Czytaj książkę: «Sanktionsbewehrte Aufsichtspflichten im internationalen Konzern», strona 5
Anmerkungen
[1]
So BGHZ 69, 334 (337).
[2]
Vgl. hierzu BGHZ 95, 330 (334 f.); Bayer in: MK-AktG, § 15 AktG Rn. 7 f.
[3]
BGHZ 69, 334 (337); daran anknüpfend BGHZ 74, 359 (365); 80, 69 (72); 95, 330 (337); 115, 187 (189 f.); 117, 8 (16); 135, 107 (113); 148, 123 (125); BGH NJW 1994, 446 (446). Vgl. auch Koppensteiner, in: KK-AktG, § 15 AktG Rn. 15; Hirschmann in: Hölters, § 15 AktG Rn. 5; Koch in: Hüffer, § 15 AktG Rn. 10; Bayer in: MK-AktG, § 15 AktG Rn. 13; Kuhlmann/Ahnis Konzern- und Umwandlungsrecht, Rn. 30. Während die Rechtsprechung damit versucht, den Unternehmensbegriff durch positive Merkmale zu definieren, geht ein Großteil der Literatur den entgegengesetzten Weg und nimmt die Unternehmenseigenschaft an, wenn es sich um keinen reinen Privatgesellschafter – mithin also um einen Nichtkaufmann ohne anderem unternehmerischen Engagement – handelt, vgl. hierzu Maier-Reimer in: Henssler/Strohn, § 15 AktG Rn. 4 f.; Emmerich in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 2 Rn. 7; Saenger Gesellschaftsrecht, Rn. 931.
[4]
Koppensteiner in: KK-AktG, § 15 AktG Rn. 56; Koch in: Hüffer, § 15 AktG Rn. 8; Hirschmann in: Hölters, § 15 AktG Rn. 5; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften, § 51 Rn. 6; vgl. hierzu auch bereits oben 2. Fn. zu Rn. 42.
[5]
Emmerich in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 2 Rn. 9; Bayer in: MK-AktG, § 15 AktG Rn. 14 ff.; Hirschmann in: Hölters, § 15 AktG Rn. 5; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften, § 51 Rn. 7.
[6]
Vgl. nur BGH NJW 1993, 1200 (1202); BGH NJW 1994, 446 (446); Maier-Reimer in: Henssler/Strohn, § 15 AktG Rn. 3; Hirschmann in: Hölters, § 15 AktG Rn. 5; Schmidt Gesellschaftsrecht, S. 937; Drygala/Staake/Szalai Kapitalgesellschaftsrecht, § 29 Rn. 24; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften, § 51 Rn. 7. Das anderweitige Interesse einer natürlichen Person soll sich aber nicht allein daraus ergeben, dass der Individualaktionär einer Aktiengesellschaft noch Aktien anderer Gesellschaften besitzt. Um ein Abgrenzungsmerkmal zu finden, wird eine maßgebliche Beteiligung bei einer weiteren Gesellschaft verlangt, vgl. hierzu Kuhlmann/Ahnis Konzern- und Umwandlungsrecht, Rn. 31; Emmerich in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 2 Rn. 10 ff.; Saenger Gesellschaftsrecht, Rn. 933. Vgl. insofern auch BGHZ 148, 123 (125 f.). Probleme bereitet die Bestimmung der Unternehmenseigenschaft in diesem Sinne zudem bei der Beteiligung von Holdinggesellschaften und der öffentlichen Hand, vgl. Kuhlmann/Ahnis Konzern- und Umwandlungsrecht, Rn. 37 ff.; Saenger Gesellschaftsrecht, Rn. 934 f.; ausführlich hierzu auch Emmerich in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 2 Rn. 13 ff., 20 ff.
[7]
Kuhlmann/Ahnis Konzern- und Umwandlungsrecht, Rn. 29 f.
[8]
Bayer in: MK-AktG, § 15 AktG Rn. 11; Koppensteiner in: KK-AktG, § 15 AktG Rn. 86; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften, § 51 Rn. 2. Dem Aktiengesetz bzw. selbst dem Konzernrecht liegt damit kein einheitlicher Unternehmensbegriff zu Grunde.
[9]
Vgl. dazu Koppensteiner in: KK-AktG, § 15 AktG Rn. 86 f.; Bayer in: MK-AktG, § 15 AktG Rn. 48; Koch in: Hüffer, § 15 AktG Rn. 19; Hirschmann in: Hölters, § 15 AktG Rn. 10; Emmerich in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 2 Rn. 19; Kuhlmann/Ahnis Konzern- und Umwandlungsrecht, Rn. 44; Saenger Gesellschaftsrecht, Rn. 936; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften, § 51 Rn. 3.
