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4.5 Bewertung der Binding Offers
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Die Hauptaufgabe des Veräußerers und seiner Berater in dieser Phase liegt in der systematischen Bewertung der eingegangenen Angebote. In vielen Fällen zeigt sich, dass der gebotene Kaufpreis sich in einer recht engen Bandbreite befindet. In solchen Fällen kommt anderen kaufpreisrelevanten Teilen, wie dem Kaufpreisanpassungsverfahren (Purchase Price Adjustment) und den Definitionen der relevanten Kaufpreisdefinitionen (Cash, Debt, Working Capital) eine wichtige Bedeutung zu. Daneben steigt auch die Bedeutung anderer vertraglicher Bestimmungen, insbesondere der Haftungsregelungen. Hier spielt es für den Verkäufer eine wichtige Rolle,
| – | welche vertraglichen Garantien der Käufer zusätzlich zu den angebotenen Garantien einfordert, |
| – | welche Beschränkungen der Haftung sich der Bieter vorstellen kann (im Hinblick auf De-minimis-Regelungen, Freigrenzen, Haftungshöchstbeträge, aber auch Anrechnungsmechanismen bei der Schadensberechnung), |
| – | welche Wissenszurechnung für den Käufer akzeptabel ist (beispielsweise, ob der Inhalt des Datenraums als bekannt gilt und daher die Haftung des Verkäufers ausschließt), |
| – | ob der Käufer spezielle Freistellungen für bekannte Sachverhalte (in der Regel für Steuersachverhalte und umweltrechtliche Sachverhalte) wünscht, |
| – | ob es Aspekte gibt, die einen schnellen Vollzug der Transaktion gefährden können (Verzögerungen bei gesellschaftsrechtlichen Genehmigungen des Käufers, Verzögerungen bei der Finanzierung) und schließlich, |
| – | ob es Unterschiede im Zusammenhang mit den relevanten Kartellfreigaben gibt (insbesondere, ob es bei einem Bieter materielle Probleme gibt, die es bei anderen Bietern nicht gibt; eine solche Situation kann insbesondere in der Abgrenzung zwischen strategischen und Finanzinvestoren auftreten). |
4.6 Phase 3
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Während dieser Phase wird mit einem oder mehreren Bietern (zeitgleich) verhandelt, im Idealfall bis zum Signing des SPA mit einem der Bieter. Verbleibende Bieter werden hier regelmäßig die Gewährung einer (teilweise auch sehr kurzen) Exklusivitätsperiode verlangen. Für den Veräußerer stellt sich dann regelmäßig die Frage, ob er den Wettbewerb zwischen mehreren Bietern aufrecht erhalten möchte oder sich für den aus seiner Sicht attraktivsten Bieter entscheidet und diesem eine Exklusivitätsfrist einräumt. Das gleichzeitige Verhandeln mit mehreren Bietern ist schon logistisch vielfach ein Problem. Verhandlungen können entweder nacheinander (an verschiedenen Orten?) erfolgen. Alternativ bietet sich die Bildung mehrerer Verhandlungsteams an. Auch dieses Verfahren bringt jedoch erhebliche logistische Herausforderungen mit sich, da sich die Verhandlungsteams zu einem gewissen Zeitpunkt abstimmen müssen. Wird eine Exklusivität gewährt, besteht andererseits die Gefahr, dass sich verbleibende Bieter zurückziehen und der ausgewählte Bieter versucht, die bislang angebotenen Konditionen nachzuverhandeln.
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Bei grundsätzlicher Gewährung einer Exklusivität stellt sich die Frage, ob die Exklusivität lediglich den Abschluss der gleichen Transaktion mit einem Dritten verbietet (sog. „No Shop“) oder ob während dieser Zeit keinerlei Verhandlungen mit Dritten über den Kaufgegenstand stattfinden (Standardfall, sog. „No Talk“). Schließlich ist zu entscheiden, ob Vertragsstrafen (Breakup-Fees) für den Nichtabschluss der Transaktion vereinbart werden.[11] Die Zulässigkeit von Breakup-Fees hängt im Grundsatz von ihrer Höhe ab. In Käufermärkten wird hin und wieder auch über Klauseln gesprochen, die einen Kostenersatz für die Bieter bei Abbruch der Verhandlungen durch den Veräußerer vorsehen.
