderungen in §§ 407 ff. HGB, der Personenbeförderungsvertrag je nach Art des Verkehrsmittels im Personenbeförderungsgesetz, Allgemeinen Eisenbahngesetz, Luftverkehrsgesetz oder Binnenschifffahrtsgesetz, der Verlagsvertrag in § 1 Verlagsgesetz); wesentliche Inhalte des Bauvertrags sind in Form spezieller Allgemeiner Geschäftsbedingungen, der VOB/B, geregelt, die in den Werkvertrag einbezogen werden können.[159] „Den“ Werkvertrag als Einheitsschuldverhältnis kann es aufgrund der erheblichen Eigenarten der einzelnen Lebenstypen nicht geben, vielmehr muss gerade hier eine je individuelle Risikoabgrenzung mit daraus zu folgenden Regelungen zur Gefahrtragung und der Bestimmung von Leistungs- und Nebenpflichten erfolgen (z.B. über die Abnahmepflicht).
1. Abgrenzungen
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Unterschiedliche Bestimmungen enthält das BGB nur zur Abgrenzung des Werklieferungsvertrags (§ 650 n.F.) und des (entgeltlichen) Geschäftsbesorgungsvertrags (§ 675).
Ist eine „Lieferung“ des Unternehmers Gegenstand der Bestellung, handelt es sich um einen Werklieferungsvertrag (§ 650 n.F.), auf den Kaufrecht anzuwenden ist; das ist regelmäßig der Fall, wenn das Bestellte vom Unternehmer aus seinem eigenen oder aus selbstbeschafftem Material gefertigt und daher dem Besteller übereignet werden muss; diese Leistung bleibt dem Werkvertrag allerdings teilweise unterstellt, wenn sie die Anfertigung von Einzelstücken als Speziesschuld betrifft (Sonderanfertigung; nicht vertretbare Sachen, vgl. umgekehrt § 91), vgl. § 650 S. 3: „(…)§§ 642, 643, 645, 648 und 649 mit der Maßgabe anzuwenden, dass an die Stelle der Abnahme der nach den §§ 446 und 447 maßgebliche Zeitpunkt tritt“. Werkvertrag ist daher die Herstellung ohne Lieferung, meist weil das bestellte Arbeitsergebnis aus dem Material des Bestellers erfolgt; überdies sofern der Arbeitswert gar nicht in ein sächlich-gegenständliches Produkt mündet (auch die professionelle Aufführung eines Konzerts ist Werkvertrag).
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Abzugrenzen sind Kauf-, Werk- und Werklieferungsverhältnis. Die Bestellung von Waren ab Lager ist ein reines Umsatzgeschäft, gerichtet auf die Lieferung und Übereignung, und damit Kauf. Gleiches gilt, wenn der Gegenstand zwar nicht vorrätig ist, jedoch nicht eigens für den Besteller (Käufer), sondern ohnehin produziert wird, also keine spezifische Herstellungspflicht bestehen soll (z.B. Exemplar eines Buches der anstehenden Neuauflage, einer Kiste Wein aus der Ernte des folgenden Jahres, des ersten oder nächsten Fohlens einer Stute etc.). Um einen reinen Kaufcharakter handelt es sich auch, wenn Gegenstand des Umsatzgeschäftes neue serienmäßig hergestellte Waren sind, die entsprechend der Kundenspezifizierung lediglich nach Katalog gefertigt werden (z.B. Neuwagenkauf eines Pkw mit optionaler Wahl von Motorisierung, Lackierung, Innenausstattung etc.).
Hingegen ist die Bestellung individuell zu fertigender, also nicht vertretbarer beweglicher Sachen Werklieferungsvertrag mit abgeschwächtem Kaufcharakter, vgl. § 650 S. 3 (so die Herstellung einer kundenspezifischen Maschine, eines Maßanzugs durch einen Schneider oder die Bestellung einer anzumessenden Prothese). Das Interesse des Bestellers geht bei diesen Vertragstypen stets und ganz wesentlich jedenfalls auch auf die Lieferung und Übereignung des Vertragsgegenstands. Allenfalls hat die Mitwirkungshandlung des Bestellers im Rahmen seiner Wahlmöglichkeiten werkvertraglichen Charakter.
