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4. Drittzueignung

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Seit dem 6. StrRG wird auch die Drittzueignungsabsicht von § 242 StGB erfasst.[252] Hierzu muss der Täter dem Dritten die Sache zueignen wollen, wofür ebenfalls Enteignungs- und Aneignungskomponente erforderlich sind.[253] Geht der Täter also z.B. von einem Rückführungswillen des Dritten aus, fehlt es an dem notwendigen Enteignungsvorsatz.[254] Besondere Bedeutung hat bei der Drittzueignungsabsicht die Drittaneignungskomponente. Beim Täter muss die Absicht (dolus directus ersten Grades) vorliegen, dem Dritten wenigstens vorübergehend eine eigentümerähnliche Herrschaftsposition über die Sache durch eigenes Täterhandeln einzuräumen. Irrelevant ist, ob dies dem Täter auch tatsächlich gelingt.[255] Ebenso ist eine etwaige Gut- oder Bösgläubigkeit des Dritten ohne Belang. Tritt der Täter dem gutgläubigen Dritten gegenüber jedoch als Schenker auf, ist fraglich, ob nicht bereits eine Selbstzueignung vorliegt. Vom Täter ist aber kein altruistisches Verhalten zu verlangen, es genügt vielmehr für eine Drittzueignungsabsicht, wenn der Täter durch die Zuwendung mittelbar einen Vermögensvorteil für sich anstrebt.[256]

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Selbst- und Drittzueignung stehen dabei selbstständig nebeneinander, sodass immer nur eine der beiden erfüllt sein kann. Für das Ergebnis ist es aber freilich in vielen Fällen unerheblich, ob Selbst- oder Drittzueignungsabsicht vorliegt. Die Problematik der Abgrenzung ergibt sich daher, dass bereits vor Einführung der Drittzueignungsabsicht Fallgruppen gebildet wurden, bei denen eine Selbstzueignungsabsicht bejaht wurde, obwohl eine Weitergabe an einen Dritten erfolgte.[257] So verlangte die Rechtsprechung zur Bejahung der Selbstzueignungsabsicht, dass der Täter durch die Weitergabe der Sache wenigstens einen mittelbaren Vorteil für sich selbst erstrebte.[258] Vertritt man den Standpunkt, dass die Einbeziehung der Drittzueignungsabsicht eine reine Erweiterung des Anwendungsbereichs darstellt, so bleiben die in der Vergangenheit als Selbstzueignung anerkannten Verhaltensweisen weiterhin erhalten.[259]

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Es liegt demnach trotz Weitergabe an einen Dritten Selbstzueignungsabsicht vor, wenn der Täter hierdurch (wenigstens mittelbar) einen eigenen wirtschaftlichen Vorteil anstrebt, wobei die Verfolgung immaterieller Vorteile für die Selbstzueignung nicht ausreicht.[260] Eine Bejahung der Selbstzueignung würde daher erfolgen, wenn der Täter eine bereits verkaufte Sache dem Verkäufer wegnimmt, diese dem Käufer gegen Zahlung des Kaufpreises übergibt und sich hierbei als Bote des Verkäufers ausgibt.[261]

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Typische Fälle von Drittzueignungsabsicht sind hingegen Mehrpersonenverhältnisse, in denen der in Drittzueignungsabsicht handelnde Täter zwar fremden Gewahrsam bricht, dies aber nur tut, weil ein anderer hieran Eigenbesitz begründen soll. Darüber hinaus sind meist die allgemeinen Teilnahmeregelungen in derartigen Fallkonstellationen anzuwenden, da häufig an der Tat auch noch weitere Personen, insbesondere der Dritte, beteiligt sind. Die Drittzueignungsabsicht ist z.B. zu bejahen, wenn der Täter den gutgläubigen Dritten durch mittelbare Täterschaft dazu veranlasst, die Sache unmittelbar an sich zu nehmen, und dabei das Ziel verfolgt wird, dem vorsatzlosen Dritten dauerhaft Eigenbesitz einzuräumen. Genauso liegt ein Fall von ausschließlicher Drittzueignungsabsicht vor, wenn der Beteiligte die Wegnahme nur vollzieht, um seinem Mittäter dabei zu helfen, die Sachen in dessen Herrschaftsmacht zu bringen.[262]

