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b) Vergütung
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Das Dienstleistungsentgelt ist wesentlicher Bestandteil des Vertragsverhältnisses. Fehlende Einigung über das Entgelt würde den Vertrag wegen Dissenses nichtig machen (§§ 154, 155). Dem beugt § 612 mit der Fiktion vor, dass bei Diensten, die „den Umständen nach“ nur als entgeltliche erwartet werden konnten, die übliche Vergütung als stillschweigend vereinbart gilt. § 612 betrifft lediglich die Entgeltlichkeit an sich und deren Höhe. Voraussetzung hierfür ist, dass überhaupt ein wirksamer Vertrag zustande gekommen war, der ohne diese Entgelt-Fiktion ggf. unentgeltlicher Auftrag (§§ 662 ff.) wäre. § 612 grenzt damit nicht zum Gefälligkeitsverhältnis ab, sondern setzt den rechtsgeschäftlichen Tatbestand voraus und lässt auch Anfechtungsrechte unberührt. Geheilt wird nur der Dissens über Entgeltlichkeit und Entgelthöhe. Insb. familienrechtliche Pflichten zur unentgeltlichen Dienstleistung (§ 1619) gehen jedoch vor.
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Die Vergütung ist, wenn sie als Zeitlohn vereinbart ist, nachschüssig fällig, der Dienstnehmer also vorleistungspflichtig. Möglich ist auch die Vereinbarung von Akkordlohn, der sich nach der erbrachten Arbeitsleistung bemisst, ohne dadurch einen Werkvertrag zu schaffen. Auch in diesem Fall ist der Arbeitnehmer logischerweise vorleistungspflichtig. Während bei freien Dienstverträgen jede Form der Vergütung, also auch Naturallohn möglich ist, besteht der Arbeitslohn stets in Geld (§ 107 GewO; beachte auch das Mindestlohngesetz vom 11.8.2014 (BGBl. I S. 1348).
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Teilweise werden unterschiedliche Abrechnungsformen der Vergütung vereinbart. Das 13. Monatsgehalt ist ebenso wie Weihnachts- oder zusätzliches Urlaubsgeld (zu unterscheiden vom Urlaubsentgelt gem. § 11 BUrlG) normaler Zeitlohn mit Fälligkeit nach Zeitablauf. Leistungsprämien sind ein Zusatzentgelt nach den Grundsätzen des Akkordlohns und, soweit vertraglich vereinbart, normale Lohnbestandteile. Gleiches gilt für nach dem Unternehmenserfolg bemessene Tantiemezusagen, die vor allem bei leitenden Angestellten üblich sind, und für Provisionen, etwa aufgrund §§ 65 i.V.m. 87 ff. HGB bei angestellten Handelsvertretern (sog. Handlungsreisenden, vgl. §§ 59 ff. HGB).
c) Arbeitsrechtliche Besonderheiten
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Gratifikationen, auch freiwillig gezahlte, an Arbeitnehmer für geleistete oder noch zu leistende Dienste sind stets Lohnbestandteil (und somit nicht Schenkung). Ein Anspruch darauf kann aufgrund (tarif- oder einzel-)vertraglicher Vereinbarung oder aufgrund des Vertrauensschutzes bei freiwilliger, aber mindestens dreimaliger vorbehaltloser Gewährung durch den Arbeitgeber (betriebliche Übung) bestehen.[137] Ihre Bemessung und der Empfängerkreis müssen sich bei ihrer Vereinbarung wie bei freiwilliger Zahlung nach betrieblicher Gerechtigkeit und dem Gleichbehandlungsgrundsatz aller Arbeitnehmer orientieren,[138] Differenzierungen sachgerecht sein.