4.7 Signing
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In dieser Phase, die mit dem Vollzug der Transaktion endet, gibt es keine Besonderheiten im Vergleich zu Transaktionen zwischen zwei Parteien. Die Auktion hat mit dem Signing ihr Ende gefunden.
Anmerkungen
[1]
Gran NJW 2008, 1409, 1410; Picot Handbuch Mergers & Acquisitions, I. 6., S. 30.
[2]
Geyrhalter/Zirngibl/Strehle DStR 2006, 1559, 1562.
[3]
Picot Handbuch Mergers & Acquisitions, I. 6., S. 31; Gran NJW 2008 1409, 1410.
[4]
Münchener Vertragshandbuch/von Hoyenberg Bd. 2 S. 22 f.
[5]
Picot Mergers & Acquisitions, I.6., S. 32.
[6]
Holzapfel/Pöllath Rn. 690; Gran NJW 2008, 1409, 1411.
[7]
Picot Mergers & Acquisitions, VII. 3., S. 188 f.
[8]
Semler/Volhard/Dietzel § 9 Rn. 173; Spill DStR 1999, 1786, 1787.
[9]
Kolb/Görtz M&A Review 1999, 469, 470; Gran NJW 2008, 1409, 141.
[10]
MünchKomm BGB/Westermann § 442 Rn. 4.
[11]
Hilgard BB 2008, 286 ff.; Picot Mergers & Acquisitions, X. 17., S. 362.
1. Kapitel Vorbereitung und Ablauf des Unternehmenskaufs bei der GmbH › C. Aufgaben der Berater
C. Aufgaben der Berater
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Unternehmenskäufe bedürfen einer umfassenden Beratung, Planung und Koordination. Frühere Konstellationen, in denen der Hausnotar, assistiert von dem zumeist langjährigen persönlichen Steuerberater des Unternehmers, eine Transaktion vorbereitete und durchführte, sind nicht mehr state of the art. Die rechtlichen und steuerlichen Fragestellungen sind zu komplex, als dass man sie einzelnen Beratern übertragen könnte. Ausnahmen mögen diese Regel bestätigen. Auch im mittelständischen Bereich erweist es sich fast immer als notwendig und auch sachgerecht, ein Beraterteam zu formieren, dessen Mitglieder ihr Fachwissen beisteuern. Bei größeren Transaktionen müssen anwaltliche Projektteams gebildet werden, deren Mitglieder sich zum einen mit Spezialfragen (z.B. Steuerrecht, Kartellrecht, Arbeitsrecht) und zum anderen mit projektbezogenen Einzelfragen befassen, die sich häufig erst im Rahmen der Transaktion als Problem herausstellen. Die Delegation solcher Spezialfragen auf Mitglieder des Beraterteams hilft, die Transaktion in dem geplanten Zeitrahmen umzusetzen.
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Werden Tochtergesellschaften aus einem Konzern veräußert, agiert zumeist ein Mitglied der Geschäftsführung als Verhandlungspartner. Hat das Tochterunternehmen eine eher untergeordnete Bedeutung im Konzern, handelt häufig die untergeordnete Führungsebene.
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Berater müssen mit den zuständigen Stellen des Unternehmens eng zusammenarbeiten; auf deren Zuliefer-Arbeit sind sie angewiesen. Um diese Managementaufgabe zu bewältigen, wird häufig sowohl auf Käufer- wie auch auf Verkäuferseite ein sog. Steering Committee gebildet, dessen Leitung dem Hauptverantwortlichen für die Transaktion obliegt. Bei mittelständischen Unternehmen ist dies fast immer ein Geschäftsführer. Neben weiteren zuständigen Mitarbeitern aus dem Unternehmen gehören dem Steering Committee typischerweise der Vertreter einer etwa eingeschalteten Investmentbank, ein akquisitionserfahrener Anwalt sowie ein in diesem Bereich qualifizierter Wirtschaftsprüfer/Steuerberater an.
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Das Steering Committee begleitet die Transaktion von der Planung bis zur Umsetzung. Seine Aufgabe besteht darin, alle im Rahmen der Transaktion auftauchenden Sachfragen in einem Kreis kompetenter Ansprechpartner zu erörtern und einer Entscheidung zuzuführen. Dem Steering Committee obliegt die Gesamtverantwortung für die Transaktion, Detailfragen kann es an spezialisierte Unternehmenseinheiten oder externe Berater delegieren.[1]
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Bei der Einschaltung externer Berater sollten die Beteiligten darauf achten, dass diese über Erfahrungen im M&A-Bereich verfügen. Größere Kanzleien haben diesen Bereich mit Spezialisten besetzt; kleinere verfügen häufig über ein Netzwerk und sind hierdurch in der Lage, ein kompetentes Beraterteam zu formieren, das sich der Transaktion in qualifizierter Weise annimmt. Wiederum andere haben sich auf das M&A-Geschäft spezialisiert.
