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cc) Untersuchungen am Vorstand vorbei
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Grds. ist es Aufgabe des Vorstands, Ermittlungen in der Gesellschaft durchzuführen. Wie dargestellt, obliegt dem Aufsichtsrat nur die Überwachung des Vorstands. Es sind jedoch zumindest zwei Konstellationen vorstellbar, in denen der Aufsichtsrat ein Interesse daran haben kann, am Vorstand vorbei Untersuchungen durchzuführen und Unternehmensangehörige zu befragen. Dies kann zum einen Ermittlungen gegen den Vorstand selbst betreffen, wenn dieser schwere Verstöße begangen hat und Unternehmensangehörige unterer Ebenen hierzu relevante Informationen preisgeben könnten.[110] Zweitens ist denkbar, dass Ermittlungen gegen Unternehmensangehörige durchgeführt und diese befragt werden sollen, da der Vorstand solche Ermittlungen trotz ausreichender Anhaltspunkte unterlässt.
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Die Kontrollintensität durch den Aufsichtsrat hängt auch von der Risikolage des Unternehmens ab. Geht der Vorstand erhebliche Risiken ein, so muss der Aufsichtsrat selbstständig Informationen einholen und sie einer eigenständigen Bewertung unterziehen.[111] Allerdings kann sich auch eine in besonderem Maße gesteigerte Kontrollintensität in keinem Fall zu einer eigenständigen Führungsverantwortung des Aufsichtsrats verdichten.[112]
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Nach herrschender Ansicht liegt das Informationsmonopol in der AG beim Vorstand.[113] Der Aufsichtsrat muss daher eigentlich jegliche Informationen über den Vorstand beziehen. Dies soll verhindern, dass der Aufsichtsrat unmittelbar in die Geschäftsführung des Vorstands eingreift.[114] Dieser Grundsatz ist ebenso in den Prüfungs- und Berichtsanforderungsrechten des Aufsichtsrats aus § 111 Abs. 2 S. 1 AktG und § 90 Abs. 3 S. 1 AktG manifestiert, die sich grds. nur gegen den Vorstand richten. Ein direktes Zugriffsrecht des Aufsichtsrats auf benötigte Informationen ist nicht vorgesehen.[115] Eine Berechtigung des Aufsichtsrats, Angestellte unmittelbar zur Berichterstattung heranzuziehen würde dem ebenfalls widersprechen. Allerdings versucht ein Teil der Literatur, dies zu umgehen, indem es dem Aufsichtsrat das Recht zuspricht, Angestellte als Sachverständige nach § 111 Abs. 2 S. 1 AktG heranziehen zu können.[116] Lehnt man die Heranziehung über § 111 Abs. 2 S. 1 AktG insbesondere mit dem Argument ab, dass ihnen die für einen Sachverständigen erforderliche Neutralität und Objektivität fehlt,[117] bleibt nur der Rückgriff auf § 109 Abs. 1 S. 2 AktG als Rechtsgrundlage.[118] Hiernach können auch Auskunftspersonen bei der Beratung über einzelne Gegenstände in Aufsichtsratssitzungen zugezogen werden. Auskunftspersonen können dann auch Mitarbeiter der Gesellschaft sein.[119]
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Im Vordringen ist allerdings die Ansicht, ein Recht des Aufsichtsrats zu bejahen, sich direkt bei den Mitarbeitern nach § 90 AktG zu informieren, wenn der Vorstand seine Pflichten schwerwiegend verletzt hat[120] und über den restlichen Vorstand keine Abhilfe zu erlangen ist.[121] Bzgl. des Fehlverhaltens des Vorstands muss bereits ein „dringender“ oder „begründeter“ Verdacht dahingehend bestehen, dass dieser seiner Berichtspflicht nicht vollständig nachgekommen ist.[122] Eine reine Vermutung oder ein bloßer Anfangsverdacht kann nicht genügen, um ein Recht zur Befragung der bzw. Berichterstattung durch die Angestellten zu begründen.[123]
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Ein Direktzugriff auf Informationen am Vorstand vorbei kann auch dann nicht mehr verwehrt werden, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen Aufsichtsrat und Vorstand schon erheblich gestört ist oder der Vorstand sich weigert, gewünschte Informationen zu beschaffen. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn im Raum steht, dass der Vorstand selbst an aufzudeckenden Unregelmäßigkeiten beteiligt ist oder war.[124] Die Befragung der Mitarbeiter dient dann nicht dazu, Geschäftsführungsaufgaben des Vorstands kompetenzwidrig vorzunehmen, sondern dazu, die Überwachungsaufgabe gegenüber dem Vorstand wahrzunehmen.[125]