Weihnachtsgeld wird z.B. (auch) für geleistete Dienste zuerkannt, weshalb der volle Bezug zulässigerweise zumeist vom ganzjährigen Bestehen eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses bis zu einem Stichtag abhängig gemacht wird. Auch vereinbarte oder auferlegte Rückzahlungspflichten bei künftigem Ausscheiden müssen dem Zweck der Gratifikation entsprechen. So ist bei Treueprämien, welche eine Bindung für die Zukunft bezwecken, eine begrenzte Rückforderungsmöglichkeit in Abhängigkeit von der Höhe der Treueprämie zur monatlichen Vergütung und dem Ausscheidenszeitpunkt angemessen. Scheidet ein Arbeitnehmer zum 31.3. des Folgejahrs einer gezahlten Weihnachtsgratifikation aus, kann diese in voller Höhe verfallen, bei besonders hohen Beträgen von weit über einem Monatsgehalt auch bis 30.9. Auch der Ausschluss von Beschäftigten in bereits gekündigtem Arbeitsverhältnis von der Gewährung von Treueprämien ist sachgerecht.[139]
3. Gefahrtragung
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Dienstleistung und Entgeltzahlung stehen im Gegenseitigkeitsverhältnis. Die Abhängigkeit der Dienstleistung von den durch den Dienstherrn zu schaffenden Voraussetzungen bedingen dabei aber ebenso Abweichungen von der allgemeinen Regelung der Leistungsstörungen bei gegenseitigen Verträgen wie das ausgeprägte personenrechtliche Element.
a) Leistungsgefahr
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Die Leistungsgefahr trifft notwendig den Gläubiger. Sie bedeutet, Nachteile tragen zu müssen, die daraus entstehen, dass die Leistung aus Gründen, die kein Teil zu vertreten hat (Zufall), nicht erbracht werden kann. In solchen Fällen wird der Schuldner frei von seiner Leistungspflicht, und zwar nicht nur bei subjektiver oder objektiver Unmöglichkeit, sondern auch bei Unzumutbarkeit (vgl. §§ 275 Abs. 3 i.V.m. 613 S. 1).
Beispiel:
Die angestellte Schauspielerin muss bei akut lebensbedrohlicher Erkrankung ihres Kindes nicht auftreten, § 275 Abs. 3. Damit ist über ihren Entgeltanspruch für die Fehlzeiten jedoch nichts ausgesagt; diesen regeln §§ 326, 615, 616. In der Belassung der Vergütung liegt eine Absicherung von Dienstnehmern gegenüber werkvertraglich Verpflichteten.
Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses betreffen vielmehr die Entgelt-, also die Vergütungsgefahr. Die generelle Lösung, dass bei Freiwerden des Schuldners von seiner Leistungspflicht auch der Gläubiger von der Gegenleistung frei werde (§ 326 Abs. 1), widerspricht der Interessenlage beim Dienstvertrag in mehrfacher Hinsicht.
b) Betriebsrisiko
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So trägt der Dienstherr die Entgeltgefahr insb. aus dem Gesichtspunkt des Betriebsrisikos (vgl. § 615 S. 3). Dies stellt eine Form der Erfüllungsbehinderung dar, in der der Schuldner von sich aus leistungsbereit und leistungsfähig und der Gläubiger auch bereit ist, die Leistung entgegen zu nehmen, die Arbeitsvorrichtungen, die zu ihrer Erbringung notwendig sind, eine Benutzung jedoch nicht zulassen. Hier liegt kein Fall des Annahmeverzugs vor (§ 293), weil der Arbeitnehmer die geschuldete Leistung bereits nicht zweckentsprechend anbieten kann (vgl. § 294). Die Tragung der Vergütungsgefahr muss in solchen Fällen nach objektiven Verantwortungsbereichen abgegrenzt werden.
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Es sind dies namentlich Fälle der Störung in der Rohstoff- oder Energieversorgung. Zum Unternehmerrisiko gehören auch Störungen aus typischen Natureinwirkungen, wie z.B. durch steigendes Grundwasser in Folge anhaltender Regengüsse bei Bauarbeiten. Auch gezielte ordnungsbehördliche Eingriffe belassen dem Arbeitnehmer das Recht auf Vergütung.
Allgemeine Risiken wie Bahnstreiks, Verkehrsstauungen oder wetterbedingte Unterbrechungen von Verkehrsverbindungen, die den Arbeitnehmer auf seinem Weg zur Arbeit treffen, gehören hingegen ebensowenig zum Betriebsrisiko wie Folgen von Terroreinwirkungen.