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Die Rechtswidrigkeit entfällt nach der h.M. in der Literatur im Falle der Drittzueignung auch, wenn lediglich der Dritte einen einredefreien fälligen Anspruch auf die Sache hat.[263] Die Gegenansicht verneint dagegen auch hier die Rechtswidrigkeit nur, wenn der Täter selbst gerechtfertigt ist bzw. sonst berechtigt ist, den Drittanspruch geltend zu machen.[264] Da der Gesetzgeber die Drittzueignungsabsicht gleichwertig neben die Selbstzueignung gestellt hat, muss man es konsequenterweise aber mit der h.M. auch hier ausreichen lassen, wenn der rechtfertigende Anspruch nur dem Dritten zusteht. Dass die Selbstzueignung des Täters rechtswidrig wäre, ändert also an der Straffreiheit nichts, sofern der Täter in der Absicht handelt, einem Dritten die Sache rechtmäßig zuzueignen. In diesen Fällen ist es auch denkbar, die Rechtfertigung über die Rechtsfigur der Geschäftsführung ohne Auftrag nach den §§ 677 ff. BGB zu begründen.[265] Im Umkehrschluss ist die Zueignung aber auch dann als rechtmäßig zu erachten, wenn zwar die Selbstzueignung gerechtfertigt ist, die Drittzueignung als solche aber nicht.[266] Im Fall, in dem lediglich die Dritt-, nicht aber die Selbstzueignung rechtmäßig ist, erfüllt der in Selbstzueignungsabsicht handelnde Täter den subjektiven Tatbestand, so dass hier die o.g. Abgrenzungsproblematik einmal von Bedeutung sein kann.

IV. Die vollendete Zueignung als Tathandlung der Unterschlagung

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Die praktisch wenig bedeutsame, aber theoretisch anspruchsvolle und problematische Strafnorm der Unterschlagung[267] ist Eigentumsdelikt und stellt unter Strafe, wenn der Täter sich fremde Sachen, auf die er durch Zufall oder durch Überlassung (veruntreuende Unterschlagung, § 246 Abs. 2 StGB) Zugriff erhalten hat, rechtswidrig zueignet.[268] Es bedarf zur Unterschlagung also keines Bruches fremden Gewahrsams.

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Ihre heutige Form hat die Vorschrift durch das 6. StrRG erhalten, womit das Vorbesitzerfordernis gestrichen, die Drittzueignung ausdrücklich aufgenommen, Subsidiarität angeordnet und die veruntreuende Unterschlagung in einen eigenen Absatz ausgegliedert wurde.

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Der gezielt weit gefasste, auf Konturierungen wie Wegnahme oder Schaden verzichtende und nur subsidiär zur Anwendung kommende Tatbestand hat Auffangfunktion und soll alle Formen der rechtswidrigen Zueignung erfassen, die nicht bereits einen mit schwererer Strafe bedrohten eigenständigen Straftatbestand erfüllen.[269] Die Auffangfunktion erfährt aber eine Einschränkung durch das Tatobjekt und die Schutzrichtung der Norm: So hat die Norm weitergehende Voraussetzungen hinsichtlich des Erfordernisses einer vollendeten Zueignung im Gegensatz zu anderen Sachentziehungs- und Vermögensdelikten (insbesondere § 242 StGB), ist also nicht Grunddelikt.[270]

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Geschütztes Rechtsgut ist allein das Eigentum, wobei durch die Beschränkung auf „Sachen“ eine Eingrenzung auf körperliche Gegenstände unter Ausschluss anderer Vermögensrechte stattfindet. Die Sache hatte der geschädigte Eigentümer regelmäßig (wenngleich seit dem 6. StrRG nicht mehr notwendig) bereits zuvor nicht mehr in seinem Gewahrsam. Eine Bereicherung des Täters oder eines Dritten ist nicht vorausgesetzt.[271]

1. Tatobjekt

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Gegenstand der Unterschlagung sind fremde bewegliche Sachen, wobei das Tatbestandsmerkmal gleichbedeutend mit dem des Diebstahls ist. Der frühere Streit um „kleine“[272] und „große berichtigende Auslegung“[273] hat sich erledigt, da das Gesetz nicht mehr voraussetzt, dass der Täter die Sache in Besitz bzw. Gewahrsam hat,[274] weshalb heute ohne weiteres die Fälle der Leichenfledderei,[275] der Fundunterschlagung (soweit die Sachen fremd sind[276]) sowie die sog. Diebesfalle (vgl. auch schon näher oben Rn. 41) mit umfasst sind. Die Streichung des Gewahrsamserfordernisses hat aber eine außerordentliche Weite des Tatbestandes zur Folge (z.B. sind sogar Fälle erfasst, in denen eine fremde, in Drittgewahrsam stehende Sache mit Zustimmung des Gewahrsamsinhabers veräußert wird[277]), weshalb eine Einschränkung beim Zueignungsbegriff vorzunehmen ist.

