Czytaj książkę: «Handbuch Wirtschaftsprüfungsexamen», strona 14
c) Gewährleistung
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Die kaufrechtlichen Mängelrechte beim „Unternehmenskauf“ (Asset wie Share Deal) bestehen wie stets hinsichtlich Rechtsmängeln (z.B. in Bezug auf das Stimmrecht der Anteile), aber auch für Sachmängel. Dies allerdings nicht für die Mangelfreiheit aller einzelnen Gegenstände des Unternehmens, soweit nicht für bestimmte einzelne Wirtschaftsgüter eine besondere Beschaffenheitsvereinbarung getroffen wurde. Gegenstand der Gewährleistung beim Unternehmenskauf ist ansonsten das Unternehmen an sich, also die Gesamtheit von Sachen, Rechten und sonstigen Immaterialgütern als Wirtschaftseinheit. Ein Mangel besteht danach jedenfalls, soweit eine mehr als nur unerhebliche Wertminderung vorliegt, die eine Erschütterung der wirtschaftlichen Grundlagen des Unternehmens bedeutet.
Eine weitere beachtliche Einschränkung gilt zumindest für das Rücktrittsrecht gem. § 323 Abs. 5 S. 2, während der Nacherfüllungsanspruch nach §§ 437 Nr. 1, 439 ebenso wie der Schadensersatzanspruch nach §§ 437 Nr. 3, 281 bzw. 280 keine Schwelle einer Unbeachtlichkeit kennen (soweit § 439 Abs. 4 die Nacherfüllung wegen Unverhältnismäßigkeit ausschließt, bliebe der Verkäufer indes nicht von seiner Gewährleistung frei, sondern haftete unmittelbar (§ 440) auf die Käuferrechte der Minderung, des Rücktritts oder Schadensersatzes).
Besondere Probleme werfen in der Praxis ausbleibende Gewinne des erworbenen Unternehmens auf. Soweit bestimmte Ertragsgrößen nicht garantiert sind, gehen die Parteien im Zweifel auf Grundlage der Jahresabschlüsse der Vorjahre prognostisch von einer linearen Entwicklung aus. Soweit sich dies nicht erfüllt, mag das aus Umständen resultieren, die erst nach dem Gefahrübergang begründet wurden. Die Ertragskraft des Unternehmens war dann zumindest im Zeitpunkt des Closing (Übertragungsstichtag der Anteile) wohl noch vorhanden. Ein Rechtsmangel liegt dagegen vor, wenn die innerbetrieblichen oder betriebsbezogenen Grundlagen der Prognose falsch waren, etwa die Jahresabschlüsse unzutreffend aufgestellt, tatsächlich nicht vorhandenes Anlage- oder Umlaufvermögen vorgetäuscht wurde oder für den Verkäufer absehbar war, dass bestimmte Umsatzträger künftig wegfallen würden und dies in Planungsrechnungen nicht angemessen berücksichtigt worden war; nur insoweit wäre Raum für Nacherfüllung bzw. Gewährleistung. Soweit Ertragseinbußen auf Schäden an Einzelgegenständen zurückzuführen sind und diese bereits vor der Übertragung der Anteile eingetreten waren, lag bei Gefahrübergang ein relevanter Mangel dann vor, weil diese für das Unternehmen als Wirtschaftseinheit für die Ertragsaussichten Bedeutung haben.[94]
d) Vertragsgestaltung
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Es bestehen danach eine unklare Rechtslage bei einem Anteilserwerb unter 100 % und Interpretationsspielräume hinsichtlich Share wie Asset Deal bezüglich des Mangelbegriffs, der ein „Durchschlagen“ auf das Gesamtunternehmen voraussetzt. Überdies wirken sich Bilanzierungswahlrechte und Einschätzungsspielräume auf die Bewertungsgrundlagen für die künftige Ertragskraft des Unternehmens aus. Hierbei ist es Aufgabe der Vertragsgestaltung, den Parteiwillen zum Ausdruck zu bringen (insb. z.B. im Hinblick auf sog. earn-out-Klauseln). Dies erfolgt (etwa auch im Hinblick auf § 442) durch umfassende und detailliert zu dokumentierende Informationen vor Kaufabschluss (sog. Due Diligence) sowie durch umfassende Garantien und Haftungsausschlüsse (sog. Disclosures, Caps und De-minimis Regelungen) im Unternehmenskaufvertrag.[95]
e) Haftung bei Firmenfortführung (§ 25 HGB)
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Hat sich der Erwerber eines Handelsgeschäftes dazu entschlossen, das Unternehmen unter der bisherigen Firma fortzuführen, dann muss er haftungsrechtliche Vorschriften berücksichtigen, die in den §§ 25 bis 27 HGB eine grundsätzlich umfassende Haftung des Firmenfortführers für alle im Betrieb des Geschäfts begründeten Schulden des früheren Inhabers (Rechtsträgers) vorsehen. Der Erwerber kann also für Verbindlichkeiten in Anspruch genommen werden, die weit vor dem Rechtsträgerwechsel begründet wurden und von deren Existenz der Erwerber/Erbe möglicherweise keine Kenntnis hat (die also insb. nicht im Kaufpreis berücksichtigt und „übernommen“ wurden).
