Czytaj książkę: «Prävention von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung», strona 15

Mike White, Klaus Alten, Laura Covill, Ivan Dunjic, Eva Garcia Jurado Bernhard Gehra Norbert LL.M. Gittfried Katharina Hefter Felix Hildebrand Joachim Kaetzler Jannik Leiendecker Georg LL.M. Lienke Beat LL.M. Mathys Bernhard Moitzi Malaika LL.M. Nolde Oliver Pauly Carla Pohle Knut Clemens Reiser Raimund Röhrich Barbara LL.M. Roth Katharina Skalnik Wolfgang Vahldiek Stephan A. Vitzthum i inni

Czcionka:

d) Begriff des Vertragspartners

Vertragspartner ist jede natürliche oder juristische Person, mit der eine auf Dauer angelegte Geschäftsbeziehung eingegangen wird, bzw. im Falle einer Gelegenheitstransaktion die Partei, mit der das der Transaktion zugrundeliegende Auftrags- bzw. Geschäftsbesorgungsverhältnis geschlossen wird.[54]

aa) Abgrenzung zum Boten

Nicht Vertragspartner i.S.d. GwG ist der Bote eines Vertragspartners, der lediglich eine Willenserklärung (des Vertragspartners) überbringt.[55] Separat zu prüfen ist, ob der Bote ggf. als für den Vertragspartner auftretende Person nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 GwG zu identifizieren ist.[56]

bb) Abgrenzung zum Bevollmächtigten

Ebenfalls nicht als Vertragspartner zu qualifizieren ist der Bevollmächtigte bzw. Stellvertreter des Vertragspartners i.S.v. § 164 BGB, der eine eigene Willenserklärung im Namen des Vollmachtgebers bzw. vertretenen Vertragspartners abgibt.[57] Auch hier ist separat zu prüfen, ob der Bevollmächtigte ggf. als für den Vertragspartner auftretende Person nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 GwG zu identifizieren ist.[58]

cc) Abgrenzung zum Verfügungsberechtigten nach § 154 Abs. 2 Nr. 1 AO

Der Begriff des Verfügungsberechtigten nach § 154 Abs. 2 AO geht über den Begriff des Vertragspartners i.S.d. GwG hinaus: Erfasst sind der Inhaber eines Kontos, seine gesetzlichen Vertreter und jede andere Person, die Kontovollmacht hat und somit zur Verfügung über das Konto bevollmächtigt ist.[59]

e) Identifizierung und Identitätsüberprüfung von natürlichen Personen als Vertragspartner

Für die Identifizierung natürlicher Personen sind die nachfolgend genannten Angaben erforderlich.

aa) Zu erhebende Angaben und Art der Erfassung, § 11 Abs. 4 Nr. 1 GwG

Folgende Angaben sind zu erheben:

–	Familienname und mindestens ein Vorname;[60]
–	Geburtsort;
–	Geburtsdatum;
–	Staatsangehörigkeit; und
–	Wohnanschrift bzw. im Ausnahmefall die postalische Anschrift, unter der der Vertragspartner erreichbar ist;[61] Anschriften dürfen grundsätzlich keine Postfach- oder c/o-Adressen sein.

Erfolgt die Identitätsüberprüfung nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 GwG anhand eines gültigen amtlichen Ausweises, der ein Lichtbild des Inhabers enthält und mit dem die Pass- und Ausweispflicht im Inland erfüllt wird, sind außerdem Art, Nummer und ausstellende Behörde des vorgelegten Legitimationsdokuments zu erheben.

Die Erfassung der Angaben erfolgt i.d.R. durch Erfragung bei der betreffenden Person und bzw. oder Übernahme aus dem vorgelegten Legitimationsdokument.[62]

bb) Anerkannte Legitimationsdokumente und -mittel zur Identitätsüberprüfung

Zur Identitätsüberprüfung einer natürlichen Person sind drei Kategorien von Legitimationsdokumenten bzw. -mittel nach dem GwG zugelassen.