2. Tathandlung

a) Überblick

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Die Tathandlung besteht in der rechtswidrigen Zueignung der Sache durch den Täter. Der Zueignungsbegriff des § 246 StGB ist grundsätzlich identisch mit dem des § 242 StGB, jedoch setzt § 242 StGB nur eine diesbezügliche Absicht voraus, wohingegen die Zueignung bei der Unterschlagung auch in die Tat umgesetzt werden muss.[278] Hierfür bedarf es aber keines erfolgreichen Eigentumserwerbs (bei dem die Sache i.d.R. nicht mehr fremd bzw. die Aneignung nicht rechtswidrig wäre), es genügt vielmehr die bloße Anmaßung einer scheinbaren Eigentümerstellung. Es erfolgt demnach eine wesentliche Prägung des objektiven Tatbestandsmerkmals durch die innere Einstellung des Täters zur Sache, die sich nach außen manifestieren muss.[279] Ein Zusammentreffen von Zueignung und Erwerb der Eigentümerstellung ist nur in Fällen der gesetzlichen Eigentumsbegründung (§§ 935 Abs. 2, 946 ff. BGB) möglich. Im Gegensatz zu § 242 StGB setzt bereits der Tatbestand die Rechtswidrigkeit der Zueignung voraus, wobei es gleichgültig ist, ob sich der Täter die Sache selbst oder einem Dritten zueignet.

b) Der Zueignungsbegriff und seine Grenzen

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Zunächst ist zu betrachten, was eigentlich unter Zueignung verstanden werden kann.[280]

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aa) Zueignung ist „die in einer äußeren Handlung manifestierte Herstellung der eigentümerähnlichen Herrschaft über eine Sache“.[281] Mit der Zueignung wird das Ziel verfolgt, wie ein Eigentümer endgültig über die Sache zu verfügen[282] und demnach den Eigentümer von der Sachherrschaft auszuschließen sowie die Sache dem eigenen Vermögen einzuverleiben.[283] Hierfür ist ausreichend, dass sich der Aneignungsentschluss in einer Weise äußerlich manifestiert, der die dauerhafte Enteignung nicht ausschließt,[284] was aber den Regelfall darstellen dürfte. Zu untersuchen ist daher auf objektiver Ebene, ob die Tathandlung den Eindruck einer Aneignung, d.h. eines nur hypothetischen Zueignungswillens erweckt, und erst beim subjektiven Tatbestand, ob sich in diesem Verhalten auch tatsächlich ein Zueignungswille manifestiert hat. Die Fragen, ob es einer „Eindeutigkeit“ der Zueignung bedarf, ist lediglich ein Streit über einen nicht in der Norm verankerten Begriff, vielmehr ist zusammenfassend zu sagen: Auf der einen Seite genügt es nicht, wenn der Täter eine Handlung vornimmt, die man von ihm auch ohne Zueignungswillen hätte erwarten können.[285] Auf der anderen Seite muss der Manifestationsakt nicht notwendigerweise aus sich heraus nur als Aneignung verstanden werden können,[286] denn es ist praktisch kaum möglich im Hinblick auf die vielen möglichen Handlungsmöglichkeiten die nötige Konsequenz durchzuhalten. Eine Unterschlagung durch Unterlassen ist lediglich in Ausnahmefällen möglich, denn z.B. weder das pflichtwidrige Unterlassen der Rückgabe eines Vertragsgegenstandes nach Vertragsablauf,[287] noch die unterbliebene Herausgabe nach berechtigtem Verlangen des (Sicherungs-)Eigentümers[288] reichen für gewöhnlich aus, einen auf die Herstellung einer Scheineigentümerstellung gerichteten Willen zu manifestieren.[289]