[10]
So Saenger Gesellschaftsrecht, Rn. 931; vgl. hierzu auch Maier-Reimer in: Henssler/Strohn, § 15 AktG Rn. 3; Vetter in: Schmidt/Lutter, § 15 AktG Rn. 73.
Teil 2 Gesellschaftsrechtliche Grundlagen › B. Erscheinungsformen des verbundenen Unternehmens › II. Mehrheitsbeteiligung gem. § 16 AktG
II. Mehrheitsbeteiligung gem. § 16 AktG
46
Die Regelung der unterschiedlichen Formen verbundener Unternehmen im Aktiengesetz beginnt mit im Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen und mit Mehrheit beteiligten Unternehmen. Erforderlich ist gem. § 16 Abs. 1 AktG die Mehrheit an den Anteilen der Gesellschaft oder aber die Mehrheit an den Stimmrechten. Auch in Aktiengesellschaften muss dies nicht zwingend deckungsgleich sein, Differenzen können etwa durch die Ausgabe stimmrechtsloser Vorzugsaktien gem. §§ 12 Abs. 1 S. 2, 139 ff. AktG entstehen.[1]
47
Beachtenswert ist zudem die Regelung des § 16 Abs. 4 AktG, wonach die Anteile von weiteren abhängigen Gesellschaften hinzugerechnet werden. So kann sich die Mehrheitsbeteiligung einer Muttergesellschaft an einer Enkelgesellschaft erst durch Hinzurechnung der Anteile einer Tochtergesellschaft zu den eigenen Anteilen ergeben.
48
Eine bedeutsame Folge des Vorliegens einer Mehrheitsbeteiligung ist die gesetzliche Vermutung der Abhängigkeit gem. § 17 Abs. 2 AktG.[2]
Anmerkungen
[1]
Hirschmann in: Hölters, § 16 AktG Rn. 2; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften, § 51 Rn. 11. Erst recht ist bei der GmbH das Auseinanderfallen von Anteilen und Stimmrechten möglich, sofern hier für die Regelung unter den Gesellschaftern weitgehende Vertragsfreiheit herrscht, vgl. § 45 Abs. 1 GmbHG; siehe hierzu auch Emmerich in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 3 Rn. 2 f.
[2]
Darüber hinaus folgen aus der bloßen Mehrheitsbeteiligung selbst nur wenige unmittelbare Konsequenzen, vgl. hierzu auch Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften, § 51 Rn. 11.
Teil 2 Gesellschaftsrechtliche Grundlagen › B. Erscheinungsformen des verbundenen Unternehmens › III. Abhängigkeit gem. § 17 AktG
III. Abhängigkeit gem. § 17 AktG
49
Wichtige Folge der Abhängigkeit wiederum ist die damit verbundene Konzernvermutung gem. § 18 Abs. 1 S. 3 AktG. Ergebnis ist somit eine mehrstufige Vermutungskette.[1] Liegt eine Mehrheitsbeteiligung eines Unternehmens an einem anderen Unternehmen vor, so wird gem. § 17 Abs. 2 AktG ein Abhängigkeitsverhältnis zwischen beiden Unternehmen vermutet. § 18 Abs. 1 S. 3 AktG vervollständigt diese Kette, indem die Regelung ihrerseits aus dem Abhängigkeitsverhältnis die Vermutung für das Vorliegen eines Konzerns im engeren Sinne ableitet.