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Doch selbst wenn die erforderliche Expertise im Unternehmen vorhanden ist, werden in der Regel außenstehende Berater zugezogen, auch aus haftungsrechtlichen Gründen. Denn die Geschäftsführer sind verpflichtet, sämtliche ihnen zur Verfügung stehenden Informationen auszuschöpfen und sich neue entscheidungsrelevante Informationen zu verschaffen. Dazu gehört auch, sachverständige Beratung einzuholen.[2] Nach der in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG geregelten und für das GmbH-Recht entsprechend anwendbaren „Business Judgement Rule“ liegt eine Pflichtverletzung des GmbH-Geschäftsführers dann nicht vor, wenn er bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.
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Kluge Berater vermeiden Rivalitäten; ihr Ziel ist der sachgerechte Abschluss der Transaktion. Sie verstehen sich mehr als Projektmanager denn als Vertrags- oder Steuertechniker.
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Honorarfragen sind ein nicht unwesentliches Kriterium bei der Auswahl geeigneter Berater. Ein Beautycontest kann hilfreich sein, verbietet sich aber häufig schon deshalb, weil die Transaktion nicht zu früh an die Öffentlichkeit gelangen soll. Gleichwohl können geeignete Berater vertraulich oder in anonymisierter Form angefragt und um Mitteilung ihrer Honorarvorstellungen gebeten werden. Diese können ein Indiz für die Expertise sein.[3] Doch muss stets im Auge behalten werden, dass Honorare nur einen Bruchteil der Transaktionskosten darstellen und die Qualifikation der Berater entscheidend sein sollte. Denn bekanntlich ist guter Rat teuer, schlechter Rat jedoch noch teurer; und das gilt auch beim Unternehmenskauf.
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Wenn die Parteien Berater einschalten, ist es zwingend, mit diesen einen schriftlichen Beratungsvertrag abzuschließen und darin auch die Haftungsfragen zu regeln. Dies ist auch im Interesse des Beraters, der nur seinem Auftraggeber und nicht weiteren Beteiligten (z.B. den finanzierenden Banken) gegenüber haften will, es sei denn, er übernimmt mittels eines Reliance-Letters auch diesen gegenüber – zumeist unter Einschränkungen – die Verantwortung für seine Arbeitsergebnisse.
Anmerkungen
[1]
Vgl. Hölters Teil I Rn. 102 ff.
[2]
Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt § 43 Rn. 70, 71; BGH ZIP 2008, 1675, 1676; vgl. BGHZ 197, 304; Fleischer ZIP 2005, 141, 149.
[3]
Vgl. die Muster für Rechts- und Steuerberatungsverträge in Anh. 2 und 3.
I. Ermittlung der Ziele von Käufer und Verkäufer
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Die Erwerbsziele sind für die Berater des Käufers die maßgebliche Richtschnur. Mit ihr müssen sie die rechtlichen und steuerlichen Möglichkeiten zur Umsetzung – etwa den Erwerb einer Unternehmenseinheit, einer Beteiligung am Unternehmensträger oder die Vereinbarung eines Joint Venture – aufzeigen und das Anforderungsprofil bestimmen. Die Erwerbsziele sind ferner entscheidend für die Prüfung des Zielunternehmens in strategischer, betriebswirtschaftlicher, technischer, rechtlicher und steuerlicher Hinsicht sowie dafür, ob ein Kaufvertrag nach erfolgter Auswertung aller Informationen zustande kommt.
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Das Anforderungsprofil des Zielunternehmens wird vom Käufer erstellt. Dafür sind die so genannten qualifying criteria, also die im Hinblick auf die zu erreichenden Ziele als unverzichtbar erachteten Anforderungen an das Zielunternehmen – wie z.B. Branche, Produktpalette, Marktanteil, Unternehmensgröße oder Standort – zu bestimmen.[1] Ergänzt wird dieses Idealprofil durch die Aufnahme weiterer, jedoch nicht unumstößlicher Wunschkriterien.