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Indizien für einen Zueignungswillen, oft aber erst zusammen mit weiteren Umständen, können etwa das Leugnen des Besitzes,[290] der Weitergebrauch eines gemieteten Autos nach Vertragsablauf,[291] das Fortschaffen sowie der Weitergebrauch eines sicherungsübereigneten Gegenstandes nach berechtigtem Herausgabeverlangen sein.[292]

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bb) Der Begriff der Zueignung ist aber von jeher umstritten, und bis heute werden Auffassungen vertreten, die in vielfacher Hinsicht teils von den angegebenen Grundsätzen bereits im Ausgangspunkt abweichen (etwa das Erfordernis einer dauerhaften Enteignung bestreitend),[293] teils diese Grundsätze näher konkretisieren. Im Rahmen der Auslegung des heutigen – auf das Gewahrsamserfordernis verzichtenden und Drittzueignung ausdrücklich nennenden – Tatbestandes unter Berücksichtigung des Bestimmtheitsgebotes (Art. 103 Abs. 2 GG) muss darauf geachtet werden, für den Bürger aus der Formulierung nicht erkennbare Verhaltensweisen auszunehmen. Ebenso ist dem Gedanken zu folgen die Sachentziehung nicht allgemein, sondern nur unter weiteren Voraussetzungen unter Strafe zu stellen. Dass der Gesetzgeber des 6. StrRG den Bereich der Strafbarkeit ausgedehnt und im Einzelfall die Grenzziehung von der Teilnahme hin zur Täterschaft[294] verschoben hat, ist zwar rechtlich nicht zu beanstanden und erst recht nicht „durch Auslegung“ zu konterkarieren; an einer Verfeinerung der Grundsätze zur Zueignung besteht allerdings insoweit Bedarf, als sie allein die Grenze zur straflosen Sachentziehung noch nicht abschließend klären. Besonders ist eine weitere Ausarbeitung der äußeren Umstände erwägenswert, um klarzustellen, dass die Neufassung der Vorschrift keine Vorverlagerung des Vollendungszeitpunkts ins Versuchsstadium hinein bedeutet,[295] denn eine solche war vom Gesetzgeber nicht intendiert und wäre zudem systemwidrig.

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Hierzu wird im Einzelnen vertreten, ein altruistisches Verhalten aus dem Tatbestand auszunehmen bzw. einen wenigstens mittelbaren wirtschaftlichen Vorteil zu verlangen,[296] eine tatsächliche Rechtsgutsgefährdung zu fordern, in Abkehr von der Vereinigungstheorie nur mehr die Zueignung der Sachsubstanz und nicht mehr des in der Sache verkörperten Wertes ausreichen zu lassen,[297] nur unmittelbar den Besitz ändernde Handlungen als Zueignung anzusehen,[298] gar einen endgültigen Eigentumsverlust zu verlangen[299] oder zumindest einen „Enteignungsgefahrerfolg“.[300] Darüber hinaus wird eine Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme nach typischem Unrechtsgehalt statt nach allgemeinen Kriterien erwogen.[301]

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Eine denkbare und zugleich im Ergebnis ausgewogene und systematisch widerspruchsfreie Lösung könnte darin gesehen werden, bei der Zueignungsmanifestation – ähnlich wie bei den Gutglaubensvorschriften zum Eigentumserwerb an beweglichem Vermögen (§§ 932 ff. BGB) – auf die rechtsscheinbegründende Beziehung des Täters und des Begünstigten (Täter oder Dritter einer Drittzueignung) zur Sache abzustellen, mit der Folge, dass eine Postulation eines Gewahrsamserfordernisses (entgegen der Neufassung) vollkommen entbehrlich wird. Unter Bezugnahme auf diese Beziehung ist es möglich, zwei Regeln aus der Systematik von BGB und StGB sowie der sprachlichen Semantik zu entwickeln: Erstens ist das Verhalten des Täters nur dann als Manifestation einer Zueignungsabsicht zu sehen, wenn der Täter oder der Dritte einer Drittzueignung bei der Tathandlung im (unmittelbaren oder mittelbaren) Besitz der Sache ist oder wenn der Täter zurechenbar den Rechtsschein mittelbaren Besitzes setzt und eine scheinbare Geheißperson zur Übergabe der Sache veranlasst. Zweitens setzt eine erfolgreich vollendete Manifestation der Zueignungsabsicht voraus, dass der Begünstigte Eigenbesitz begründet.[302]