§ 25 Abs. 1 S. 1 HGB erlegt eine (Mit-) Haftung des Erwerbers auf, sofern es sich um ein vollkaufmännisches (oder ein gem. §§ 2 ff. HGB eingetragenes minderkaufmännisches) Handelsgeschäft handelt, wobei es allein darauf ankommt, dass tatsächlich ein Wechsel des Unternehmensträgers stattgefunden hat. Lediglich bei einem Erwerb direkt vom Insolvenzverwalter ist § 25 Abs. 1 HGB nicht anwendbar, da andernfalls ein Unternehmen in der Insolvenz nicht veräußert werden könnte. Eine den Haftungstatbestand auslösende Fortführung des Handelsgeschäfts unter der bisherigen Firma durch den Erwerber liegt schon dann vor, wenn er das Handelsgeschäft im wesentlichen Bestand oder seinem Kern fortführt; auch die Fortführung der bisherigen Firma verlangt keine buchstabengetreue Übernahme, sondern es genügt die Fortführung im Kern.
Aufgrund der Tatbestandsmerkmale ist deutlich, dass die Haftung grundsätzlich den Erwerb eines Unternehmens durch Asset-deal betrifft. (Wird eine Gesellschaft durch Share-deal erworben, bleibt diese selbst Rechtsträger des Unternehmens; ein neu eintretender Gesellschafter haftet ggf. gem. §§ 128, 130 HGB für Altschulden der Gesellschaft.)
§ 25 Abs. 1 S. 1 HGB begründet einen gesetzlichen Schuldbeitritt, so dass der Erwerber – neben dem früheren Inhaber, dessen rechtsgeschäftliche Schuld dann aber wegen seines Ausscheidens auf fünf Jahre begrenzt wird (vgl. § 26 Abs. 1 HGB) – für alle im Betrieb begründeten Altverbindlichkeiten haftet (nicht für private Schulden des früheren Inhabers). Die Haftung gem. § 25 Abs. 1 S. 1 HGB kann durch Eintragung eines Haftungsausschlusses im Handelsregister ausgeschlossen werden (§ 25 Abs. 2 HGB).
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Nach § 25 Abs. 1 S. 2 HGB gelten umgekehrt Forderungen den Schuldnern des Unternehmens gegenüber als auf den Erwerber übergegangen, wenn der Erwerber das Handelsgeschäft – für S. 2 aber zwingend – mit Einwilligung des bisherigen Inhabers unter der bisherigen Firma mit oder ohne Anführung eines Nachfolgezusatzes fortführt.
§ 25 Abs. 1 S. 2 HGB ist eine Schuldnerschutznorm, die an die Unternehmenskontinuität nach außen anknüpft; sie führt nur zum Freiwerden des eigentlich an einen Nicht-Gläubiger leistenden Schuldners (Gläubiger ist und bleibt der frühere Rechtsträger, sofern die Forderung nicht abgetreten wurde). § 25 Abs. 1 S. 2 HGB führt nicht etwa zu einem (gesetzlichen) Forderungsübergang und gibt dem neuen Inhaber daher kein Forderungsrecht.