50
Jedoch entfaltet die Abhängigkeit gem. § 17 AktG bereits losgelöst von der Konzernvermutung des § 18 Abs. 1 S. 3 AktG erhebliche Bedeutung. Denn zahlreiche Regelungen knüpfen bereits an das Vorliegen eines Abhängigkeitsverhältnisses an, ohne dass dabei auch ein Konzernverhältnis i.S.d. § 18 AktG bestehen muss.[2] So regeln etwa §§ 311 bis 318 AktG den Schutz abhängiger Gesellschaften außerhalb von Vertrags- und Eingliederungskonzernen, wobei das Vorliegen eines Abhängigkeitsverhältnisses genügt. Weitere anknüpfende Normen finden sich in § 100 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 AktG, der die persönlichen Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder regelt, sowie in § 136 Abs. 2 AktG betreffend den Ausschluss des Stimmrechts eines Aktionärs im Rahmen der Hauptversammlung.[3] Auch außerhalb des Aktienkonzernrechts finden sich Regelungen, die lediglich ein Abhängigkeitsverhältnis gem. § 17 AktG, nicht aber zwingend eine Konzernverbindung i.S.d. § 18 AktG voraussetzen.[4] Bedeutsames Beispiel ist etwa § 36 Abs. 2 S. 1 GWB, wonach Unternehmen im Abhängigkeitsverhältnis ein einheitliches Unternehmen i.S. des Wettbewerbsrechts darstellen.[5]
51
Abhängigkeit liegt vor, wenn ein Unternehmen beherrschenden Einfluss auf ein anderes nehmen kann.[6] Im Rahmen von Aktiengesellschaften kann sich die Möglichkeit zur Einflussnahme insbesondere aus der Möglichkeit ergeben, über die Hauptversammlung gem. § 101 AktG die Zusammenstellung des Aufsichtsrates der beherrschten Gesellschaft entscheidend zu beeinflussen.[7] Zwar kann ein Mehrheitsaktionär nicht unmittelbar auf die Führung der Gesellschaft einwirken, über die Hauptversammlung und den Aufsichtsrat lässt sich somit aber wenigstes mittelbar Einfluss auch auf den Vorstand der beherrschten Gesellschaft nehmen, da dieser immerhin gem. § 84 AktG durch den Aufsichtsrat bestellt und abberufen wird.[8] Nach der Rechtsprechung des BGH kann damit selbst eine Minderheitsbeteiligung Abhängigkeit begründen, sofern etwa eine Aktiengesellschaft zahlreiche, kleinere Anlegeraktionäre aufweist, die der Hauptversammlung üblicherweise fernbleiben und einem Aktionär mit großer Minderheitsbeteiligung somit faktische Hauptversammlungsmehrheit überlassen.[9] In der GmbH ist die Einflussnahme eines beherrschenden Gesellschafters nochmals deutlich erleichtert, sofern es hier gem. § 46 Nr. 5 GmbHG zu seinen eigenen Aufgaben gehört, Geschäftsführer zu bestellen und abzuberufen.[10]
52
Ein Abhängigkeitsverhältnis kann damit dann angenommen werden, wenn ein Gesellschafter in der Lage ist, entscheidend Einfluss auf die Personalpolitik zu nehmen, indem die geschäftsführenden Organe mit Personen besetzt werden, die insbesondere aus Interesse an ihrer Wiederwahl bzw. Weiterbeschäftigung in seinem Interesse handeln.[11] Nach der Rechtsprechung kommt es in der Folge darauf an, ob der beherrschende Gesellschafter zumindest in der Lage ist, auf längere Sicht Konsequenzen für die Verwaltung herbeizuführen, wenn seinem Willen nicht entsprochen wird.[12] Unerheblich ist dabei, ob die Beherrschung auch tatsächlich ausgeführt wird. Maßgeblich ist alleine die Möglichkeit der entsprechenden Einflussnahme.[13]
53
Bedeutsam ist dabei, dass sich die Abhängigkeit aus gesellschaftsrechtlichen Instrumentarien ergeben muss.[14] Nicht ausreichend sind damit Beherrschungsmöglichkeiten aus anderen Gründen, wie etwa Kreditverhältnissen oder Lieferverträgen.[15] Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge sind als Elemente des Aktienrechts hingegen geeignet, um eine Abhängigkeit i.S.d. § 17 AktG zu begründen.[16] Nicht gesellschaftsrechtliche Einflüsse können allenfalls in Verbindung mit der Ausübung von Beteiligungsrechten, nicht aber losgelöst von diesen eine Abhängigkeit begründen.[17]
54
Die Abhängigkeit muss sich dabei grundsätzlich auf den gesamten Tätigkeitsbereich des beherrschten Unternehmens erstrecken.[18] Nicht ausreichend ist jedenfalls die Abhängigkeit in einzelnen Teilbereichen, vielmehr müssen die wichtigsten Geschäftsbereiche erfasst sein.[19]
55
Schließlich ist für das Vorliegen von Abhängigkeit ausreichend, wenn der herrschende Einfluss nur mittelbar herstellbar ist, etwa durch die Hinzuziehung einer beherrschten Tochtergesellschaft, die ihrerseits über Anteile und Stimmrechte am betroffenen Unternehmen verfügt und zusammen mit der Obergesellschaft damit eine beherrschende Einflussnahme ermöglicht.[20] Entsprechendes gilt für den Fall der Mehrmütterschaft, in dem zwei oder mehr Obergesellschaften erst durch koordiniertes Zusammenwirken herrschenden Einfluss erhalten.[21]
56
Um die Rechtsfolgen der Abhängigkeit zu vermeiden, muss ein Unternehmen mit Mehrheitsbeteiligung die Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG widerlegen.[22] Denkbar ist dies mittels Abschluss eines Entherrschungsvertrags, der die Einflussnahme der Obergesellschaft verhindert und die Autonomie der Verwaltung der vermeintlich abhängigen Gesellschaft stärkt.[23]
57
Gleiches gilt für die Vermutung des § 18 Abs. 1 S. 3 AktG. Auch hier müssen Unternehmen in einem Abhängigkeitsverhältnis einen Nachweis erbringen, möchten sie die rechtliche Einordnung als Konzern i.S.d. § 18 AktG verhindern.[24]
Anmerkungen
[1]
Vgl. hierzu auch Emmerich in: Emmerich/Habersack, Aktien und GmbH-Konzernrecht, § 17 AktG Rn. 5.