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Nur wo Übergabe und Übereignung ganz hinter den eigentlichen Fertigungsvorgang zurücktreten, bleibt Raum für den Werkvertrag. Werkverhältnisse liegen danach vor, wo gar keine neue Sache geschaffen wird (z.B. Reparaturarbeiten und zwar auch dann, wenn dabei in erheblichem Umfang Ersatzteile verbaut werden müssen, jedenfalls solange der Reparaturzweck im Vordergrund steht), ebenso wo der Schwerpunkt des vertraglichen Interesses ganz maßgeblich und nahezu ausschließlich von einer Montageleistung geprägt ist (Maßanfertigung einer Einbauküche durch einen Schreiner im Gegensatz zum Werklieferungs- oder Kaufvertrag über eine Einbauküche, die im Wesentlichen aus der individuellen Kombination von Serienprodukten besteht). Außerdem handelt es sich um Werkverträge, wo aufgrund der sachenrechtlichen Vorschriften der §§ 946 ff. zum gesetzlichen Eigentumserwerb das Eigentum originär beim Besteller entsteht und somit aus diesem Grund das Interesse des Bestellers auf den Herstellungsvorgang beschränkt ist (z.B. beim Bauvertrag mit einem Bauunternehmer über die Errichtung eines individuell geplanten Gebäudes im Hinblick auf §§ 946, 94 Abs. 1 S. 1; hingegen kann der Erwerb einer schlüsselfertigen Eigentumswohnung vom Bauträger nach Kaufrecht zu behandeln sein, selbst wenn der Erwerber auf Grundriss und Ausstattung Einfluss nehmen konnte[160]).
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Dem Werkvertragsrecht unterstellt sind danach alle Erscheinungsformen, die auf Herstellung, Montage etc. gerichtet sind und bei denen der Aspekt der Lieferung, insb. der rechtsgeschäftlichen Eigentumsverschaffung (§§ 929 ff.) wertmäßig (z.B. der Sachwert ist deutlich geringer als der Arbeitswert der Montage) oder aufgrund gesetzlichen Eigentumsübergangs (§§ 946 ff.) zurücktritt.
Eine Abgrenzung des Werkvertrags zur Miete kann notwendig werden, wenn neben der Überlassung eines Transportmittels, einer Anlage etc. weiterhin eine Arbeitsleistung vereinbart wird. Miete liegt vor, wenn die zusätzliche Werkleistung gegenüber der mietweisen Überlassung von untergeordneter Bedeutung ist, diese etwa nur unterstützt (Gestellung von Bedienungspersonal bei Maschinenmiete, Bewachungspflichten etc.). Umgekehrt ist das Element der Werkleistung für den Vertragstyp entscheidend, wenn etwa die Überlassung eines Sitzplatzes beim Theaterbesuch nur untergeordneter Nebeninhalt ist. Beide Elemente können auch als gleichwertig gekoppelt und dann selbstständig zu behandeln sein (Buchung einer Schiffskabine, eines Schlafwagenabteils etc.). Die Bestellung eines Taxis zum Flughafen etc. zielt auf eine Werkleistung, soweit es um die Verbringung an einen bestimmten Ort geht oder die Leistung nach Route abgerechnet wird (anders die – mietweise – Gestellung einer Limousine mit Chauffeur für eine bestimmte Zeitdauer; vgl. die frühere Bezeichnung für Taxis als „Mietdroschke“).
2. Geschäftsbesorgungsverträge
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Auch der Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 kann ein Dienst- oder Werkvertrag sein. So schuldet der forensisch tätige Rechtsanwalt, die Bank, der Hausverwalter oder der Schiedsrichter im Sport wie beim privaten Schiedsgericht einen bestimmten Arbeitserfolg im Sinne der Erledigung einer sachlich abgegrenzten Arbeit. Die Verfolgung dieser Aufgaben hängt indes stark von der Entfaltung eigener Initiative, von der Fürsorge und Integrität des Mandatsträgers ab. Er muss stets in der Lage sein, im Interesse des Auftraggebers Entscheidungen zu treffen, die nicht zuvor sachlich festgelegt worden sein können (hinsichtlich Prozessstrategie, Sicherung von Kursgewinnen bei der Verwaltung von Aktiendepots, Angebotseinholung und Überwachung von Handwerkern etc.). Hierbei wird nicht die Herstellung eines abgegrenzten Werks, sondern die – durchaus aber ergebnisorientierte[161] – Besorgung eines Geschäfts erwartet.
3. Werkleistung
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Gegenstand eines Werkvertrags ist danach die Schaffung eines Arbeitsergebnisses, wobei die Durchführung der Arbeit sachlich festgelegt und nicht wesentlich auf eine Lieferung gerichtet ist. Es kann sich um ein verkörpertes oder ein nicht verkörpertes Arbeitsergebnis handeln. Gegenständlich ist es etwa bei der Überführung einer Sache auf eine höhere Produktionsstufe etwa im Rahmen der Lohnveredelung (ggf. mit sog. Verarbeitungsklausel im Hinblick auf § 950; ansonsten eher Kaufcharakter nach § 650 S. 1); Werkrecht gilt auch für das Ausbesserungswerk, also zumeist handwerklich ausgeführte Reparaturen. Auch das nicht verkörperte Werk kann handwerklicher Natur sein, so die Arbeit des Friseurs oder eines Reinigungsunternehmens. Häufig fallen hierunter die Leistungen freier Berufe (Planungsleistungen des Architekten, konzeptionelle Arbeiten des Unternehmensberaters); ebenso künstlerische und sportliche Darbietungen (Konzertaufführungen, Tanzvorführungen, Sportveranstaltungen), bei denen der Veranstalter Werkschuldner des Publikums ist (die Ausführenden und Mitwirkenden stehen zumeist in einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis zum Veranstalter).