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Bei dem Verdacht einer Pflichtverletzung durch den Vorstand selbst, muss der Aufsichtsrat zur Erfüllung seiner Vertretungspflicht gem. § 112 AktG den gegen den Vorstand bestehenden Vorwurf dann auch soweit untersuchen, bis er das Verhalten des Vorstands eigenverantwortlich prüfen kann.[126] Um die Objektivität der Untersuchung und den Ruf des Unternehmens nicht zu gefährden, sollte ein unter schwerwiegendem Verdacht stehendes Vorstandsmitglied bis zum Abschluss der Prüfung von seinen Tätigkeiten entbunden werden.[127]
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Die Anforderungen an die Zulässigkeit der direkten Befragung der Mitarbeiter durch den Aufsichtsrat sind sogar noch strenger zu beurteilen als bei der eigenmächtigen Informationsbeschaffung.[128] Durch die Einbeziehung der Mitarbeiter besteht die Gefahr, dass das Vertrauensverhältnis zwischen Vorstand und Aufsichtsrat sowie Vorstand und Mitarbeitern erheblich beeinträchtigt wird.[129] Denn durch die Einbeziehung der Mitarbeiter wird publik, dass zwischen Aufsichtsrat und Vorstand kein Vertrauen mehr besteht, da sich der Aufsichtsrat sonst direkt an den Vorstand wenden würde. Dies kann dazu führen, dass auch die Unternehmensangehörigen an der Integrität des Vorstands zu zweifeln beginnen. Ein Recht zur direkten Befragung der Mitarbeiter der Gesellschaft kann nur für den Fall bestehen, dass der Aufsichtsrat gegen den Vorstand ermittelt. Die Befragung ist dann von der primären Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats gedeckt.
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Gegen die Mitarbeiter selbst darf der Aufsichtsrat hingegen in keinem Fall ermitteln. Dies ist in jedem Fall Teil der aus §§ 76, 93 AktG resultierenden Geschäftsführungsaufgaben des Vorstands[130], in die der Aufsichtsrat nicht eingreifen darf.
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Vom direkten Zugriff auf die Mitarbeiter durch den Aufsichtsrat ist der Zugriff auf die Interne Revision zu unterscheiden. Der durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) 2009 neu eingefügte § 107 Abs. 3 S. 2 AktG regelt, dass die Überwachung der Wirksamkeit des Internen Revisionssystems zu den grundlegenden Aufgaben des Aufsichtsrats gehört.[131] Vor der Einführung des § 107 Abs. 3 S. 2 AktG ging man grundsätzlich von dem Informationsmonopol des Vorstands aus und billigte dem Aufsichtsrat nur in außergewöhnlichen Einzelfällen ein Direktzugriffsrecht auf die Interne Revision zu. Ein Direktzugriff sollte insbesondere dann möglich sein, wenn Zweifel an der Aufrichtigkeit des Vorstandshandelns[132] oder schwerwiegende Verdachtsmomente gegen den Vorstand bestanden und eine anderweitige Aufklärung nicht möglich erschien.[133] Lag ein solcher außergewöhnlicher Ausnahmefall nicht vor, musste der Vorstand den Leiter der Internen Revision zur Berichterstattung an den Aufsichtsrat ermächtigen oder der Aufsichtsrat von seinen oben genannten Einsichts- und Prüfungsrechten Gebrauch machen, die auch das Anfordern der Unterlagen der Internen Revision über den Vorstand umfassen konnten. Da seit 2009 die Überwachung der Wirksamkeit des Internen Revisionssystems zu den Kernaufgaben des Aufsichtsrats gehört, wird von vielen Seiten diese Beschränkung in Frage gestellt und teilweise für einen Direktzugriff auf die Informationen der Internen Revision als Regelfall plädiert.[134] Unter Berufung auf den neuen Wortlaut des § 107 Abs. 3 S. 2 AktG und der daraus resultierenden Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats wird insbesondere vorgebracht, dass ohne einen Direktzugriff die Gefahr besteht, dass der Vorstand die durch die Interne Revision erlangten Informationen filtert.