Die Teilnahme an rechtmäßigen Arbeitsniederlegungen suspendiert die beiderseitigen Hauptleistungspflichten des Arbeitsverhältnisses (Ausnahme: Einteilung zu Notdienstarbeiten), bei Teilnahme an rechtswidrigen Streiks entfällt der Lohnanspruch nach § 326 Abs. 1. Arbeitswillige Arbeitnehmer verlieren ebenfalls die Lohnansprüche, soweit ihre Arbeitsleistung aufgrund eines rechtmäßigen oder -widrigen Streiks nicht sinnvoll möglich ist („kampfparitätisch“ begründete Ausnahme zu § 615 S. 3 i.V.m. den Grundsätzen der Betriebsrisikolehre); Gleiches gilt bei sog. Fernwirkungen von Streiks, die von einer anderen Produktionsstufe auch außerhalb des eigenen Unternehmens oder einer anderen Betriebsabteilung desselben Unternehmens ausgehend, den konkreten Arbeitsplatz betreffen (Einschränkung des BAG: Fernwirkung muss typischerweise Einfluss auf den Verlauf des Arbeitskampfes haben, also nur solidarische Risikotragung etwa aufgrund Betriebszugehörigkeit zum selben Arbeitgeberverband oder Konzern, Vorbildcharakter eines zu erstreikenden Tarifvertrags).
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In Fällen des Betriebsrisikos behält der Dienstverpflichte seinen Vergütungsanspruch, muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er an (Wege- etc.)Kosten erspart oder anderweitig erwirbt oder zumutbar erwerben könnte (§ 615 S. 3). Die Anrechnungspflicht wird bei betriebsgebundenen Arbeitnehmern kaum nennenswert zur Anwendung kommen können.
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Konsequenter Ausdruck dieser Risikoverteilung ist auch eine § 326 Abs. 2 ergänzende Besonderheit in § 615 für die Leistungsgefahr im Annahmeverzug (vgl. § 293) des Dienstberechtigten. Da der Dienstvertrag die zeitliche Verwertung der Arbeitskraft regelt, ist ein Nachholen stets ausgeschlossen. Der Arbeitnehmer schuldet keinen nachholbaren Erfolg, sondern den Einsatz von Zeit und könnte in der Folgeperiode bereits eine weitere Vergütung erwerben. Mit Zeitablauf tritt deshalb Unmöglichkeit ein (absolutes Fixgeschäft). Für diesen Fall belässt § 615 dem Arbeitnehmer die Vergütung (Annahmeverzugslohn). Der Dienstverpflichtete hätte keinen Schadensersatzanspruch gegen den Arbeitgeber im unverschuldeten Annahmeverzug (etwa auf entgangenen Gewinn/Lohn, vgl. §§ 281 Abs. 1, 2, 280 Abs. 1, 252); der Annahmeverzug braucht, anders als der Schuldnerverzug (vgl. § 286 Abs. 4) nicht notwendig auf einem Verschulden zu beruhen (etwa wenn eine echte Mitwirkungshandlung des Dienstherrn geschuldet und unterblieben wäre).
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Relevant ist das z.B., wenn der vom Arbeitgeber gekündigte Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist (verständlicherweise) nicht weiterbeschäftigt wird, aber ein parallel angestrengter Kündigungsschutzprozesses später die Unwirksamkeit der Kündigung feststellt; hatte hier der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft nach den §§ 294–297 ordnungsgemäß angeboten, behält er wegen § 615 S. 1 den Entgeltanspruch, während Schadensersatz auf den Lohn voraussetzte, dass der Arbeitgeber durch die unwirksame Kündigung zugleich eine Vertragsverletzung beging; und § 326 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 passt nicht, weil kein ursächlicher „Umstand“ eintritt.