Der interne Ausgleich zwischen Veräußerer und Erwerber muss anhand des Unternehmenskaufvertrages erfolgen; schweigt dieser, bleibt § 816 Abs. 2 BGB (Leistung an einen Nichtberechtigten, die – wegen § 25 Abs. 1 S. 2 HGB – dem Berechtigten gegenüber wirksam ist).
7. Factoring und Forfaitierung
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Geschäftsmodelle des Forderungs-(ver-)kaufs sind Factoring und Forfaitierung, die diesen bankentypischen Dienstleistungs- und Kreditelementen verbinden. Der Factor, meist ein Kreditinstitut, nimmt Forderungen seines Kunden herein und schreibt ihm den Gegenwert abzüglich eines Disagios (Abschlags) sofort gut. Es handelt sich aus Bankensicht um ein Diskontgeschäft, das dem Kunden Liquidität verschafft (Finanzierungsfunktion) und ihn der Mühen des Forderungseinzugs enthebt (Dienstleistungsfunktion). Ähnlich kauft ein Forfaiteur Forderungen aus einem (meist internationalen) Liefergeschäft auf (bzw. die über die Forderung ausgestellten Wertpapiere) und wickelt den Forderungseinzug ab. Beim Factoring werden die gattungsmäßig bestimmten Forderungen (bei der Fortaitierung nur bereits entstandene Forderungen als Speziesschuld) auf den Forderungskäufer übertragen (Gegenstand im WP-Examen 2017/II).[96]
Beim echten Factoring übernimmt die Factor-Bank auch das Risiko des Forderungsausfalls (Delkrederefunktion). Es liegt dann Rechtskauf vor, bei dem der Factor-Kunde nur für Verität (den Bestand), nicht aber Bonität der Forderung haftet. Ebenso bei der echten Forfaitierung. Der „echte“ Factoringvertrag ist ein Forderungskaufvertrag, bei dem sich der Verkäufer gem. §§ 453 Abs. 1, 433 Abs. 1 verpflichtet, dem Factor die verkaufte Forderung (durch Abtretung) zu verschaffen. Für die Bonität haftet der Verkäufer nicht, da diese weder einen Sach- noch Rechtsmangel der Forderung darstellt. Dies unterscheidet das „echte“ Factoring vom „unechten“ Factoring, bei dem der Zedent das Ausfallrisiko wegen fehlender Bonität des Schuldners übernimmt. Der vom Factor für die Forderung gezahlte Betrag steht dem Zedenten also nicht dauerhaft zu, sondern nur in Höhe des aus der Forderung realisierten Erlöses.
Das unechte Factoring bzw. die unechte Forfaitierung sind hingegen eher Kreditgeschäft (ähnlich dem Darlehn) und Leistung erfüllungshalber (der Forderung) als Darlehensrückführung. Fällt die abgetretene Forderung später ganz oder teilweise aus, belastet der Factor beim unechten Factoring (ebenso der Forfaiteur bei der unechten Forfaitierung) dem Kunden den Nennbetrag der Forderung bzw. die Differenz daher zurück.
§ 2 Vertragsordnung des Bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts › B. Austauschschuldverhältnisse › III. Tausch und Inzahlungnahme
III. Tausch und Inzahlungnahme
1. Rechtsnatur
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Tausch ist der Umsatz von Sachwerten oder Rechten ohne Zwischenschaltung von Geld. Auf ihn findet Kaufrecht entsprechende Anwendung (vgl. § 480). Beim Tausch hat jeder Vertragsteil die Stellung eines Verkäufers, haftet also für Rechts- und Sachmängel seiner vertraglichen Tauschleistung. Eine Minderung kann dann z.B. durch Mengenabzug erfolgen oder durch ergänzende Tauschzugabe (ggf. auch in Geld) des jeweils einen oder anderen Teils durchgeführt werden.
