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19. Schadensersatz
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Nicht mehr das Äquivalenz-, sondern das Integritätsinteresse des Käufers ist verletzt, wenn er über den Mangel der Kaufsache hinausgehende Nachteile erleidet. Diese Unterscheidung ist bedeutsam, denn während der Verkäufer eine bestimmte, zumindest objektiv als üblich zu bezeichnende Beschaffenheit der Kaufsache versprochen, also die Gewähr für die Mangelfreiheit übernommen hat, fehlt es an dieser Gewährträgerschaft für das Erreichen etwaiger fernerer Vertragszwecke und Interessen, welche der Käufer mit dem Erwerb verbunden hatte.
Der Verkäufer haftet für Schäden des Käufers im Bereich seines Integritätsinteresses (sog. Mangelfolgeschäden) nur, wenn ein gesonderter Zurechnungsgrund (Verantwortlichkeit) vorliegt. Hierfür verweist § 437 Nr. 3 über die §§ 281, 283 und 311a ebenso wie über § 284 auf das Verschuldenserfordernis der §§ 280 Abs. 1 S. 2, 276 Abs. 1 („zu vertreten“).
Dem steht nach § 276 Abs. 1 S. 1 a.E. ein Garantieversprechen (vgl. § 443 Abs. 1: „zusätzlich zu der gesetzlichen Mängelhaftung“) gerade in Bezug auf die ferneren Vertragszwecke gleich (früher: sog. zugesicherte Eigenschaften; seit 2014: Garantie, „die Sache auszutauschen, nachzubessern oder in ihrem Zusammenhang Dienstleistungen zu erbringen, falls die Sache nicht diejenige Beschaffenheit aufweist oder andere als die Mängelfreiheit betreffende Anforderungen nicht erfüllt“). Die Garantie ist verschuldensunabhängige Einstandspflicht für das Integritätsinteresse (die gesetzliche Gewährleistung ist hingegen die verschuldensunabhängige Einstandspflicht nur für das Äquivalenzinteresse).
Ohne zusätzliche Garantie wird dem Käufer Schadensersatz nur zugebilligt, wenn der Verkäufer nicht nur seine Gewähr auf mangelfreie Lieferung schlicht gebrochen, sondern sie schuldhaft verletzt hat. Dies ist dann eine Frage des Sorgfaltsmaßstabs, den der Verkäufer nach den Umständen des konkreten Geschäfts an die Kaufsache, ihre Obhut oder ihre Kontrolle zu legen hat. Anders als beim Schadensersatz gem. § 823 Abs. 1 steht hier nicht der Rechtsgüterschutz des Käufers (Verletzung einer jedermann treffenden Verhaltensnorm aus dem objektiven Zuweisungsgehalt eines Rechts) in Rede, vielmehr ist der Kaufgegenstand im Zeitpunkt der schuldhaften Pflichtverletzung zumeist noch im Eigentum des Verkäufers. Die verletzte Pflicht kann vielmehr nur eine schuldrechtliche sein. Sie kann je nach Einzelfall des Kaufverhältnisses ganz unterschiedliche Anforderungen stellen. Ein verkauftes Fahrrad ist bis zum Gefahrübergang gegen Diebstahl zu sichern; je nach Örtlichkeit und Typ mag das Speichenschloss genügen, oder ist es an eine Verankerung anzuketten. Beim Verkauf von Baumaterial im Baumarkt mag allenfalls eine stichprobenartige Kontrollpflicht des Verkäufers hinsichtlich der Qualität bestehen. Von einem Fachhändler wird etwa beim Gebrauchtwagenverkauf eine eingehende Sichtkontrolle erwartet.
Nur in einer solchen weitergehenden Pflicht kann ein Verschulden (korrekter: ein Vertretenmüssen, nämlich einer Pflichtverletzung) begründet sein und nur in diesem Rahmen haftet der Verkäufer für die Vernachlässigung der verkehrsüblichen Sorgfalt (vgl. § 276 Abs. 2), auch durch seine Erfüllungsgehilfen (vgl. 278).
Die Beschaffungspflicht eines Gattungsschuldners ist dabei zwar Primärpflicht, hat aber nicht die Konsequenz des § 276 Abs. 1 a.E. auf Ebene der Sekundäransprüche. Anders als beim Werkliefervertrag (vgl. § 650 S. 1) ist die Herstellungspflicht keine Nebenpflicht des Kaufvertrags, so dass ein Herstellerverschulden dem Verkäufer als (Zwischen-)Händler nicht anzulasten ist, auch nicht über § 278. Lag eine Beeinträchtigung der Kaufsache bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vor, so kann ein Verschulden des Verkäufers nur in einer Verletzung etwaiger Kontrollpflichten über seine eigene ordnungsgemäße Lieferfähigkeit liegen; eine solche ist im Massengeschäft sicher zu verneinen. Dafür aber seit 2019 nun die §§ 445a/b, vgl. oben Rn. 94.