Zahlreiche nicht verkörperte Werkleistungen unterliegen dabei dem Handelsrecht (insb. Transport-, Beförderungs- und Lagergeschäfte, vgl. §§ 407–475h HGB).
4. Risikoabgrenzung
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Die Eigenart des Werkverhältnisses liegt darin, dass der Unternehmer mit eigenen Betriebsmitteln, seien es Werkseinrichtungen oder Fachkenntnisse, die Durchführung von Arbeiten schuldet und dabei ein Unternehmerrisiko in Form einer „Ergebnis-Garantie“ übernimmt. Dies umfasst nicht nur die Tragung der Leistungs- und Preisgefahr entsprechend zu den Umsatzgeschäften, sondern ein darüber hinausgehendes Investierungsrisiko, nämlich die Tragung aller betrieblichen Kosten des Leistungsprozesses: Das Gesetz kennt hier nur Unternehmerrisiko und -gewinn, keinen gesonderten Aufwendungsersatz (Ausnahme: § 645).
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Der Unternehmer trägt in Zusammenhang mit der Herstellungsgefahr nur nicht diejenige Gefahr, die von dem bestellerseits gelieferten Stoff (Stoffgefahr) ausgeht (§ 644 Abs. 1 S. 3). Dazu befreit § 645 Abs. 1 S. 1 den Unternehmer in diesem Umfang schon vor der Abnahme von der Preisgefahr (nach Arbeitsfortschritt) und gewährt einen Auslagenersatz. Das Investierungsrisiko ist damit aber nicht beendet, der Unternehmer bleibt vielmehr aufgrund der diesbezüglichen Garantie zur Herstellung des vollständigen mängelfreien Werks verpflichtet (Ausnahme: vgl. § 275 Abs. 1–3, § 635 Abs. 3).
5. Haupt- und Nebenleistungspflichten
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Die Hauptpflichten des Werkvertrags sind synallagmatisch verbunden (§§ 320 ff.). Es bestehen jedoch beiderseits erforderliche Mitwirkungshandlungen. Je nach Gegenstand der Werkleistung haben Fürsorge- und Treupflichten eine erhöhte Bedeutung. Auch beim Werkvertrag macht sich verschiedentlich das Dauer-Element der Arbeitsleistungsverträge bemerkbar (Anspruch auf Teilvergütung, §§ 641, 645; Kündigungsrecht, §§ 649 f.).
Hauptpflicht des Unternehmers ist die termingerechte Herstellung des vereinbarten Werkes (§ 631 Abs. 1). Für die geschuldete Beschaffenheit des Werks gilt Entsprechendes wie beim Kauf. Bei Mängeln des Werks (vgl. § 633, die Regelung stimmt mit der in § 434 überein) bleibt der Erfüllungsanspruch des Bestellers bestehen, der sodann Nacherfüllung verlangen kann und muss (§§ 634 Nr. 1, 635). Im Falle einer Terminüberschreitung für die Ablieferung des Werks bleibt es bei den allgemeinen Vorschriften (Verzug gem. §§ 280 Abs. 2, 286 mit der Folge von Schadensersatz neben der Leistung; Rücktrittsmöglichkeit nach § 323).
Der Unternehmer garantiert die Werkleistung einschließlich der vereinbarten Beschaffenheit und Eigenschaften; er ist vorleistungspflichtig. Diese Erfüllungspflicht besteht unverändert fort, bis das Werk als vertragsgemäße Erfüllung „abgenommen“ ist (§ 640). Der Unternehmer ist daher auf eine Mitwirkung des Bestellers angewiesen, zu welcher dieser entsprechend verpflichtet ist (Abnahmepflicht, vgl. § 640 Abs. 1 S. 1).
a) Höchstpersönlichkeit, Substitution
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Eine Pflicht auf höchstpersönliche Herstellung des Werks ist – anders als beim Dienstvertrag (vgl. § 613) oder dem treuhänderischen Auftrag (Auslegungsregel in § 664 Abs. 1 S. 1) – aus der beiderseitigen Interessenlage nicht grundsätzlich abzuleiten und deshalb nicht im Gesetz geregelt. Das schließt eine entsprechende (auch konkludente) Annahme einer persönlich zu erbringenden Hauptpflicht nicht aus (vgl. §§ 157, 133; während ein erkrankter Schauspieler in einer Theateraufführung durch einen Vertreter ersetzt werden kann, scheidet das bei einem Konzert hinsichtlich eines Star-Solisten wohl zumeist aus: seinetwegen „kauften“ die Besucher die Tickets). Auch eine Höchstpersönlichkeit steht der Einschaltung von Erfüllungsgehilfen (vgl. § 278) von vornherein nicht entgegen.