Kein Tausch liegt vor, wenn zwei selbstständige Kaufverträge miteinander gekoppelt werden. Davon ist auszugehen, wenn für die jeweilige Sachleistung jeder Seite eine getrennt abzurechnende Preiszahlung vereinbart wird, auch und gerade wenn beide Kaufverträge in wechselseitiger Abhängigkeit durch Vereinbarung eines wechselseitigen Synallagma oder Bedingungszusammenhangs verbunden sind. Schuldhafte Vereitelung (§ 437 Nr. 3) des einen Geschäfts gibt Anspruch auf das Erfüllungsinteresse oder Rücktritt auch vom anderen (als Schadensersatz). Ebenso erlaubt auch die unverschuldete Unmöglichkeit der einen Abwicklung den Rücktritt von dem als Gegenleistung gedachten Kauf gem. § 326. Die auf unverschuldeten Sachmängeln im einen Vertragsverhältnis beruhende (bloße) Gewährleistung wirkt sich bei derart gekoppelten Kaufverträgen allerdings nicht auf den anderen aus (etwa beim Rücktritt nach §§ 437 Nr. 2, 440 mit 323 bzw. 326 Abs. 5), da kein Sachtausch vorliegt.
2. Inzahlungnahme gebrauchter Sachen
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Insb. im Handel mit Kraftfahrzeugen wird die Inzahlungnahme einer gebrauchten Sache beim Neukauf in der Absicht vereinbart, die finanzielle Belastung des Käufers zu begrenzen und ihm das Absatzrisiko der gebrauchten Sache zu nehmen. Der meist gewerbliche Verkäufer handelt dabei im eigenen Umsatzinteresse und sieht möglicherweise noch eine Gewinnchance im Weiterverkauf etwa des Gebrauchtwagens.
Für die Inzahlungnahme wird dabei lediglich eine Preisangabe gemacht, die nicht eine eigenständige Kaufpreiszahlung darstellt. Es liegen keine gekoppelten selbstständigen Kaufverträge vor. Die Problematik liegt aus Käufersicht darin, inwieweit Probleme der Inzahlunggabe die Gültigkeit des Neukaufs unberührt lassen und damit zu erhöhtem Liquiditätsbedarf führen. Problematisch sind unter diesem Gesichtspunkt die Unmöglichkeit der Inzahlunggabe etwa durch Zerstörung seines Gebrauchtwagens vor der Ablieferung oder dessen Mangelhaftigkeit durch altersuntypisch hohen Verschleiß oder fehlerhafte Angaben zu seiner Beschreibung (tatsächliche Laufleistung, Unfallfreiheit).
Wird der Neuwagenkauf somit rechtlich als einheitlicher aber gemischter Vertrag aus Kauf mit Tauschanteil (entsprechend der Preisangabe für die Inzahlungnahme) behandelt, so führt die zerstörungsbedingte Unmöglichkeit des Tauschanteils nach §§ 275 Abs. 1, Abs. 4, 326 Abs. 1 auch zum Wegfall des Neuwagengeschäfts (kein Fall des § 323 Abs. 4, weil der Käufer insoweit die Unmöglichkeit als Schuldner, nicht als Gläubiger zu verantworten hat). Schadensersatz statt der Leistung (vgl. § 283 S. 1) schuldet der Neuwagenkäufer zudem jedenfalls bei von ihm unverschuldetem Unfall nicht.[97]
Im Gewährleistungsfall der in Zahlung gegebenen Sache strahlen Rücktritt oder Minderung des Verkäufers (vgl. § 437 Nr. 2) auf den ganzen Vertrag aus, so dass eine Finanzierungslücke nur im Falle der Minderung und begrenzt auf den mangelbedingten Minderwert entstehen kann. Nach BGHZ 83, 334 ff. können solche „Verschleißmängel“ abbedungen sein (ggf. dahingehende ergänzende Vertragsauslegung), so dass hierfür ein stillschweigender Haftungsausschluss als vereinbart gilt.
Für den Käufer ungünstiger wäre eine Gestaltung der Inzahlunggabe als Ersetzungsbefugnis, wonach der Verkäufer die gebrauchte Sache im Umfang ihrer Preisangabe an Erfüllungs statt annehmen muss (vgl. § 364 Abs. 1). Hierbei hätte Unmöglichkeit und Gewährleistung hinsichtlich der Inzahlunggabe nur ihren Wegfall zur Folge (vgl. § 365) und führte zur vollen Unterdeckung in Höhe der Preisangabe der Inzahlunggabe. Die Rechtsprechung tendiert allerdings zu dieser Auslegung (vgl. BGHZ 175, 286 für einen ähnlichen Fall).