D.h. auch, dass es bei nicht behebbaren Mängeln auf den Zeitpunkt ankommt, in dem der Mangel eingetreten ist. Lag der Mangel bereits bei Kaufabschluss vor, sind etwaige Kontroll-, Prüfpflichten schadensersatzbegründend (Hätte der Verkäufer den Mangel kennen müssen?), bei später entstehenden Mängeln dagegen Obhutspflichten (Hätte er ihn verhindern müssen?); parallel zur anfänglichen Unmöglichkeit, vgl. in § 311a Abs. 2 S. 2). Bei behebbaren Mängeln gilt Selbiges. Allerdings tritt bei behebbaren Mängeln im Zeitpunkt des Gefahrübergangs die Beseitigungspflicht (§ 439) als Quelle von Pflichtverletzungen hinzu. Letzteres wirkt sich jedenfalls mit dem Nacherfüllungsverlangen (bzw. mit Ablauf der für die Nacherfüllung angemessenen Frist) dahin aus, dass der Verkäufer ab dann verschuldensunabhängig haftet (§ 276 Abs. 1 a.E.; er hat eine Einstandspflicht für die Lieferung einer mangelfreien Sache mit Kaufabschluss übernommen); aber bereits das Nacherfüllungsverlangen genügt als Mahnung der originären Lieferpflicht einer mangelfreien Sache und führt zur Verzugshaftung ab diesem Zeitpunkt (§§ 280 Abs. 2, 286, 287).
Beispiel:
Ein Betriebsausfallschaden infolge Lieferung einer mangelhaften Sache ist nach § 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 bewehrt (Schadensersatz „neben“ der Leistung; nur soweit er noch kompensierbar wäre, ist er solcher „statt“ der Leistung). Insoweit ist § 440 zu beachten sowie das Verschuldenserfordernis. Kommt der Verkäufer sodann durch solche Mahnung in Verzug, kann der Käufer einen nachfolgenden Betriebsausfallschaden alternativ darauf stützen (§§ 437 Nr. 1, 439, 280 Abs. 2, 286; dazu sogleich unter Verzugsfolgen). Problematisch ist aber der „erste“ Betriebsausfallschaden zwischen Ablieferung und Nacherfüllungsverlangen. Dieser scheitert als Mangelrecht und als Verzugsfolge am fehlenden Nacherfüllungsverlangen (Mahnung); er wäre daher nur als Nebenpflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 zu ersetzen; dazu fehlt aber wohl regelmäßig eine verletzte Pflicht.[65]
20. Prüfungschema zum Schadensersatz wegen Mangelschäden, § 437 Nr. 3 (Kauf) bzw. § 634 Nr. 4 (Werkvertrag)
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| I. | Anspruchsvoraussetzungen 1. Wirksamer Kauf- bzw. Werkvertrag 2. Mangel (§ 434 bzw. § 633) bei Gefahrübergang 3. Nacherfüllung unmöglich, fehlgeschlagen oder verweigert, § 440 bzw. § 636 a) an der Nacherfüllung nicht gehindert, § 320 b) Fruchtloser Ablauf einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung, § 281 Abs. 1 S. 1 c) Oder Entbehrlichkeit der Fristsetzung, vgl. §§ 440 bzw. 636: Nacherfüllung fehlgeschlagen, verweigert, unzumutbar oder unmöglich (entbehrlich auch beim Unternehmerregress, § 445a) 4. Verschuldensvermutung, § 280 Abs. 1 S. 2 (in Bezug auf Unmöglichkeit, Fehlschlagen etc. der Nacherfüllung) |
| II. | Kein Gewährleistungsausschluss (z.B. § 377 Abs. 2 HGB; § 640 Abs. 3 bei vorbehaltloser Abnahme |
| III. | Zulässige Berechnungsart als: 1. Schadensersatz statt der Leistung, §§ 437 Nr. 3, 281 Abs. 1 S. 1, 280 Abs. 1, Abs. 3 2. Schadensersatz neben der Leistung, §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1; parallel Aufwendungsersatz möglich, § 284 |
| IV. | Keine Verjährung (§ 438 bzw. § 634a; ggf. §§ 309 Nr. 7, Nr. 8b ff., 307, 476 Abs. 2) |
21. Arten des Schadensersatzes
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Je nach Art des beim Käufer eingetretenen Schadens stehen ihm drei Berechnungsweisen zur Verfügung. Es sind dies der Schadensersatz statt der Leistung, der Schadensersatz neben der Leistung und der Aufwendungsersatz.