281
Erfolgt die Ausführung bei höchstpersönlicher Leistungspflicht dennoch durch einen Substituten und entspricht dies nicht ausnahmsweise doch dem hypothetischen Willen des Gläubigers (etwa aufgrund unvorhersehbar eingetretener Eilbedürftigkeit) so ist die unzulässige Substitution kein Mangel in der Leistung, sondern Nichterfüllung. In der Folge besteht der ursprüngliche Erfüllungsanspruch fort, wird aber regelmäßig und durch die unzulässige Substitution verschuldet, unmöglich geworden sein (Zeitablauf oder Wegfall des Leistungssubstrats, weil der Erfolg ja anderweitig erzielt wurde). Ein Entgelt für die nichterfüllte höchstpersönliche Durchführung kann sodann wegen Unmöglichkeit nicht verlangt werden (vgl. § 326 Abs. 2) und die substituierte Leistung erfolgte ohne Rechtsgrundlage, so dass für sie Bereicherungsrecht gilt (beachte aber § 814 als Ausschlussgrund).
b) Abnahme
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Die Abnahmepflicht des Bestellers ist selbstständig klagbare Nebenleistungspflicht. Die Abnahme hat eine Doppelnatur. Sie ist einerseits die tatsächliche Besitzergreifung am Werk (schlichtes Annehmen), soweit dies seiner Beschaffenheit nach möglich ist, also insb. bei einem gegenständlichen Werk, und führt danach zur Entlastung des Unternehmers von der Sach- und Preisgefahr (vgl. § 644 Abs. 1 S. 1). Andererseits gehört zur Abnahme auch die rechtsgeschäftliche Erklärung über die Vertragsgemäßheit der vollendeten Leistung. Diese Zweiaktigkeit berechtigt zu einer je nach Umständen mehr oder weniger weitgehenden Prüfung und erfordert damit zumeist eine je nach Komplexität der Prüfung längere Zeitspanne – nach deren rügelosem Ablauf das angenommene Werk stillschweigend als gebilligt gilt.
Soweit das Werk nicht gegenständlich ist und die Abnahme daher nicht tunlich, tritt die Vollendung mit gleicher Wirkung an die Stelle der Abnahme (§ 646).
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Die Abnahmeerklärung hat Quittungswirkung und schließt im Umfang der Bekanntheit von Mängeln sowohl das Nacherfüllungsverlangen als auch alle Gewährleistungsrechte, nicht aber Schadensersatz, aus (Rügeobliegenheit nach § 640 Abs. 2; die Parallelvorschrift zum Kauf in § 464 a.F. ist 2001 weggefallen).
Weitergehend, nämlich auf Untersuchung gerichtet, ist die Rügeobliegenheit beim handelsrechtlichen Werklieferungsvertrag über Sonderanfertigungen (vgl. §§ 377, 381 Abs. 2 HGB).
Die Pflicht zur Abnahme stellt keine Untersuchungslast des Bestellers auf, der sich nur positive Kenntnis des Mangels, nicht aber Fahrlässigkeit bei der Nichtentdeckung eines Mangels anlässlich einer Besichtigung, oder gar vorhalten lassen muss, die Sache ohne Besichtigung abgenommen zu haben, obgleich bei derartigen Objekten die Umstände des Falls zu einer Besichtigung oder Erkundigung Anlass gegeben hätten. Die Abnahme ist insb. auch keine Annahme an Erfüllungs statt.
Die Abnahme ist damit der Zeitpunkt des Leistungsaustauschs, in welchem mangels anderer Abrede die Vergütung fällig wird (§ 641 Abs. 1 S. 1, Abs. 2; Entsprechendes gilt bei abschnittsweiser Abnahme, § 641 Abs. 1 S. 2). Bei einem gegenständlichen Werk ist mithin die Lieferung eines untauglichen Ergebnisses keine Vertragserfüllung; der Besteller braucht es nicht abzunehmen und zu bezahlen, ihm bleibt die Einrede des nichterfüllten Vertrags (§ 320; § 322 gilt aufgrund der Vorleistungspflicht des Unternehmers nicht, eine Zahlungsklage des Unternehmers wird als „derzeit nicht fällig“ abgewiesen).