Als vertragsgestalterische Variante wird teilweise vorgeschlagen, dass der Verkäufer sich lediglich dazu verpflichtet, den Verkauf des Gebrauchtwagens an einen Dritten namens des Neuwagenkäufers vorzunehmen und ihm einen bestimmten Mindestpreis garantiert (als Agent in Anlehnung an § 84 HGB), wobei diese Vereinbarung nur aus wichtigem Grund kündbar sein solle. Hierdurch könnten ggf. die §§ 474 ff. gegenüber einem Weiterverkauf umgangen werden. Ein weitreichender Haftungsausschluss gegenüber dem Dritten wäre dadurch möglich, die Eigenhaftung des Agenten als Abschlussvertreter dürfte diesen Vorteil jedoch weitgehend verbrauchen (vgl. §§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1).
§ 2 Vertragsordnung des Bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts › B. Austauschschuldverhältnisse › IV. Schenkung
IV. Schenkung
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Die landläufige Form der Schenkung ist der einzig verbliebene Realvertrag des BGB (als Handschenkung gem. § 516 Abs. 1). Die Handschenkung ist sowohl Schuldverhältnis als auch gleichzeitig (dingliches) Erfüllungsgeschäft. Schenkungsversprechen und sein Vollzug fallen zeitlich zusammen. Die Verfügung ist zwar unentgeltlich, aber sie erfolgt nicht ohne Schuldgrund (sonst wäre sie als ungerechtfertigte Bereicherung zurückzufordern). Eher ausnahmsweise kann eine schenkweise Leistung für die Zukunft versprochen werden, ohne sie sogleich zu vollziehen. Ein solches Schenkungsversprechen bedarf der strengen Form (vgl. §§ 518 Abs. 1, 128). Der Mangel der Form führt nach § 125 zur Nichtigkeit, kann aber durch die Bewirkung der versprochenen Leistung geheilt werden (vgl. § 518 Abs. 2).
1. Schenkungstatbestände
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Die Schenkung ist ein zweiseitiger Vertrag und bedarf der Annahme (vgl. § 516 Abs. 2). Beschränkt Geschäftsfähige können eine Schenkung annehmen, soweit diese lediglich rechtlich vorteilhaft ist (vgl. §§ 106 f.), was bei Schenkung einer vermieteten Immobilie im Hinblick auf § 566 Abs. 1 nicht gegeben ist. Inhalt der Schenkung ist nur eine Zuwendung aus einem Vermögen, die zu einem Vermögensabgang einerseits und einem Vermögenszugang andererseits führen muss. Das setzt voraus, dass Gegenstand einer Schenkung nur eine abgrenzbare und messbare Vermögenssubstanz sein kann.
Das Unterlassen künftigen Erwerbs (vgl. § 517) ist mangels Vermögensabgangs ebensowenig eine Zuwendung wie der Verzicht auf bedingte Rechte (z.B. Verzicht auf noch nicht entstandene Gewinnbezugsrechte aus einem Gesellschaftsverhältnis; deshalb hängt auch die steuerliche Anerkennung der sog. disquotalen Gewinnausschüttung u.a. davon ab, dass sie vor Beginn des Wirtschaftsjahres vereinbart wurde; anderenfalls läge Schenkung eines entstandenen Anspruchs vor). Bloß betagte Ansprüche, deren Fälligkeit also noch aussteht (ratierliche Zinsen oder der unterjährige Verzicht auf bereits entstandene Gewinnbezugsrechte), sind hingegen tauglicher Schenkungsgegenstand. Mangels substantiellen Charakters gehört der bloße Vermögensgebrauch (etwa aus Darlehen, Leihe) ebensowenig zum Vermögen wie die eigene Arbeitsleistung (etwa beim Auftrag), so dass insoweit keine Schenkung vorliegen kann (anders bei der zur Fruchtziehung berechtigenden Pacht, deren unentgeltliche Variante Schenkung der Früchte ist). Deshalb ist auch gesellschaftsrechtlich keine Nutzungseinlage in ein Gesellschaftsvermögen möglich.