(1) Amtliche Ausweise, § 12 Abs. 1 Nr. 1 GwG

Zur Identitätsüberprüfung zugelassen sind amtliche Ausweise, die ein Lichtbild des Inhabers enthalten und mit dem die Pass- und Ausweispflicht im Inland erfüllt wird. Dies sind die nachfolgend aufgeführten:

–	Deutsche Staatsbürger: Personalausweise, vorläufige Personalausweise, Pässe, vorläufig ausgestellte Pässe, Dienstpässe, Ministerialpässe, Diplomatenpässe, Kinderausweise mit Lichtbild, Kinderpässe mit Lichtbild;[63]
–	Nicht-deutsche Staatsbürger eines Mitgliedsstaats der EU bzw. des EWR: Personalausweise, Pässe, Passersatzpapiere,[64] durch deutsche Behörden ausgestellte Passersatzpapiere;[65]
–	Schweizer Staatsbürger: Pässe, Identitätskarten, durch deutsche Behörden ausgestellte Passersatzpapiere;[66] sowie
–	Drittstaatenangehörige: Pässe und Passersatzpapiere,[67] Bescheinigungen über einen Aufenthaltstitel oder die Aussetzung der Abschiebung,[68] Aufenthaltsgestattungen.[69]

Insbesondere deutsche Personalausweise und Pässe enthalten unterschiedliche Angaben. Personalausweise enthalten die Anschrift des Inhabers, Pässe hingegen nicht. Beide Dokumente sind zur Identitätsüberprüfung zugelassen, wobei sich die Verifizierungspflicht lediglich auf solche Angaben erstreckt, die in dem zur Überprüfung vorgelegten bzw. herangezogenen Dokumenten auch enthalten sind.[70]

(2) Dokumente nach der Zahlungskonto-Identitätsprüfungsverordnung (ZIdPrüfV), § 12 Abs. 1 Nr. 5 GwG

Zur Identitätsüberprüfung sind weiter folgende Dokumente zugelassen:

–	bei Personen, die das 16. Lebensjahr nicht vollendet haben und die nicht im Besitz eines Personalausweises oder Passes sind: Geburtsurkunde i.V.m. der Identitätsüberprüfung eines gesetzlichen Vertreters anhand eines Personalausweises oder Passes;[71]
–	bei Betreuten die Bestellungsurkunde des Betreuers i.V.m. der Identitätsüberprüfung des Betreuers anhand eines Personalausweises oder Passes;[72]
–	bei einem Ausländer, der nicht im Besitz eines Personalausweises oder Passes ist: Bescheinigung über die Aussetzung der Abschiebung;[73] und
–	bei einem Asylsuchenden, der nicht im Besitz eines Personalausweises oder Passes ist: Bescheinigung über die Meldung als Asylsuchender (sog. Ankunftsnachweis).[74]

Die beiden zuletzt genannten Tatbestände sind nur zugelassen zum Abschluss eines Basiskontovertrags i.S.d. §§ 31, 38 des ZKG (sog. Basiskonto).

(3) Elektronische Legitimationsmittel, § 12 Abs. 1 Nr. 2–4 GwG

Zur Identitätsüberprüfung sind folgende elektronische Legitimationsmittel zugelassen:

–	elektronischer Identitätsnachweis nach § 18 PAuswG (auch bezeichnet als elektronischer Personalausweis, Online-Ausweisfunktion bzw. eID-Funktion);
–	qualifizierte elektronische Signatur;[75] und
–	elektronisches Identifizierungssystem.[76]

cc) Verfahren zur Identitätsüberprüfung

Hinsichtlich der nach dem GwG vorgesehenen Verfahren zur Identitätsüberprüfung ist wie folgt zu unterscheiden.