Mit dem Schadensersatz statt der Leistung kann der Käufer solche Schäden liquidieren, die entfallen wären, wenn der Verkäufer im Zeitpunkt des Schadensersatzverlangens noch ordnungsgemäß erfüllt hätte. Schadensersatz neben der Leistung betrifft hingegen Schadenspositionen, die bei entsprechender Nacherfüllung bereits nicht mehr entfallen wären und die deshalb nicht alternativ zur Leistung (nicht „statt“), sondern („neben“) kumulativ zur Leistung, also zur Vertragserfüllung beansprucht werden können.
Entgangener Gewinn (vgl. § 252) kann Schadensersatz statt der Leistung sein, wenn die Weiterveräußerungsmöglichkeit nach Ablauf der Nachfrist zur ordnungsgemäßen Erfüllung noch fortbesteht, und Schadensersatz neben der Leistung, wenn sie bereits vorher weggefallen war.[66] Die Kosten eines Deckungskaufs sind, soweit dieser nur zur vorübergehenden Überbrückung dient, Schadensersatz neben der Leistung, beim dauerhaften Deckungskauf Schadensersatz statt der Leistung.
Schadensersatz statt der Leistung setzt deshalb regelmäßig eine Nachfristsetzung voraus (vgl. § 281 Abs. 1), die nur ausnahmsweise (vgl. § 281 Abs. 2) und v.a. bei Unmöglichkeit der Nacherfüllung (vgl. § 283) entbehrlich ist. Schadensersatz neben der Leistung (vgl. § 280 Abs. 1) bedarf zu seiner Geltendmachung keiner Nachfristsetzung, weil diese Schadenspositionen gerade unabhängig von einer Nacherfüllung entstehen.
Diese Unterscheidung ist im Hinblick auf den Ersatz vergeblicher Aufwendungen (vgl. § 284) relevant. Das sog. Frustrationsinteresse („frustrierte Aufwendungen“) kann der Käufer nur alternativ zum Schadensersatz statt der Leistung, ohne Weiteres jedoch ergänzend zum Schadensersatz neben der Leistung geltend machen (anders z.T. nach der Rentabilitätsvermutung[67]).
Beispiel nach BGHZ 163, 381 ff.: Der Käufer eines Fahrzeugs tritt nach fehlgeschlagener Mangelbeseitigung vom Kaufvertrag zurück. Er verlangt nun Ersatz seiner Gutachterkosten zur Mangelfeststellung, der Zulassungs- und Überführungskosten sowie von Kosten für von ihm nachträglich eingebauter Zusatzausstattung.
Nach § 325 kann der Käufer stets neben dem Rücktritt (hier gem. §§ 440, 323 Abs. 1, 346 ff.) zusätzlich Schadensersatz verlangen. Für Letzteren muss er sich je nach Art seiner Schadenspositionen für die lukrativste Berechnungsweise entscheiden. Die Gutachterkosten zur Mängelfeststellung sind als Schadensersatz neben der Leistung zu qualifizieren, weil sie auch bei erfolgreicher Nacherfüllung entstanden wären. Daneben ist nach § 284 Aufwendungsersatz möglich. Aufwendungen sind freiwillig erbrachte Vermögensopfer, worunter die geltend gemachten Kosten gefasst werden können. Das Schadensersatzverlangen ist deshalb insges. berechtigt. Weiterhin könnte der Käufer einen Nutzungsausfallschaden für die Zeit bis zur Rücktrittserklärung geltend machen (nach dem Kommerzialisierungsgedanken stellt die bloße Nutzungsmöglichkeit eines PKW einen Vermögenswert dar, der hier infolge des Mangels wegfällt). Auch dieser Schaden wäre nicht rückwirkend durch Nacherfüllung weggefallen und somit neben der Leistung geltend zu machen.
Nutzungsausfallschaden für Zeiten nach der Rücktrittserklärung, etwa bis ein adäquater Ersatzwagen gefunden werden konnte (aber Schadensminderungspflicht gem. § 254 Abs. 2 zu beachten) und ein allfälliger Mehrpreis für den Ersatzwagen fielen zwar ebenfalls unter die Schadensersatzpflicht des Verkäufers, wären jedoch als Schadensersatz statt der Leistung (§§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 S. 1) nicht mit den zuvor benannten Schadensersatzansprüchen kombinierbar. Der Käufer müsste sich also entscheiden (vertretbar erscheint nach der sog. Rentabilitätsvermutung, die Zulassungskosten alternativ auch als Schadensersatz statt der Leistung zu qualifizieren). Die Berechnungsweisen stehen also nebeneinander und schließen sich (nur) teilweise aus.