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Der Berater muss klären, mit welcher Priorität der Käufer seine Ziele erreichen will, und im Laufe der Transaktion immer wieder prüfen, ob diese Prioritätenliste noch eingehalten ist oder ob der emotionale Wunsch, das Zielunternehmen zu besitzen, die Oberhand gewonnen hat. Strebt der Käufer eine unternehmerische Einflussnahme an, so stellt der Asset Deal häufig die einfachste Form der Umsetzung dar; denn mit dem Erwerb aller für die Fortführung des Unternehmens notwendigen Vermögensgegenstände und Vertragsverhältnisse erhält der Käufer den alleinigen unternehmerischen Einfluss. Beim Share Deal ist dieses nur dann der Fall, wenn der Käufer 100 % der Geschäftsanteile an dem Unternehmensträger erwirbt. Geringere Einflussstufen stellen der Erwerb von mehr als 75 % (qualifizierte Mehrheit), mehr als 50 % (einfache Mehrheit) sowie von mehr als 25 % (Sperrminorität) und weniger als 25 % (einfache Minderheit) dar. Doch ist der Grad des späteren unternehmerischen Einflusses nur mit Vorbehalt an der Höhe der kapitalmäßigen Beteiligung zu messen. Denn der tatsächliche Einfluss ist von der Ausgestaltung des GmbH-Gesellschaftsvertrages abhängig. So hilft der Erwerb der einfachen Mehrheit nicht weiter, wenn die Satzung für Gesellschafterbeschlüsse ein höheres Quorum vorsieht. Zudem kann die Satzung von der gesetzlichen Stimmkraftregelung abweichen (§ 45 Abs. 2 GmbHG). Möglich sind etwa Stimmrechte nach Köpfen, Mehrfachstimmrechte für einzelne Anteile, Höchststimmrechte, welche die Stimmenzahl je Gesellschafter beschränken, und stimmrechtslose Anteile.[2]
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Ein Finanzinvestor wird auch ein Ausstiegsszenario („Exit“) im Auge haben. Um dieses zu realisieren, müssen häufig schon bei dem Beteiligungserwerb die Weichen richtig gestellt werden.
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Die Ziele des Verkäufers gestalten sich vergleichsweise einfach, denn er strebt regelmäßig einen hohen und fixen Kaufpreis bei möglichst geringen Gewährleistungsverpflichtungen an. Zuvor muss er jedoch die Größenordnung der abzugebenden Beteiligung festlegen, die u.a. davon abhängt, ob er seinen unternehmerischen Einfluss bewahren (zur Verhandlung steht dann lediglich eine Minderheitsbeteiligung) oder diesen abgeben oder das Unternehmen vollständig veräußern will. Darüber hinaus kann der Schutz seines guten Namens eine Rolle spielen, z.B. wenn das zu veräußernde Unternehmen sein Lebenswerk darstellt und der Erwerber dieses in seinem Sinne weiterführen soll. Bisweilen kommt es vor, dass die Veräußerung an einen ungeliebten Wettbewerber von vornherein ausgeschlossen ist.
Anmerkungen
[1]
Römermann/Picot Münchener Anwaltshandbuch GmbHG, § 21 Rn. 13-17.
[2]
MünchKomm GmbHG/Drescher § 47 Rn. 47-49.
II. Beratung und Planung im vorvertraglichen Bereich
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Im vorvertraglichen Bereich müssen das Informationsinteresse des Käufers und das Geheimhaltungsinteresse des Verkäufers in Einklang gebracht werden. Zur Förderung des Informationsflusses ist die Einrichtung eines heute zumeist elektronisch basierten Data Rooms zumeist unerlässlich. Für Informationen, die höchster Vertraulichkeit unterliegen, ist die Einschaltung eines zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten neutralen Dritten[1] hilfreich und vertrauensbildend. Ferner hat sich der Abschluss von Geheimhaltungs- und Unterlassungsvereinbarungen[2] bewährt.