[135] Es bestehe auch eine prinzipielle Gefahr für die Effektivität der Überwachung, wenn der Informationsfluss zwischen Aufsichtsrat und Interner Revision eingeengt wird.[136] Außerdem bleibe die Interne Revision auch nur eine Informationsquelle und werde nicht Gegenstand der Untersuchungen, so dass nicht direkt in die Geschäftsleitung des Vorstands eingegriffen würde.[137] Dagegen spricht allerdings, dass bei einem Direktzugriff auf die Mitarbeiter der Internen Revision die Gefahr besteht, dass das Vertrauensverhältnis innerhalb der Gesellschaftsorgane beeinträchtigt wird. Als gewichtiges, wenn auch dogmatisches Argument gegen einen Direktzugriff ist weiterhin vorzubringen, dass das dem deutschen Aktienrecht zugrunde liegende Dualsystem hierdurch „verwässert“ wird.[138] Anders als im anglo-amerikanischen Gesellschaftsrecht besteht für die deutschen Aktiengesellschaften das Prinzip der Funktionstrennung zwischen Aufsichtsrat und Vorstand[139] sowie eine Leitungsautonomie des Vorstands,[140] welche auch die Einrichtung der Internen Revision umfasst.[141] Weiterhin ändert die Übertragung der Überwachung der Internen Revision an den Aufsichtsrat grundsätzlich nichts daran, dass der Vorstand primärer Ansprechpartner für den Aufsichtsrat bleibt (s.o.).[142] Doch selbst wenn man dem Aufsichtsrat einen Direktzugriff auf die Interne Revision zubilligt, ändert dies nichts daran, dass dem Aufsichtsrat dennoch kein Recht zur originären Einleitung von internen Untersuchungen und der eigenständigen Aufklärung von Verstößen zukommt. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die durch die Interne Revision beschaffbaren Informationen zu einer umfassenden Aufklärung von Verstößen regelmäßig nicht ausreichen werden. Diese Informationen können lediglich als Anhaltspunkt für das Vorliegen von Verstößen genutzt werden, bieten jedoch keinen Ersatz für die Befragung von Mitarbeitern.
dd) Ausmaß der Überwachung durch den Aufsichtsrat
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Gegenstand der Überwachung sind nicht alle, sondern nur die für die Lage und die Entwicklung des Unternehmens bedeutsamen Vorstandsentscheidungen. Die Überwachung setzt sich zusammen aus einer reaktiven Kontrolle der vergangenen und einer präventiven Beratung über künftige Führungsentscheidungen.[143] Um bereits ergangene Entscheidungen des Vorstands auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen zu können, ist dem Aufsichtsrat gem. § 90 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 3 AktG insbesondere über die Lage der Gesellschaft zu berichten.[144] Auf zukünftige Entscheidungen kann der Aufsichtsrat Einfluss nehmen aufgrund einer präventiven Informationspflicht gem. § 90 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 4 AktG und § 90 Abs. 1 S. 3 AktG. Für bestimmte Geschäfte kann er des Weiteren gem. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG Zustimmungsvorbehalte etablieren.[145]
ee) Delegation an Prüfungsausschuss
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Der Aufsichtsrat kann fakultativ[146] gem. § 107 Abs. 3 S. 2 AktG einen Prüfungsausschuss „aus seiner Mitte“ bestellen. Dies ergibt sich schon aus dem Selbstorganisationsrecht des Aufsichtsrats und wird durch § 107 Abs. 3 S. 2 AktG noch einmal klargestellt.[147] Das Gesetz sieht als vorrangige Aufgabe des Prüfungsausschusses die Risikokontrolle, insbesondere die Überwachung der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems, der Wirksamkeit des Risikomanagementsystems und der Wirksamkeit des Internen Revisionssystems vor. Dies ist nur beispielhaft zu verstehen, da seine Aufgaben grundsätzlich beliebig, unter Beachtung der Delegationsverbote des § 107 Abs. 3 S. 3 AktG, durch den Aufsichtsrat erweitert und begrenzt werden können.[148] Dem Prüfungsausschuss kann insbesondere auch die Überwachung der Compliance übertragen werden.