22. Besonderheiten des Gewährleistungsrechts
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Mit Ausnahme des zusätzlichen Minderungsrechts greifen die Gewährleistungsrechte auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht zurück. Die Besonderheiten im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 437 liegen deshalb nur in der konditionalen Anbindung an die fortbestehende Erfüllungsklage (Nacherfüllung), ausgedrückt durch § 440, wodurch eine evtl. sonst erforderliche Nachfristsetzung modifiziert wird. Außerdem wird das Kapitalrisiko für den Wert der Kaufsache zwischen Verkäufer und Käufer durch die Festlegung auf den Gefahrübergang (§§ 434 Abs. 1 S. 1, 446 f.) in zeitlicher Hinsicht abgegrenzt.
„Nachträgliche“ Mängel unterfallen deshalb nicht dem Gewährleistungsrecht – unabhängig, ob der Käufer sie verursacht hat (anders nur, wenn sie auf einen Instruktionsfehler oder einer fehlerhaften Montageanleitung beruhen, vgl. § 434 Abs. 2 S. 2) oder ob sie bei der Nacherfüllung vom Verkäufer zugefügt werden. Im letzten Fall haftet der Verkäufer wegen Schutzpflichtverletzung gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 zwar durchaus auch auf Schadensersatz neben der Leistung; ein Rücktrittsrecht hat der Käufer jedoch nur unter der engeren Vorschrift des § 324 und er kann deshalb auch nur unter dieser Voraussetzung, nämlich der Unzumutbarkeit der erneuten Annahme der „verschlimmbesserten“ Sache, auf Schadensersatz statt der Leistung gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 282, übergehen.[68]
23. Ausschlussgründe der Mängelansprüche
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Alle Rechte des Käufers wegen eines Mangels sind ausgeschlossen, wenn er bereits bei Vertragsschluss[69] den Mangel kennt, dann bedarf der Käufer keines Schutzes (§ 442 Abs. 1). Vielmehr ist der Verkäufer vor Übervorteilung zu schützen. Kannte der Käufer den Mangel bei Vertragsschluss zwar nicht, hätte ihn aber bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt erkennen müssen, so gilt dasselbe, außer der Verkäufer hätte den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen (§ 442 Abs. 1 S. 2). Dieser Ausschlusstatbestand setzt aber eine Obliegenheit des Käufers zur Ankaufsuntersuchung bei Vertragsschluss voraus (wie z.B. beim Unternehmenskauf eine Due Diligence durchzuführen und wenn dann dabei leicht erkennbare Probleme übersehen würden), deren gröbliche Verletzung erst zum Rechtsverlust führt. Das bewusste Annehmen einer gelieferten mangelhaften Kaufsache bedeutet keine Genehmigung (anders ist das beim Werkvertrag, vgl. § 640 Abs. 2; beachte weiterhin die Rügeobliegenheit des § 377 Abs. 2 beim Handelskauf).
Auf einen Mangel kann sich der Käufer schließlich dann nicht berufen, wenn er durch einen vereinbarten Haftungsausschluss auf entsprechende Rechte verzichtet hat und der Verkäufer seinerseits den Mangel nicht arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat (§ 444).[70] Die Vereinbarung eines Haftungsausschlusses ist allerdings beim Verbrauchsgüterkauf gem. § 475 Abs. 1 S. 1 an sich schon nicht wirksam.[71]
24. Ausschlussfristen der Mängelansprüche, Verjährung
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Es liegt im Interesse des Verkäufers, nach angemessener Zeit endgültig zu wissen, ob das Geschäft als abgewickelt betrachtet werden kann. Nacherfüllung und Gewährleistungsansprüche können deshalb regelmäßig nach zwei Jahren, bei Bauwerken nach fünf Jahren und bei Mängeln in einem dinglichen Recht nach dreißig Jahren ab der Ablieferung der Sache nicht mehr erhoben werden (§ 438 – „Verjährung“). Dass dies für Rücktritt und Minderung in § 438 Abs. 4, 5 über den Verweis auf § 218 umständlich an die Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs gekoppelt ist, liegt lediglich darin, dass Gestaltungsrechte nicht wie Ansprüche (vgl. Wortlaut von § 194 Abs. 1) der Verjährung unterliegen, sondern durch Fristablauf (oder ggf. Verwirkung) erlöschen. In der Sache handelt es sich insges. schlechthin um Ausschlussfristen für die Rechtsbehelfe des Käufers.