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cc) Weiterhin kann sich der Täter dieselbe Sache nach zutreffender Auffassung nicht mehrfach zueignen, sofern er nicht zwischenzeitlich seine Schein-Eigentümerstellung verloren hat.[303] Hierbei spielt es keine Rolle, ob die Erstzueignung eine Unterschlagung darstellt oder nicht.[304] Die Manifestation des fortwährend bestehenden Willens zur Schein-Eigentümerschaft ist technisch keine Zueignung, erfüllt also nicht erneut den Tatbestand. Diese „Tatbestandslösung“ trifft in der Literatur teilweise auf Kritik, stattdessen werden entsprechende Fälle im Wege der „Konkurrenzlösung“ als mitbestrafte Nachtat behandelt.[305] Dies hat zum einen zur Folge, dass eine Teilnahme an der zweiten Zueignung möglich ist, führt aber zum anderen zu kaum vermittelbaren Konsequenzen bei der Verjährung. Die Einführung der Subsidiaritätsklausel hat diese Frage ebenfalls nicht beantwortet, da diese zum einen nur das Verhältnis zu anderen Deliktstatbeständen betrifft und zum anderen nur die jeweils gleiche Tat vor Augen hat.[306]

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Anderes gilt aber in Fällen, in denen der Täter sich eine Sache zunächst selbst zugeeignet hat und sich später entschließt, sie nunmehr einem Dritten zuzueignen. Hierin kann eine manifestationsfähige Willensänderung liegen, denn hier entsteht „neues Scheineigentum“.[307]

c) Drittzueignung

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aa) Der Täter kann die Sache wie beim Diebstahl auch einem Dritten zueignen.[308] Eine Drittzueignung ist jedenfalls zu bejahen, wenn der Täter die Sache einem Dritten verschafft, damit dieser sie behandelt, als wäre er Eigentümer. Problematisch ist hierbei aber die genaue Abgrenzung: So wird insbesondere auf der Grundlage des Ausreichens eines nur bedingten Vorsatzes einerseits sowie eines Verständnisses der Drittzueignung als bloße Ermöglichung fremder Selbstzueignung andererseits behauptet, es genüge, wenn sich in der Tathandlung – etwa einer bloßen Aufgabe der Sache – das Bewusstsein manifestiert, dass ein Dritter sich die Sache möglicherweise (bedingter Vorsatz!) aneignen werde.[309] Beide Ausgangspunkte sind problematisch und jedenfalls in ihrer Kombination falsch, weil sie so weder der gesetzgeberischen Intention[310] noch den herkömmlichen dogmatischen Grundsätzen entsprechen: § 246 StGB fordert eine Zueignung durch den Täter, dieser muss daher sowohl den Eigentümer enteignen als auch die Sache sich oder einem Dritten aneignen wollen und dies in der Tathandlung (und zwar außerhalb der seltenen Fälle des § 13 StGB mittels aktiven Tuns) manifestieren. Für einen Zueignungswillen ist dagegen nicht ausreichend, dass sich der Täter die bloße Ermöglichung fremder Sich-Zueignung vorstellt, denn die bloße Manifestation dieser Vorstellung erfüllt den Tatbestand nicht; die Vorsatzfrage stellt sich überhaupt nicht mehr.[311] Eine Vollendung der Drittzueignung ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Dritte Eigenbesitz begründet hat.

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bb) Auch für die Unterschlagung stellt sich die Frage nach der Reichweite der Drittzueignung und ihrem Verhältnis zur Selbstzueignung durch die ausdrückliche Aufnahme der Drittzueignung im 6. StrRG (vgl. zum Diebstahl oben Rn. 67 ff.). Vor der Gesetzesänderung[312] wurde die Zuwendung an Dritte nur dann als Zueignung vom BGH angesehen, wenn sie dem Täter zumindest einen mittelbaren Vorteil brachte.[313] Nach aktueller Gesetzeslage ist für eine derartige Restriktion kein Raum mehr, weshalb für Vertreter (insbesondere Organe) juristischer oder natürlicher Personen damit je nach manifestiertem Zueignungswillen (den er selbst besitzen muss, § 14 StGB gilt nicht)[314] heute sowohl die Sich- als auch Drittzueignung in Betracht kommt.