[149] Dies sieht auch der – nicht rechtsverbindliche – DCGK in Ziff. 5.3.2 S. 1 vor. Es können dem Prüfungsausschuss neben der Überwachung der Funktionsfähigkeit des Compliance-Systems an sich, zusätzlich auch Überwachungs- und Kontrollbefugnisse bezüglich konkreter Vorgänge übertragen werden. Nach einer solchen Übertragung kann der Prüfungsausschuss dann anstelle des Gesamtaufsichtsrats dem Verdacht auf Gesetzes- oder Richtlinienverstöße nachgehen. Zu beachten ist, dass der Aufsichtsrat nicht generell seine Kernaufgabe, die Überwachung des Vorstands nach § 111 Abs. 1 AktG, übertragen kann.[150] Übertragen werden können lediglich die aus dieser allgemeinen Überwachungsaufgabe abgeleiteten konkreten Pflichten.[151] Das heißt, dass dem Prüfungsausschuss nur bestimmte Komplexe der Überwachung und die damit verbundenen Einsichts- und Prüfungsrechte übertragen werden können.[152] Es können also nur vorbereitende Tätigkeiten und konkrete, auf einzelne Geschäftsführungsmaßnahmen bezogene Überwachungsaufgaben übertragen werden.[153] Für die Überwachung des Vorstands an sich bleibt jedoch der Gesamtaufsichtsrat verantwortlich.[154]
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Ob es empfehlenswert ist, den Prüfungsausschuss im Einzelfall mit der Überwachung der Compliance zu beauftragen oder die Ausübung der Überwachungs- und Kontrollbefugnis lieber dem Gesamtaufsichtsrat zu überlassen, hat der Aufsichtsrat im Einzelfall nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden.[155] Ein Vorteil des Ausschusses kann seine geringere Mitgliederzahl[156] und damit eine höhere Effizienz sein.[157] Ob dies ein echter Vorteil ist, hängt jedoch vom Einzelfall und auch von der Größe des Aufsichtsrats ab. Die Einsetzung eines Prüfungsausschusses sollte auch von der Bedeutung und Tragweite des Untersuchungsgegenstands abhängig gemacht werden. Handelt es sich um die Verfolgung eines Verdachts auf schwerwiegende und für die Gesellschaft u.U. sogar existenzbedrohende Verstöße, kann vieles dafür sprechen, die Überwachungszuständigkeit beim Gesamtaufsichtsrat zu belassen. Der Gesamtaufsichtsrat kann allerdings auch jederzeit eine an den Prüfungsausschuss übertragene Aufgabe wieder an sich ziehen.[158]
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Der Aufsichtsrat kann also zu seiner Entlastung einen ständigen Prüfungsausschuss einrichten, dem auch konkrete Prüfungsaufträge erteilt werden können. Dies kann die Effektivität des Aufsichtsrats bei der Aufdeckung von Verstößen durch den Vorstand steigern. Ob in der konkreten Gesellschaft und in der im Einzelfall vorliegenden Situation jedoch tatsächlich ein Prüfungsausschuss mit der Überprüfung des Verdachts betraut werden sollte, muss der Aufsichtsrat im Einzelfall entscheiden.
c) Aktionäre
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Es ist grds. Aufgabe des Vorstands und des Aufsichtsrats, das Vermögen der Gesellschaft und damit auch die Vermögensinteressen der Gesellschafter zu schützen. Eine Gefährdung liegt z.B. vor, wenn Gelder der Gesellschaft für gesellschaftsfremde Zwecke aufgewendet und somit verschwendet werden. Es scheint angezeigt, in diesem Fall auch den Aktionären ein Recht zur Einleitung von internen Untersuchungen einzuräumen. Problematisch ist hierbei, dass die Verfassung der AG den Aktionären nur sehr beschränkte Rechte, insbesondere nur sehr schwache Initiativrechte zubilligt. Das handelnde Organ mit kaum einschränkbarer Leitungsmacht ist nach der Verfassung der AG der Vorstand.[159] Kommt es zu Verstößen durch den Vorstand oder aus den Reihen der Mitarbeiter, die die Gesellschaft direkt schädigen oder zumindest potentiell haftbar machen, so stehen den Aktionären nur wenige Möglichkeiten offen, um diese Vorgänge untersuchen zu lassen, wenn diese Untersuchungen in pflichtwidriger Weise weder durch den Vorstand noch den Aufsichtsrat eingeleitet werden.