Beachte:
Tarifverträge enthalten oft zweistufige Ausschlussfristen zur Geltendmachung von (Entgelt-)Ansprüchen, wonach es erforderlich ist, diese binnen sehr kurzer Fristen zunächst schriftlich (erste Stufe), dann gerichtlich (zweite Stufe) geltend zu machen. Für auflaufende Ansprüche auf Annahmeverzugslohn während Kündigungsschutzklagen ist es seit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 19.9.2012 – 5 AZR 627/11) dabei nicht (mehr) erforderlich, die Bestandsklage fortwährend um solche Vergütungsansprüche zu erweitern.
Hierher gehört auch die Möglichkeit der Arbeitszeitflexibilisierung zugunsten des Arbeitgebers durch Vereinbarung von „Arbeit auf Abruf“ (insb. im Einzelhandel und für Aushilfen), vgl. § 12 TzBfG, wonach im Vergütungsinteresse des Arbeitnehmers im Zweifel eine Arbeitszeit von mindestens zehn Stunden in Blöcken zu je mindestens drei Stunden abzurufen sind (sog. kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit – KAPOVAZ). Nicht abgerufene Zeiten sind in diesem Umfang sowohl nach § 615 wie meist auch aus § 281 Abs. 1 dennoch zu vergüten.
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Die wichtigste Vergünstigung gegenüber § 326 gewährt § 616. Hiernach trägt der Arbeitgeber das alltägliche Risiko kürzerer Verhinderung des Arbeitnehmers durch einen in dessen Person liegenden Grund, den er nicht verschuldet hat.
Diese für alle Dienstverpflichteten geltende Vorschrift wird für den Krankheitsfall von Arbeitnehmern in § 3 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) auf eine Sechswochenfrist je Erkrankung erweitert (die Sechswochenfrist gilt bei mehrfachen, einander folgenden unterschiedlichen Erkrankungen, sog. Folgeerkrankungen, jeweils gesondert; bei Rückfall in dieselbe Erkrankung, sog. Fortsetzungserkrankung, ist nach § 3 Abs. 1 S. 2 EFZG die Frequenz entscheidend; anschließend Anspruch auf Krankengeld gem. § 44 SGB V).
Kleinbetriebe (bis i.d.R. 30 Arbeitnehmer) werden seitens der gesetzlichen Krankenkassen durch eine Erstattung der Aufwendungen für die Entgeltfortzahlung gem. Aufwendungsausgleichsgesetz (AAG) wieder entlastet.
Beispiel:
Neben Krankheiten und Unfall (eigenen und die naher Angehöriger) gilt § 616 auch für Arbeitsverhinderungen durch religiöse Feste, die nicht bereits als gesetzliche Feiertage unter das EFZG fallen (vgl. Feiertagsregelungen), aber auch für die Sakramentenspendung an Angehörige: eigene Hochzeit oder die von Kindern, Firmungen, goldene Hochzeit der Eltern. Allgemeine Hinderungsgründe (z.B. witterungsbedingte Verkehrsbeeinträchtigungen, Bahnstreiks) liegen nicht „in der Person“ des Schuldners, so dass insb. Wegezeiten zur Arbeit dessen Risiko bleiben. Überdies darf die Verhinderung nur verhältnismäßig kurz sein und entfällt bei längerer Ausdehnung ganz und nicht nur anteilig (anders das EFZG).
§ 616 entlastet ggf. auch einen dritten Schädiger vom Ersatz eines Verdienstausfallschadens, während § 6 Abs. 1 EFZG einen gesetzlichen Forderungsübergang für Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers im Zusammenhang mit der Arbeitsunfähigkeit anordnet und damit dem Arbeitgeber den Regress für die Lohnfortzahlung beim Schädiger ermöglicht.
Ergänzend greifen sozialrechtliche Lohnersatzleistungen: Krankengeld bei Erkrankung eines Kindes, vgl. § 45 SGB V; ähnliche Sonderregelung nach § 2 des Pflegezeitgesetzes, wofür seit dem 1.1.2015 während der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung Anspruch gegen die Sozialkassen auf Pflegeunterstützungsgeld nach § 44a Abs. 3 SGB XI besteht.
c) Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs
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Soweit Arbeitnehmer Schäden verursachen, sind sie neben direkten Ansprüchen des Geschädigten aus Delikt (vgl. §§ 823, 826) ggf. auch vertraglichen Haftungs- und Regressansprüchen ihres Arbeitgebers (als direkt Geschädigtem bzw. als einem dritten Geschädigtem aus Vertrag, § 31 oder § 831 Verantwortlichem) auf Schadensersatzanspruch gem. §§ 280 Abs. 1, 619a ausgesetzt, soweit der Haftungsfall aus einer Pflichtverletzung aus dem Arbeitsverhältnis resultiert, die der Arbeitnehmer nachweislich (§ 280 Abs. 1 S. 2 gilt über § 619a im Dienst- und Arbeitsrecht nicht) zu vertreten hat (§ 276). Bei der vertraglichen wie der deliktischen Arbeitnehmerhaftung greifen allerdings besondere Haftungsmilderungen in entsprechender Anwendung des § 254. Dieser sog. innerbetriebliche Schadensausgleich ist vom Gedanken der Verantwortung des Arbeitgebers für die Organisation des Betriebes und die Gestaltung der Arbeitsbedingungen sowie des darin liegenden Betriebsrisikos beherrscht.
Für die Anwendung der Grundsätze über die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung kommt es entgegen früher nicht darauf an, ob die Arbeit gefahrgeneigt ist. Die Haftungsmilderung greift für alle Arbeiten, die durch den Betrieb veranlasst sind und auf Grund eines Arbeitsverhältnisses geleistet werden; aus § 276 Abs. 1 S. 1 folgt nichts anderes.[140]
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Die konkrete Verteilung des Schadens zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber ist anhand einer Abwägung zu ermitteln, für die das maßgebliche Kriterium der Grad des Verschuldens ist, das dem Arbeitnehmer zur Last fällt. Bei Vorsatz hat der Arbeitnehmer den Schaden stets, bei grober Fahrlässigkeit i.d.R. allein zu tragen, bei leichter Fahrlässigkeit trägt ihn in voller Höhe der Arbeitgeber; bei normaler bzw. mittlerer Fahrlässigkeit führt der innerbetriebliche Schadensaugleich zur anteilmäßigen Haftung des Arbeitnehmers.
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Die quotale Schadensteilung bei mittlerer Fahrlässigkeit[141] richtet sich insb. in Ansehung von Schadensanlass und Schadensfolgen nach Billigkeits- und Zumutbarkeitsgesichtspunkten. Maßgeblich sind z.B. die Höhe des Schadens, ein vom Arbeitgeber einkalkuliertes oder durch Versicherung deckbares Risiko, die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb und die Höhe des Arbeitsentgelts, in dem möglicherweise eine Risikoprämie enthalten ist.[142] Schließlich ist in diesem Rahmen auch die Gefahrgeneigtheit der Arbeit von Bedeutung,[143] nicht dagegen schlechthin die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers.[144]
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Über § 670 analog gilt der innerbetriebliche Schadensausgleich schließlich auch für eigene Vermögensaufwendungen des Arbeitnehmers im Zusammenhang mit seiner Arbeitnehmereigenschaft, etwa beim Arbeitsunfall selbst erlittene Schäden,[145] und soweit der Arbeitnehmer direkten Haftungsansprüchen von dritten Geschädigten ausgesetzt ist. Im Umfang der Freizeichnung gegenüber dem Arbeitgeber nach diesen Grundsätzen können Arbeitnehmer von ihm hierfür Aufwendungsersatz analog §§ 667, 670 bzw. über § 257 entsprechende Freistellung verlangen.
4. Fürsorgepflichten
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Aus der Persönlichkeitsbindung in der geschuldeten Dienstleistung folgen beiderseitige Nebenleistungspflichten, die selbstständig einklagbar sind.[146] Hierzu gehörten auf Seiten des Dienstherrn insb. sachliche Fürsorgepflichten hinsichtlich Krankenfürsorge (§ 617) und Arbeitssicherheit (§ 618) ebenso wie der Mindest-Urlaubsanspruch von 20 Arbeitstagen gem. § 3 BUrlG (24 Werktage einschl. der Samstage, vgl. § 3 Abs. 2 BUrlG) bzw. darüber hinausgehender vertraglicher Regelungen.