[2]
Bayer in: MK-AktG, § 17 AktG Rn. 2; Saenger Gesellschaftsrecht, Rn. 937 f.; Emmerich in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 3 Rn. 15 bezeichnet die Abhängigkeit insofern als „Zentralbegriff des Aktienkonzernrechts“. So auch Koch in: Hüffer, § 17 AktG Rn. 1; Hirschmann in: Hölters, § 17 AktG Rn. 1; Maier-Reimer in: Henssler/Strohn, § 17 AktG Rn. 1; Vetter in: Schmidt/Lutter, § 17 AktG Rn. 3; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften, § 51 Rn. 15.
[3]
Vgl. Saenger Gesellschaftsrecht, Rn. 938.
[4]
Bayer in: MK-AktG, § 17 AktG Rn. 9 weist in diesem Kontext jedoch darauf hin, dass die entsprechenden Normen außerhalb des Aktiengesetzes je nach konkretem Regelungszweck auch eine andere und damit von § 17 Abs. 1 AktG teils losgelöste Bestimmung des Abhängigkeitsbegriffes erfordern können.
[5]
Daneben erlangt das aus dem anglo-amerikanischen und französischen Rechtsraum stammende Kontrollkonzept zunehmend Einfluss und wird vermehrt als Anknüpfungspunkt auch in deutschen Regelungen zu Grunde gelegt, vgl. hierzu Emmerich in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 3 Rn. 16.
[6]
Emmerich in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 3 Rn. 14; Saenger Gesellschaftsrecht, Rn. 937; Bayer in: MK-AktG, § 17 AktG Rn. 11. Entscheidend ist die Perspektive der beherrschten Gesellschaft, vgl. Koch in: Hüffer, § 17 AktG Rn. 4.
[7]
Emmerich in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 3 Rn. 18; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften, § 51 Rn. 16.
[8]
Bayer in: MK-AktG, § 17 AktG Rn. 26; Emmerich in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 3 Rn. 18. Vgl. hierzu auch BFH NZG 2011, 916 (917).
[9]
BGHZ 69, 334 (347); 135, 107 (114); Saenger Gesellschaftsrecht, Rn. 938; Emmerich in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 3 Rn. 30; Koch in: Hüffer, § 17 AktG Rn. 9.
[10]
Emmerich in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 3 Rn. 32.
[11]
Bayer in: MK-AktG, § 17 AktG Rn. 26; Hirschmann in: Hölters, § 17 AktG Rn. 3; Emmerich in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 3 Rn. 19.
[12]
OLG Düsseldorf NZG 2005, 1012 (1013); Saenger Gesellschaftsrecht, Rn. 937.
[13]
BGHZ 62, 193 (201); OLG Düsseldorf NZG 2005, 1012 (1013); so auch Bayer in: MK-AktG, § 17 AktG Rn. 11; Koch in: Hüffer, § 17 AktG Rn. 4, 6; Maier-Reimer in: Henssler/Strohn, § 17 AktG Rn. 3; Emmerich in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 3 Rn. 19; Saenger Gesellschaftsrecht, Rn. 937.
[14]
Hirschmann in: Hölters, § 17 AktG Rn. 5; Maier-Reimer in: Henssler/Strohn, § 17 AktG Rn. 5; Emmerich in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 3 Rn. 21 ff.