aa) Sonderprüfung, § 142 Abs. 1 AktG
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Stärkstes Recht der Aktionäre ist die Einleitung einer Sonderprüfung nach § 142 Abs. 1 AktG. Sinn und Zweck der Sonderprüfung ist die Überprüfung „von Vorgängen bei der Gründung oder Geschäftsführung“ und somit auch die Wahrung von Ersatzansprüchen durch die Aktionäre.[160] Hierzu kann die Aktionärshauptversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit Prüfer bestellen, §§ 142 Abs. 1 S. 1, 133 Abs. 1 AktG. Betroffene Aufsichtsräte und Vorstandsmitglieder verfügen in diesem Fall über kein Stimmrecht, § 142 Abs. 1 S. 2 AktG. Unter Geschäftsführung ist hier jedes Handeln im gesamten Verantwortungsbereich des Vorstands zu verstehen, also jedwede tatsächliche oder rechtliche Tätigkeit für die AG.[161] Dies gilt auch, sofern die Wahrnehmung auf untere Ebenen delegiert wurde. Zur Geschäftsführung zählt hier auch die Tätigkeit des Aufsichtsrats, soweit es sich um Überwachung der Geschäftsführung nach § 111 Abs. 1 AktG oder die Ausübung eines Zustimmungsvorbehalts nach § 111 Abs. 4 AktG handelt.[162] Allerdings muss Gegenstand der Überprüfung ein bestimmter Vorgang sein, nicht die Geschäftsführung im Allgemeinen.[163] Es ist also nicht möglich, die Geschäftspolitik an sich oder die gesamte Geschäftsführung während eines bestimmten Zeitraums überprüfen zu lassen.[164] Werden hingegen Gesetzesverstöße oder andere Unregelmäßigkeiten durch den Vorstand vermutet, ist die Einleitung einer Sonderprüfung zur Aufklärung des konkreten Vorfalls und Feststellung der Verantwortlichen möglich. Dies wird sogar als der Regelfall der Sonderprüfung angesehen.[165]
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Problematisch ist jedoch der Fall, dass die Gesetzesverstöße/Unregelmäßigkeiten aus den Reihen der Aktionäre oder der Mitarbeiter des Unternehmens kommen. Hier ist nur eine Prüfung bzgl. der nicht ordnungsgemäßen Geschäftsführung und Überwachung durch den Vorstand möglich oder aber wenn die betroffenen Mitarbeiter übertragene Geschäftsführungsmaßnahmen wahrnehmen. Andernfalls scheidet eine Prüfung bzgl. der Vorgänge selbst dem Wortlaut nach eher aus. Allerdings ist eine Prüfung nicht möglich, wenn der Vorstand bereits selbst eine Untersuchung eingeleitet hat. Das Unterlassen einer gebotenen Untersuchung durch den Vorstand kann hingegen wieder Gegenstand einer Prüfung sein. Diese Prüfung würde dann eine inzidente Untersuchung des Fehlverhaltens des Mitarbeiters beinhalten.
bb) Minderheitenantrag, § 142 Abs. 2 AktG
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Lehnt die Mehrheit der Hauptversammlung den Antrag nach § 142 Abs. 1 AktG ab, und möchte eine Gruppe von Aktionären trotzdem eine Untersuchung durchführen lassen, so bleibt nur die Möglichkeit eines Minderheitenantrags bei Gericht nach § 142 Abs. 2 AktG. Dieser ist nur dann zulässig, wenn der Verdacht besteht, dass bei dem zu untersuchenden Vorgang Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen sind, § 142 Abs. 2 S. 1 AktG. Als Unredlichkeit wird – in Anlehnung an § 148 Abs. 1 Nr. 3 AktG – vorwerfbares, sittlich anstößiges Verhalten verstanden.[166] Als Regelfall hierfür sind Treuepflichtverletzungen, wie etwa beim Erstreben persönlicher Vorteile zum Nachteil der AG zu nennen.[167] Eine „grobe“ Verletzung des Gesetzes oder der Satzung liegt nur dann vor, wenn der Grad des Verschuldens oder die Höhe des Schadens außergewöhnlich sind.[168] Bei unternehmensinternen Untersuchungen geht es ja gerade um die Aufdeckung von Gesetzesverletzungen oder groben Verstößen gegen interne Richtlinien, sodass dieses Kriterium zumeist erfüllt sein wird. Erforderlich ist jedoch stets eine Beurteilung im Einzelfall.
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Der Antrag muss von Aktionären, deren Anteile bei Antragsstellung zusammen den hundertsten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von 100 000 EUR erreichen, gestellt werden. Über den Antrag entscheidet dann das zuständige Gericht. Dieses verfügt über keinen Ermessensspielraum. Liegen die Voraussetzungen des § 142 Abs. 2 AktG vor, so muss es einen Sonderprüfer bestellen.[169] Der Prüfungszeitraum ist auf Vorgänge beschränkt, die nicht länger als fünf Jahre zurück liegen, § 142 Abs. 2 S. 1 AktG.
cc) § 131 Abs. 1 AktG: Auskunftsrecht
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Finden sich nicht genug Aktionäre zusammen, um eine Sonderprüfung einzuleiten oder sind die Anhaltspunkte für ein Fehlverhalten noch zu wage, so kann ein einzelner Aktionär nach § 131 Abs. 1 AktG vom Vorstand in der Hauptversammlung Auskunft verlangen. Ein Auskunftsverlangen ist allerdings nur zulässig, soweit dies zur „sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich ist.“ Eigenes Fehlverhalten wird der Vorstand in der Praxis wohl nur selten zum Gegenstand der Tagesordnung machen, sodass dieses Recht den Aktionären kaum Vorteile bringen dürfte.