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Nebenleistungspflichten bestehen auch in persönlichen Fürsorgepflichten, etwa der Pflicht zur Gewährung angemessener Zeit zur anderweitigen Stellensuche (§ 629) und der Zeugnispflicht (§ 630). Die (einfache) Zeugnispflicht betrifft stets Gegenstand und Dauer des Dienstverhältnisses, auf Verlangen auch die Leistungen und die persönliche Führung (sog. qualifiziertes Zeugnis); sie greift ihrem Wesen nach jedoch nur für abhängige Arbeitsverhältnisse mit Unterordnungscharakter, nicht für freie Dienstverträge. Das Zeugnis muss vollständig und ausgewogen sein, Bewertungen wohlwollend positiv, aber der Wahrheit entsprechend. Begehrt der Arbeitnehmer ein besseres Zeugnis als „befriedigend“ (Standardformulierung: „stets zur Zufriedenheit“), so ist er für die Voraussetzungen darlegungs- und beweisbelastet.[147]
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Zur persönlichen Fürsorgepflicht gehört auch die Beschäftigungspflicht während der Dauer des Dienstverhältnisses. Eine Freistellung von der Arbeit (unter Beibehaltung der Bezüge) ist deshalb nur zulässig, wenn eine Interessenabwägung die überwiegende Unzumutbarkeit für den Arbeitgeber gegenüber den persönlichen und beruflichen Interessen des Mitarbeiters an der tatsächlichen Beschäftigung ergibt.
Die Beschäftigungspflicht geht dabei über die Tragung des Entgeltrisikos beim Annahmeverzug hinaus und erhält dem Dienstverpflichteten jenseits der Vergütung auch den beruflichen und sozialen Achtungsanspruch aus der Arbeit.
5. Beendigung des Dienstverhältnisses
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Das Dienstverhältnis ist ein Dauerschuldverhältnis und endet automatisch mit Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist (§ 620 Abs. 1), ansonsten mit Erledigung der Aufgabe, zum Zweck deren Erledigung es eigegangen war (§ 620 Abs. 2 HS. 1), aufgrund des höchstpersönlichen Charakters der Dienstverpflichtung auch mit dem Tod des Arbeitnehmers (vgl. § 613 S. 1), im Übrigen und regelmäßig aber durch ordentliche Kündigung (§ 620 Abs. 2 HS. 2).
Bei der ordentlichen Kündigung sind freie Dienstverträge und Arbeitsverhältnisse grundsätzlich zu unterscheiden. Während bereits die Kündigungsfrist bei freien Dienstverhältnissen nach dem Zeitraum bemessen ist, für den die Vergütung geschuldet wird (vgl. § 621 Nr. 1–4) und, wenn die Vergütung nicht nach Zeitabschnitten bemessen ist, jederzeit, bzw. wenn es die hauptsächliche Erwerbstätigkeit darstellt, mit einer Frist von zwei Wochen möglich ist, richten sich für Arbeitgeberkündigungen die Kündigungsfristen bei Arbeitsverhältnissen[148] nach § 622 und verlängern sich mit der Dauer des Arbeitsverhältnisses von einem Kalendermonat auf bis zu sieben Kalendermonate bei Kündigung durch den Arbeitgeber (§ 622 Abs. 2).[149] Der Arbeitnehmer kann stets mit einer Frist von vier Wochen zur Mitte oder zum Ende eines Kalendermonats kündigen (§ 622 Abs. 1).
Das Erreichen des gesetzlichen Renteneintrittsalters führt nur dann zu einem automatischen Ende des Arbeitsverhältnisses, wenn eine entsprechende Klausel im Arbeitsvertrag (oder einem einschlägigen Tarifvertrag) vereinbart wurde. Ansonsten liegt die Entscheidung beim Arbeitnehmer, ob und wie lange er zusätzlich zu seinem Rentenanspruch weiterarbeiten und Gehalt beziehen oder lieber kündigen will. Der Arbeitgeber hat darauf bezogen kein Kündigungsrecht (vgl. BAG NJW 2016, 268).