d) Rechtswidrigkeit der Zueignung

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Die Zueignung muss rechtswidrig erfolgen, d.h. gegen die materiell zivilrechtlich gesollte Rechtszuordnung verstoßen; das zu § 242 StGB Gesagte gilt hier entsprechend. Die Rechtswidrigkeit der Zueignung ist Tatbestandsmerkmal, denn sie ist für das deliktstypische Unrecht maßgeblich, denn die Zueignung fremder Sachen mit Einwilligung ist integraler Bestandteil des Wirtschaftslebens. Das weitergehende allgemeine Verbrechensmerkmal der Rechtswidrigkeit der – objektiven und subjektiven Deliktstatbestand erfüllenden – Tat als solcher, muss zusätzlich erfüllt sein, hat aber regelmäßig keine große Bedeutung.

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Wie oben angedeutet haben vertragliche Einwilligungen jedweder Form im Alltag große Bedeutung. So rechtfertigt z.B. § 241a BGB die Zueignung unverlangt zugesandter Ware, ebenso kommt eine mutmaßliche Einwilligung (etwa beim Vertauschen von Geld oder anderen vertretbaren Sachen) in Betracht. Eine Bestrafung gemäß § 246 StGB im Falle der Aneignung des unter Missbrauch einer ec-Karte erlangten Geldes aus einem Bankautomaten ist zwar nicht durch (antizipierte) Einwilligung gedeckt,[315] scheitert heute jedoch an der Subsidiarität gegenüber § 263a StGB.

3. Subjektiver Tatbestand der Unterschlagung

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Absicht ist bei § 246 StGB – anders als bei § 242 StGB – keine Voraussetzung des subjektiven Tatbestandes, es genügt bereits (zumindest bedingter) Vorsatz hinsichtlich des Vorliegens aller objektiven Tatbestandsmerkmale. Dabei ist die subjektive Komponente des § 246 StGB mehrschichtig: Zum einen bezieht sich das allgemeine Vorsatzerfordernis gemäß § 15 StGB auf das Vorliegen äußerer Umstände. Hinsichtlich des äußeren Umstandes „Zueignung“ ist aber eine starke subjektive Prägung gegeben. Das Zueignungserfordernis hat kein reales Substrat in dem Sinne, dass es sich auf eine bestimmte Klasse äußerer oder rechtlicher Zustände bezöge. Es geht vielmehr um ein „So-Tun-als-ob“ (der Täter Eigentümer wäre bzw. würde), für dessen Sinngehalt die Vorstellung des Täters konstitutiv ist und dessen Äußerung durch die Tat nur sekundär sein kann. Lässt man genügen, dass in objektiver Hinsicht ein Verhalten vorliegt, das für einen Beobachter die Annahme wahrscheinlich macht, der Täter wolle die Sache sich oder einem Dritten zueignen, so ist hier in subjektiver Hinsicht zu prüfen, ob dieser Wille tatsächlich vorlag. Es genügt nicht, dass der Täter lediglich eine Einschätzung seines Verhaltens als Manifestation als möglich erkannte. Hinsichtlich dieser eigenen Vorstellung kann der Täter (schon begrifflich) nicht nur nicht irren, sondern es gibt insoweit auch keinen Eventualvorsatz, denn der Täter handelt entweder bezüglich einer Sich-Zueignung mit direktem Vorsatz oder völlig ohne subjektives Element. Im Hinblick auf eine Drittzueignung ist ein Eventualvorsatz aber insoweit möglich, als es um Vorstellungen und Verhalten des Dritten geht, wobei der Vorsatz dann voraussetzt – sich aber nicht darin erschöpft –, dass der Täter es zumindest als möglich ansieht, dass der Dritte sich nach der Zueignung an ihn wie ein Eigentümer der Sache verhalten wird. Von der Bestimmtheit des Vorsatzes ist die Frage nach seinem Inhalt zu trennen. Für die Vorstellung des Täters, einen anderen seiner Eigentümerstellung zu entsetzen und sich wie ein Eigentümer zu betragen bzw. einen Dritten als neuen Eigentümer zu behandeln, ist lediglich eine Bildung nach Laienart nötig.