[15]
Koch in: Hüffer, § 17 AktG Rn. 8; Hirschmann in: Hölters, § 17 AktG Rn. 5; Saenger Gesellschaftsrecht, Rn. 938.
[16]
Koch in: Hüffer, § 17 AktG Rn. 12; Hirschmann in: Hölters, § 17 AktG Rn. 5; Emmerich in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 3 Rn. 22.
[17]
So BGHZ 121, 137 (145). Vgl. hierzu auch Maier-Reimer in: Henssler/Strohn, § 17 AktG Rn. 5.
[18]
OLG Karlsruhe NZG 2004, 334 (335); Maier-Reimer in: Henssler/Strohn, § 17 AktG Rn. 4.
[19]
OLG Karlsruhe NZG 2004, 334 (335). Nach einer Literaturmeinung soll indes der Einfluss in einem der zentralen Unternehmensbereiche – wie etwa dem Finanzwesen – ausreichend sein, um Abhängigkeit i.S.d. § 17 Abs. 1 AktG zu begründen, vgl. hierzu Emmerich in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 3 Rn. 25.
[20]
Maier-Reimer in: Henssler/Strohn, § 17 AktG Rn. 9; Emmerich in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 3 Rn. 27; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften, § 51 Rn. 20.
[21]
Vgl. dazu BGHZ 62, 193 (196), wonach aber jedenfalls eine ausreichend sichere Grundlage für eine beständig gemeinsame Herrschaftsausübung bestehen muss. Diese kann sich etwa aus Konsortialverträgen, aber auch aus tatsächlichen Umständen wie etwa Personenidentität hinsichtlich der Leitungsorgane der beteiligten Gesellschaften ergeben. Vgl. hierzu auch Maier-Reimer in: Henssler/Strohn, § 17 AktG Rn. 10; Saenger Gesellschaftsrecht, Rn. 938.
[22]
Bayer in: MK-AktG, § 17 AktG Rn. 85; Emmerich in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 3 Rn. 46 ff.; Koch in: Hüffer, § 17 AktG Rn. 19; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften, § 51 Rn. 26.
[23]
Emmerich in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 3 Rn. 49 ff.; Koch in: Hüffer, § 17 AktG Rn. 22; Hirschmann in: Hölters, § 17 AktG Rn. 18; Maier-Reimer in: Henssler/Strohn, § 17 AktG Rn. 14; vgl. ausführlich auch Bayer in: MK-AktG, § 17 AktG Rn. 99 ff.
[24]
Vgl. hierzu Emmerich in: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 4 Rn. 29.
Teil 2 Gesellschaftsrechtliche Grundlagen › B. Erscheinungsformen des verbundenen Unternehmens › IV. Der Konzern gem. § 18 AktG
IV. Der Konzern gem. § 18 AktG
58
Ein Konzern i.S.d. § 18 AktG wird gebildet durch die Zusammenfassung mehrerer rechtlich selbstständiger Unternehmen unter einer einheitlichen Leitung. Obwohl der daraus resultierende Zusammenschluss Namensgeber für das gesamte Konzernrecht ist, knüpfen die entsprechenden Regelungen nur vereinzelt an das Vorliegen eines Konzerns in diesem engen Verständnis an.[1]
59
Wesentliches Merkmal stellt die einheitliche Leitung dar.[2] Umstritten ist dabei, auf welche Unternehmensbereiche sich diese einheitliche Leitung erstrecken muss.[3] Die Vertreter eines engen Konzernverständnisses verlangen insofern eine einheitliche Planung der Konzernspitze für alle zentralen unternehmerischen Bereiche, die gegenüber den Konzernuntergesellschaften ohne Rücksicht auf deren rechtliche Selbstständigkeit durchgesetzt wird.[4] Zu diesen zentralen Bereichen werden insbesondere das Finanz- sowie das Personalwesen gezählt, deren einheitliche Leitung demnach zur Mindestvoraussetzung für die Annahme eines Konzerns i.S.d. § 18 Abs. 1 AktG ist. Die Vertreter eines weiten Konzernverständnisses sehen beim Vorliegen einer einheitlichen Finanz- und Personalplanung ebenfalls ein Konzernverhältnis als gegeben.[5] Darüber hinaus halten sie aber auch die einheitliche Planung in einzelnen zentralen Unternehmensbereichen wie Einkauf, Organisation oder Verkauf für ausreichend.[6]
60
Ein weiteres Merkmal des Konzerns stellt nach § 18 Abs. 1 S. 1 AktG die Zusammenfassung der beteiligten Unternehmen dar. Während die heute wohl überwiegende Meinung diesem Merkmal neben dem Vorliegen einer einheitlichen Leitung keine eigenständige Bedeutung beimisst,[7] sehen einzelne Autoren hierin den Anknüpfungspunkt für die notwendige Abgrenzung des Konzerns von einem Kartell.[8] Diese Auffassung verlangt dabei eine beständige und somit über den Einzelfall hinaus – und damit für eine im Voraus nicht festliegende Zahl von Fällen – existierende Zusammenfassung von Unternehmen, im Gegensatz zur bloßen Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens im Einzelfall.[9]
1. Eingliederungskonzern, Vertragskonzern, und faktischer Konzern
61
Betrachtet man den Konzern im Sinne des § 18 AktG, so ist zwischen dem Eingliederungskonzern, dem Vertragskonzern sowie dem faktischen Konzernen zu unterscheiden.