(1) Vor-Ort-Prüfung, § 13 Abs. 1 Nr. 1 GwG

Bei der Vor-Ort-Prüfung ist der zu identifizierende Vertragspartner anwesend. Mitarbeiter des Kreditinstituts haben die Gelegenheit, das Legitimationsdokument in Augenschein zu nehmen und ggf. eine haptische Prüfung vorzunehmen.[77]

(2) Gleichwertige Verfahren, u.a. Videoidentifizierungsverfahren, § 13 Abs. 1 Nr. 2 GwG

Das GwG lässt in Anbetracht der fortschreitenden technischen Entwicklung sonstige Verfahren zur Identitätsüberprüfung zu, sofern diese ein im Vergleich zur Vor-Ort-Prüfung gleichwertiges Sicherheitsniveau haben. Hierunter fällt neben den oben unter Rn. 70 aufgeführten elektronischen Legitimationsmitteln auch das Videoidentifizierungsverfahren.[78]

Die BaFin hat folgende Voraussetzungen an die Durchführung des Videoidentifizierungsverfahrens geknüpft:[79]

–	die Mitarbeiter müssen zu geldwäsche- und datenschutzrechtlichen Vorschriften geschult sowie zu den Prüfverfahren der im Rahmen des Videoidentifizierungsverfahrens akzeptierten Dokumente und ihren prüfbaren Sicherheitsmerkmalen ausgebildet sein; die Schulung muss vor Aufnahme der Identifizierungstätigkeit abgeschlossen sein und mindestens einmal jährlich aktualisiert werden, im Rahmen der Aktualisierung sind insbesondere Änderungen der aufsichtsrechtlichen Anforderungen zu vermitteln;
–	die Mitarbeiter müssen sich während der Videoidentifizierung in abgetrennten und nur mit Zugangskarte zugänglichen Räumlichkeiten befinden;
–	das Einverständnis der zu identifizierenden Person zur Aufzeichnung des Identifizierungsprozesses ist aufzuzeichnen;
–	bei der Zuteilung von Identifizierungsvorgängen an die Mitarbeiter müssen Mechanismen eingesetzt werden, die einer vorhersehbaren Zuteilung und der dadurch bestehenden Manipulationsmöglichkeit entgegenwirken;
–	die Videoidentifizierung muss in Echtzeit und ohne Unterbrechung erfolgen;
–	es sind nur Ende-zu-Ende verschlüsselte Videochats zulässig, die die Empfehlungen der Technischen Richtlinie des Bundesamtes für Sicherheit in der Informationstechnik einhalten (BSI TR-02102);
–	zum Videoidentifizierungsverfahren sind nur Ausweisdokumente zugelassen, die über ausreichende Sicherheitsmerkmale verfügen;[80]
–	der Mitarbeiter muss sich davon überzeugen, dass das Lichtbild sowie die Personenbeschreibung auf dem verwendeten Legitimationsdokument zu der zu identifizierenden Person passen;
–	das Videoidentifizierungsverfahren ist abzubrechen, wenn die visuelle Überprüfung bzw. die sprachliche Kommunikation zwischen Mitarbeiter und zu identifizierender Person beeinträchtigt sind;
–	während der Videoidentifizierung muss die zu identifizierende Person eine an sie per Email oder SMS gesendete Ziffernfolge (TAN) online eingeben und an den Mitarbeiter zurücksenden; die erfolgreiche Bestätigung der TAN schließt das Videoidentifizierungsverfahren ab;
–	der gesamte Prozess der Videoidentifizierung ist aufzuzeichnen, die Aufzeichnung ist gem. § 8 Abs. 3 GwG fünf Jahre aufzubewahren.

(3) Identitätsüberprüfung durch Dritte (insbesondere Postident-Verfahren)

Kreditinstitute können die Identifizierung und die Identitätsüberprüfung auf Dritte übertragen.[81] Besonders praxisrelevant ist in diesem Zusammenhang die Nutzung des Postident-Verfahrens, dass nicht unter die nach § 17 Abs. 1 GwG (kraft Gesetz zur Ausführung der allgemeinen Sorgfaltspflichten geeignete Dritte) fällt. Stattdessen ist § 17 Abs. 5 GwG anwendbar, der die vertragliche Auslagerung auf „andere Personen und Unternehmen“ regelt.