Diese an sich rein prozessuale Wirkung der Verjährung im BGB zeigt sich nunmehr auch in § 215, wenn dort die Aufrechnung (vgl. § 387 und entgegen § 390) und die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts (vgl. § 273 bzw. § 322) mit einer verjährten Forderung gerade nicht versagt sind.
25. Nicht leistungsbezogene Schadensersatzansprüche
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Die Gewährleistungsnormen sind nach dem Gefahrübergang maßgeblich nur für solche Ansprüche, die auf dem objektiven Tatbestand der Schlechterfüllung beruhen. Sie schließen eine weitergehende Haftung für schuldhafte Vertragsverletzungen nicht aus, wie bereits § 437 Nr. 3 zeigt. Trotzdem beschränkt sich die Geltung des Gewährleistungsrechts auf Mängel in der Hauptleistung und bei Nebenleistungspflichten. Nur für deren Erfüllung hat der Verkäufer eine Einstandspflicht, eine Gewähr, übernommen; nur diese Pflichten gehen auf Erfüllung.
Die Haftung aus schuldhafter Pflichtverletzung von Neben-, Schutz-, Treupflichten besteht unbeschränkt neben den Gewährleistungspflichten. Der Rechtsbehelf hierzu folgt aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 als Schadensersatz neben der Leistung und nur ausnahmsweise aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 282 bei Unzumutbarkeit der Leistung infolge der Nebenpflichtverletzung.
Der Anspruch ergibt sich hierbei also nicht über § 437 Nr. 3, sondern unmittelbar aus § 280, weil ein Sachmangel (§ 434) bei der Nebenpflichtverletzung gerade nicht vorliegt und die Beschränkung des § 440 nicht passt, weil gerade keine (leistungsbezogene) Erfüllungsklage in Bezug auf Nebenpflichten gegeben ist. Im Zusammenhang damit sind auch die Ausschlussfristen der Verjährung gem. § 438 nicht anzuwenden.[72]
Beispiele solcher Neben- und Treupflichten sind auf Seiten des Verkäufers je nach Umständen und Kaufgegenstand Anzeige-, Mitteilungs- und Aufklärungspflichten, die für den Werterhalt der Sache beim Käufer dienlich sind, ebenso bestimmte Obhutspflichten, etwa zur Aufbewahrung einer Kaufsache auch nach Annahmeverzug des Käufers, ggf. auch Mitwirkungspflichten zur Unterstützung des Käufers (wobei eine notwendige Einweisung des Käufers in eine komplexe Maschine eher eine Nebenleistungspflicht darstellen würde).
Nebenpflichten können auch auf Seiten des Käufers bestehen, etwa Warnpflichten zu besonderen Umständen oder Gefahren bei einer verkäuferseits geschuldeten Anlieferung.
a) Konkurrenzen
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Soweit man die Abnahmepflicht des Käufers trotz § 433 Abs. 2 und jedenfalls außerhalb von Handelsgeschäften nur als Nebenpflicht einordnen wird, gehören Kosten der verzögerten Abnahme (z.B. für die Aufbewahrung, die nochmalige Andienung etc.) ebenfalls hierher (§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2). § 304 ist im Gläubigerverzug dann allerdings eine vorrangige Ersatznorm, die zudem auf ein Verschuldenserfordernis verzichtet (in Frage käme insoweit schließlich auch Schadensersatz aus Verzug: §§ 280 Abs. 2, 286, würde aber das Bestehen einer Nebenleistungspflicht voraussetzen und wäre dann parallele Anspruchsgrundlage zu § 304).
Beim Handelskauf hat der Verkäufer im Annahmeverzug des Käufers zusätzliche Rechte auf Hinterlegung und Weiterveräußerung der Kaufsache, §§ 373 f. HGB.
b) Verschulden
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Der Schadensersatz wegen Nebenpflichtverletzung setzt schuldhaftes Verletzungshandeln voraus, wobei es sich um eine prozessuale Beweislastumkehr zu Lasten des Verpflichteten handelt (vgl. §§ 280 Abs. 1 S. 2 mit 276, 278). Der dem Verkäufer bzw. Käufer angesonnene Sorgfaltsmaßstab ergibt sich wiederum nur aus den konkreten Umständen des jeweiligen Kaufverhältnisses.