a) Eingliederungskonzern
62
Bei der Eingliederung handelt es sich um die denkbar engste Verbindung rechtlich selbstständiger Unternehmen.[10] Unterschieden wird zwischen der Eingliederung hundertprozentiger Tochtergesellschaftern (§ 319 AktG) sowie der Eingliederung durch Mehrheitsbeschluss (§ 320 AktG). Voraussetzung ist in beiden Fällen das Vorliegen von zwei Aktiengesellschaften.[11] Im Rahmen der Eingliederung i.S.d. § 319 AktG muss die künftige Hauptgesellschaft gem. § 319 Abs. 1 S. 1 AktG über 100 % des Aktienkapitals der einzugliedernden Gesellschaft verfügen. Die Hauptversammlung der einzugliedernden Gesellschaft kann die Eingliederung sodann beschließen. Erforderlich ist darüber hinaus gem. § 319 Abs. 2 S. 1 AktG ein Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung der zukünftigen Hauptgesellschaft. Ein Grund für das Zustimmungserfordernis ist insbesondere in der Übernahme der Verbindlichkeiten der einzugliedernden Gesellschaft zu sehen.[12]
63
Eine Eingliederung ist gem. § 320 AktG aber auch dann möglich, wenn die zukünftige Hauptgesellschaft noch nicht über 100 % des Aktienkapitals der einzugliedernden Gesellschaft verfügt. Die Hauptversammlung dieser einzugliedernden Gesellschaft kann die Eingliederung dann durch Mehrheitsbeschluss herbeiführen. Erforderlich ist jedoch, dass auf die künftige Hauptgesellschaft zu diesem Zeitpunkt 95 % des Aktienkapitals fallen. Die übrigen Aktionäre erhalten dann einen Abfindungsanspruch, der gem. § 320b Abs. 1 S. 2 AktG grundsätzlich auf die Zuteilung von Aktien der Hauptgesellschaft gerichtet ist.[13]
64
Durch die Eingliederung erhält die Hauptgesellschaft die Möglichkeit, weitgehend frei über das Vermögen der eingegliederten Gesellschaft zu verfügen.[14] Hierzu erhält sie gem. § 323 Abs. 1 S. 1 AktG ein Weisungsrecht gegenüber dem Vorstand der eingegliederten Gesellschaft. Gleichwohl die beteiligten Unternehmen ihre rechtliche Selbstständigkeit erhalten, wird durch dieses Weisungsrecht die grundsätzlich bestehende Unabhängigkeit des Vorstandes der beherrschten Tochtergesellschaft i.S.d. § 76 Abs. 1 AktG verdrängt.[15] Der Hauptgesellschaft steht es dabei auch frei, gegenüber der eingegliederten Gesellschaft für diese nachteilige Weisungen zu erteilen.[16] Allein rechtswidrige Weisungen müssen und dürfen nicht befolgt bzw. umgesetzt werden.[17] Bedeutsamer Ausgleich dieser umfassenden Rechte ist die Haftung der Hauptgesellschaft nach § 322 AktG. Danach haftet die Obergesellschaft ab dem Zeitpunkt der Eingliederung für die Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft gegenüber deren Gläubiger als Gesamtschuldnerin, und zwar unabhängig davon, ob diese Verbindlichkeiten vor oder nach Eingliederung entstanden sind.[18] In dieser strengen Haftung mag schließlich auch ein wesentlicher Grund für die relativ geringe Verbreitung von Eingliederungskonzernen in der Praxis liegen.[19]