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Eine wesentliche Tätigkeit des Beraters besteht sowohl auf Seiten des Verkäufers als auch des Käufers in der logistischen Vorbereitung der Due Diligence (z.B. durch Auflistung der benötigten Daten und Unterlagen oder Beauftragung von Sachverständigen) und der anschließenden Auswertung der Ergebnisse. Auf Seiten des Verkäufers hat sich die Vendor Due Diligence[3] bewährt, die im Vorfeld der Verkaufsaktivitäten dazu dient, die Verhältnisse des Unternehmens in rechtlicher, steuerlicher und markttechnischer Hinsicht zu ordnen und seine Attraktivität am Markt herauszuarbeiten. Nicht selten stellen sich hierbei Versäumnisse der Vergangenheit als klärungsbedürftig heraus. Wurden etwa bei Anteilsübertragungen Vorkaufsrechte anderer Gesellschafter missachtet? Oder bei einer Kapitalerhöhung deren Bezugsrecht? Wurden Treuhandverträge wirksam abgeschlossen oder liegen Verfügungen des nicht wirksam installierten Treuhänders vor? Wurden die Auflagen aus Betriebsprüfungen vergangener Jahre abgearbeitet? Gibt es Streit mit wesentlichen Vertragspartnern des Unternehmens, der im Vorfeld des Verkaufsprozesses im Vergleichswege beigelegt werden sollte statt den Streitstoff im Transaktionsprozess erklären und sich für die hieraus erwachsenden Risiken Rückstellungen oder Einbehalte abhandeln lassen zu müssen? Genügt der Mietvertrag über das Betriebsgelände der Schriftform des § 550 BGB? Liegen alle für den Betrieb erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen vor?
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Durch die vorbereitende Due Diligence des Verkäufers kann Sand im Getriebe des späteren Verkaufsprozesses vermieden werden, da die Prüfung durch den Käufer weniger Anlass zu Rückfragen ergeben wird. Jedenfalls ist der Verkäufer hierauf vorbereitet und wird in geeigneter Weise reagieren können.
1. Verhandlungsstrategien
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Eine gute Verhandlungsführung braucht Geschick und zugleich Erfahrung. Wer die Verhandlung führt, hängt bei hausinternen Juristen häufig von deren Stellung und von dem Gewicht der Rechtsabteilung innerhalb des Unternehmens ab. Bei externen Beratern sind Bekanntheit, Expertise und zeitliche Verfügbarkeit ausschlaggebend.
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Grundsätzlich gelten folgende Erfahrungen für eine erfolgreiche Verhandlung:
| – | Das Verhandlungsteam sollte von Anfang bis Ende Kontinuität aufweisen und nicht aus zu vielen Teilnehmern bestehen. Von Personen, die nur Präsenz demonstrieren wollen, ist abzuraten. Loyalitätskonflikte müssen unbedingt vermieden werden. |
| – | Daten und Aufgaben aller Teilnehmer sollten allen zugänglich gemacht werden. So ist eine offene Kommunikation sichergestellt. |
| – | Ein regelmäßiger Informationsaustausch zwischen Verkäufer bzw. Käufer und den eingeschalteten Beratern muss stattfinden, um jeden auf den aktuellen Stand zu bringen. Hierfür bietet sich eine regelmäßige Telefonkonferenz an. |
| – | Die Verhandlungsführer sollten festlegen, wer mit wem in welchen Angelegenheiten kommuniziert. Entsprechendes gilt für die Verhandlungen und deren Führung. |
| – | Zu Beginn der Verhandlungen sollten die Parteien ihre festen Ziele und Strategien gesetzt haben. Verhandlungspositionen, die den Vertrag scheitern zu lassen drohen (sog. Deal Breaker), müssen frühzeitig festgehalten werden. Umgekehrt können auch Positionen deutlich gemacht werden, die zur Disposition gestellt werden, etwa um im Gegenzug einen bestimmten Vorteil zu erreichen. |
| – | Nehmen Entscheidungsträger an der Verhandlung nicht teil, können Pausen zu einem Überdenken der eigenen Position genutzt werden, ohne dass der Eindruck von Unsicherheit entsteht. |
| – | Ein konzentrierter und straffer Transaktionsprozess ist immer förderlich. Günstige Verhandlungssituationen müssen direkt ausgenutzt werden, ehe es dafür zu spät ist („do not miss the window of opportunity“). |
| – | Negative, entscheidungsrelevante Kriterien eines Unternehmens müssen auf den Verhandlungstisch. Eine verspätete oder unterbliebene Information hierüber führt zu Misstrauen, schlechter Verhandlungsatmosphäre und gefährdet den Abschluss. |
| – | Sonderverhandlungen des Käufers mit einzelnen Gesellschaftern sollten unterbleiben. Anderenfalls besteht die Gefahr, dass deren Interessen gegeneinander ausgespielt werden. |