Schließlich setzt Schenkung weiterhin voraus, dass eine solche Zuwendung nach ihrer Zweckbestimmung objektiv unentgeltlich sein muss. Keine Schenkung ist deshalb eine freiwillige Leistung, die jedoch in rechtlichem Zusammenhang mit einer Gegenleistung steht (z.B. Trinkgelder).
2. Abgrenzungsfragen[98]
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Schenkung setzt die Zuwendung einer Vermögenssubstanz voraus. Unwesentlich ist, ob der Vermögenswert dem Bedachten unmittelbar oder auf dem Weg über einen Dritten zugewendet wird. Befriedigt der Schenker einen Gläubiger des Schuldners, liegt Schenkung (nur) dem Befreiten, nicht dem Gläubiger gegenüber vor. Auch die Abgabe eines Bürgschaftsversprechens gegenüber einem Gläubiger kann Schenkung des Bürgen an den Schuldnern sein. Allerdings nimmt die Rechtsprechung Schenkung nur dann an, wenn der Bürge auf seinen Rückgriff (vgl. § 774) gegen den Schuldner verzichtet und damit sicherstellt, dass dessen Vermögensmehrung dauerhaft ist. Soweit die Bürgschaftserklärung in der Form des § 766 dem Gläubiger gegenüber noch nicht abgegeben wird, bedarf das Schenkungsversprechen der Form des § 518 (im Regelfall ist Rechtsgrund für die Übernahme einer Bürgschaftserklärung jedoch formfreier Auftrag, § 662, oder, soweit eine Gegenleistung etwa bankmäßig in Form von Avalzinsen vereinbart wird, entgeltliche Geschäftsbesorgung nach § 675).
Schenkung ist nur die unentgeltliche Zuwendung. Unentgeltlichkeit liegt auch noch vor, wenn zwar keine synallagmatische Gegenleistung vereinbart, bei der Zuwendung allerdings doch eine Erwartung ausgedrückt und damit ein bestimmter Geschäftszweck verfolgt wird.
a) Vorweggenommene Erbfolge
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Keine Schenkung liegt deshalb bei vorweggenommener Erbfolge mittels sog. „Übergabeverträge“ dann vor, wenn die Zuwendung um einer vollwertigen Gegenleistung Willen versprochen wird;[99] so ist eine Haus- oder Hofübergabe zu Lebzeiten gegen Gewährung von persönlicher Betreuung, Verköstigung und Pflege nicht Schenkung, sondern Verkauf mit anderstypischer Gegenleistung aus Miete, Dienstvertrag etc. (sog. gekoppelter Vertrag); bei Leistungsstörungen gelten die §§ 320 ff. Unterschreitet die Gegenleistung den Wert des Übergabevertrags allerdings deutlich, liegt unbeschadet der gekoppelten Gegenleistung in Höhe der Wertdifferenz eine „gemischte Schenkung“ vor; Schenkung unter Auflage liegt vor, wenn z.B. Altenteilsrechte aus dem Ertrag des Zuwendungsgegenstandes zu erbringen sind; dazu sogleich.
b) Belohnende „Schenkung“
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Keine Unentgeltlichkeit und deshalb keine Schenkung liegt vor, wenn die Zuwendung, sei es auch auf freiwilliger Basis, bereits geleistete oder noch zu leistende Dienste entgelten soll (zusätzliches Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld u.a. Gratifikationen im Arbeitsverhältnis) oder erlittene Nachteile ausgleichen soll (so die meisten Zuwendungen unter Ehegatten, etwa zur gemeinsamen Altersvorsorge).
Auch sog. „unbenannte Zuwendungen“ zwischen Ehegatten, deren Zweck und Geschäftsgrundlage der Fortbestand der Ehe bildet, sind keine Schenkungen, weil der Schenker davon ausgeht, der Gegenstand werde ihm letztlich nicht verlorengehen, sondern im Rahmen der Lebensgemeinschaft weiterhin zugute kommen.
Rückforderungen bei späterem Scheitern der Ehe oder Auflösung des Arbeitsverhältnisses sind nach dem Recht dieser Schuldverhältnisse zu beurteilen; im gesetzlichen Güterstand ist etwa der Zugewinnausgleich nach §§ 1363, 1371 ff. abschließend.[100]