An sich wäre daher insbesondere eine vertragliche Vereinbarung zwischen Kreditinstitut und der Deutschen Post AG über die Auslagerung der Identifizierung und Identitätsüberprüfung erforderlich. Da das Postident-Verfahren jedoch in der Vergangenheit als „per se“ zuverlässig angesehen wurde, ist davon auszugehen, dass auch zukünftig weder eine vertragliche Vereinbarung noch eine Zuverlässigkeitsüberprüfung nach § 17 Abs. 7 GwG erforderlich sein dürften.[82]

f) Identifizierung und Identitätsüberprüfung von juristischen Personen als Vertragspartner

Im Vergleich zur Identifizierung natürlicher Personen ist für einen Großteil der Kreditinstitute die Identifizierung juristischer Personen in der täglichen operativen Arbeit weitaus zeit- und arbeitsintensiver. Im nachfolgenden Abschnitt sollen die wesentlichen Aspekte für die in der Praxis relevanten Rechtsformen erläutert werden.

aa) Einzelne praxisrelevante Rechtsformen

Im Rahmen der Identifizierung und Identitätsüberprüfung von juristischen Personen als Vertragspartner sind für viele Kreditinstitute insb. die folgenden Rechtsformen nach deutschem Recht praxisrelevant.

(1) Juristische Personen des Privatrechts

Hierzu zählen insbesondere:

–	Aktiengesellschaften (AG);
–	Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH);
–	Kommanditgesellschaften auf Aktien (KGaA);
–	Gesellschaften bürgerlichen Rechts (GbR);
–	Offene Handelsgesellschaften (OHG);
–	Kommanditgesellschaften (KG);
–	eingetragene Genossenschaften (e.G.);
–	Partnerschaftsgesellschaften (PartG);
–	eingetragene Vereine (e.V.); und
–	Stiftungen des Privatrechts.

Nicht als juristische Person zu qualifizieren, aber nicht weniger praxisrelevant sind die Identifizierung von:

–	nicht rechtsfähigen Vereinen; und
–	Wohnungseigentümergemeinschaften.

(2) Juristische Personen des öffentlichen Rechts

Zu den juristischen Personen des öffentlichen Rechts zählen insbesondere:

–	Körperschaften des öffentlichen Rechts;
–	Anstalten des öffentlichen Rechts; und
–	Stiftungen des öffentlichen Rechts.

bb) Zu erhebende Angaben und Art der Erfassung, § 11 Abs. 4 Nr. 2 GwG

Im Rahmen der Identifizierung der o.g. juristischen Personen sind folgende Angaben zu erheben.

(1) Firma, Name oder Bezeichnung

Die Firma eines Kaufmanns ist der Name, unter dem er seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt.[83] Kaufmann ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt, vgl. § 1 Abs. 1 HGB. Unter Handelsgewerbe versteht man jeden Gewerbebetrieb, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert, § 1 Abs. 2 HGB. Von Vertragspartnern, die die vorstehenden Voraussetzungen erfüllen, ist die Firma zu erheben, von allen anderen der Name bzw. die Bezeichnung. Wichtig ist, Firma oder Namen bzw. Bezeichnung vollständig und richtig zu erfassen.

(2) Rechtsform

Zu erheben ist die Rechtsform der juristischen Person.[84]

(3) Registernummer

Falls vorhanden, ist die Registernummer zu erheben. Juristischen Personen, die in ein Register eingetragen sind, werden vom jeweiligen Register Registernummern zugeteilt.[85]

(4) Anschrift des Sitzes oder der Hauptniederlassung

Die Hauptniederlassung ist der örtliche Mittelpunkt des Unternehmens, und i.d.R. identisch mit dem Sitz der juristischen Person. Die Anschrift der Hauptniederlassung ist zu erfassen, es sei denn, es existiert ein davon abweichender Satzungssitz. Ist letzteres der Fall, ist min. eine der beiden Anschriften zu erheben.

(5) Namen der Mitglieder des Vertretungsorgans oder der gesetzlichen Vertreter

Grundsätzlich zu erheben sind die Namen der Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Namen der gesetzlichen Vertreter der juristischen Person.

Es sind mithin zu erheben im Fall:

–	einer AG: die Namen der Vorstandsmitglieder, § 78 Abs. 1 AktG;
–	einer GmbH: die Namen der Geschäftsführer, § 35 Abs. 1 GmbHG;
–	einer KGaA: die Namen der persönlich haftenden Gesellschafter, § 278 Abs. 2 AktG;
–	einer GbR: die Namen der geschäftsführenden Gesellschafter, § 714 BGB;
–	einer OHG: die Namen der nicht von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter, § 125 Abs. 1 HGB;
–	einer KG: die Namen der persönlich haftenden Gesellschafter, §§ 125, 161 HGB;
–	einer e.G.: die Namen der Vorstandsmitglieder, § 25 Abs. 1 GenG;
–	einer PartG: die Namen der nicht von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter, § 7 Abs. 3 PartGG i.V.m. § 125 Abs. 1 HGB;
–	eines e.V.: die Namen der Vorstandsmitglieder, § 26 Abs. 1 BGB;
–	einer Stiftung des Privatrechts oder des öffentlichen Rechts: die Namen der Vorstandsmitglieder, § 11 Abs. 2 Stiftungsgesetz;
–	einer Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts: die Namen der Vorstandsmitglieder;
–	eines nicht rechtsfähigen Vereins: die Namen der Vorstandsmitglieder; und
–	einer Wohnungseigentümergemeinschaft: die Namen der Eigentümer.

Zu betonen ist, dass die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die gesetzlichen Vertreter nicht als Vertragspartner zu identifizieren, sondern lediglich ihre Namen zu erfassen sind.[86] Falls ein Mitglied des Vertretungsorgans oder ein gesetzlicher Vertreter eine juristische Person ist, sind von dieser juristischen Person die vorstehend unter (1) bis (4) genannten Angaben zu erheben.

Es stellt sich die Frage nach dem Umfang der Identifizierungspflicht. In diesem Zusammenhang sind die Regelungen der Nr. 11.1 h) bis j) des AEAO zu § 154 AO entsprechend anzuwenden, wonach von einer Erfassung der Organmitglieder oder gesetzlichen Vertreter abgesehen werden kann:

–	bei Vertretung juristischer Personen des öffentlichen Rechts: handelt es sich bei dem neuen Vertragspartner um eine Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts, ist eine Erfassung der Organmitglieder nicht erforderlich;
–	bei Vertretung von Kreditinstituten oder Versicherungsunternehmen: besitzt der neue Vertragspartner die Zulassung nach § 32 KWG oder die Erlaubnis nach § 8 VAG, ist eine Erfassung der Organmitglieder nicht erforderlich; und
–	bei den als Vertretern eingetragenen Personen, die in öffentlichen Registern (z.B. Handelsregister oder Vereinsregister) eingetragene Firmen oder Personen vertreten; soweit Personen als Organmitglieder oder gesetzliche Vertreter des neuen Vertragspartners im Handelsregister, Genossenschaftsregister, Stiftungsverzeichnis oder Partnerschaftsregister eingetragen sind, sind ihre Namen nicht separat zu erfassen.[87]

Die Art und Weise der Erhebung der Angaben ist grundsätzlich freigestellt, möglich sind insbesondere die Erstellung von Kopien von Registerunterlagen, eine elektronische oder schriftliche Erhebung.[88]