Czytaj książkę: «Unternehmenskauf bei der GmbH», strona 11
Anmerkungen
[1]
Hierzu das Muster Geheimhaltungsvereinbarung in Anh. 4.
[2]
Römermann/Picot Münchener Anwaltshandbuch GmbH, § 21 Rn. 43.
[3]
Z.B. bei planmäßiger Abwerbung von Mitarbeitern während der Vertragsverhandlungen, vgl. BGH NJW 1961, 1308 ff., 1309; OLG Frankfurt BB 1994, 376 f.
[4]
Vgl. Münchener Vertragshandbuch/von Hoyenberg Bd. 2 S. 18 ff.
[5]
Der Kaufinteressent muss dafür Sorge tragen, dass die Geheimhaltungsvereinbarung auch für Mitarbeiter des Unternehmens und dessen Berater gilt, indem diese die Vereinbarung ebenfalls unterschreiben.
[6]
Hommelhoff ZHR 150 (1986), 254, 257; zur Wirksamkeit der strafbewehrten Anstellungs- und Abwerbeverbote im Lichte von § 75f HGB: Wolf NZG 2004, 366, 367.
[7]
Hierzu das Muster Letter of Intent in Anh. 5.
[8]
MünchKomm BGB/Busche Rn. 58, 59.
[9]
MünchKomm BGB/Busche Rn. 58, 59.
[10]
Lutter Der Letter of Intent, S. 22 ff.
[11]
Römermann/Picot Münchener Anwaltshandbuch GmbH, § 21 Rn. 47 ff.
[12]
Vgl. unten 3. Kap. Rn. 31 ff.; Bergjan/Schwarz GWR 2018, 4.; Kösters NZG 1999, 623, 624.
[13]
Kösters NZG 1999, 623, 624.
[14]
OLG Köln EWiR 1994, 533 mit Anm. Weber.
[15]
Römermann/Picot Münchener Anwaltshandbuch GmbH, § 21 Rn. 50.
[16]
S. dazu unten Rn. 143 ff.
[17]
S. Rn. 133ff.
[18]
BGH GWR 2012, 468, mit Anm. Feltes/Bergjan.
[19]
Vgl. Münchener Vertragshandbuch/von Hoyenberg Bd. 2 S. 12 ff.
[20]
Vgl. hierzu ausführlich 3. Kap. Rn. 48 ff. und Bergjan/Schwarz GWR 2013, 4.
[21]
Duhnkrack/Hellmann ZIP 2003, 1425, 1426.
[22]
Beisel/Klumpp Rn. 97-98.
[23]
Grundlegend MünchKomm BGB/Einsele § 125 Rn. 13 f.
[24]
MünchKomm BGB/Einsele § 125 Rn. 13 f.
[25]
Vgl. LG Bonn 26.1.2017 – 13 O 109/16.
[26]
Vgl. LG Bonn 26.1.2017 – 13 O 109/16.
[27]
MünchKomm BGB/Schäfer § 705 Rn. 178.
[28]
Vgl. MünchKomm BGB/Einsele § 125 Rn. 13.
[29]
BGH NJW 2017, 3772; mit Anm. Einsele LMK 2018, 401890.
[30]
BGH NJW 1986, 2820, 2821; fortgeführt in BGH NJW 2001, 1285 ff.
II. Gesellschaftsrechtliche Umstrukturierungen zur Vorbereitung des Unternehmenskaufs[1]
163
Hat sich der Verkäufer zum Verkauf seines Unternehmens entschlossen, kann es sinnvoll und/oder erforderlich sein, die Erscheinungsform des Unternehmens, insbesondere seine rechtliche Struktur, zu ändern, um das Unternehmen verkaufsfähig zu machen. Bedeutung gewinnt eine Umstrukturierung, wenn nur einzelne Unternehmensteile veräußert werden sollen und diese zuvor aus dem Gesamtunternehmen herausgelöst werden müssen. Betrifft diese die gesellschaftsrechtliche Ebene des Unternehmens, kommt regelmäßig eine Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz (UmwG) in Betracht.[2]
164
Der Begriff der „Umwandlung“ wird vom Umwandlungsgesetz als Oberbegriff für verschiedene Änderungen der Gesellschaftsstruktur verwendet, nämlich für
| – | Verschmelzung (§§ 2–122l UmwG), |
| – | Spaltung (§§ 123–173 UmwG), |
| – | Vermögensübertragung (§§ 174–189 UmwG) und |
| – | Formwechsel (§§ 190–304 UmwG). |
165
Zwar enthält das Umwandlungsgesetz insoweit eine abschließende Aufzählung der Umwandlungsarten; hierdurch werden wirtschaftlich gleichwertige Maßnahmen zur Umstrukturierung eines Unternehmens jedoch nicht ausgeschlossen.[3]
1. Verschmelzung
166
Wenn die Übernahme mehrerer Unternehmen bzw. mehrerer eigenständiger Unternehmensteile geplant ist, kann deren vorherige Verschmelzung auf einen Rechtsträger die Transaktion vereinfachen.
167
Gegenstand der Verschmelzung ist die Vereinigung des Vermögens mehrerer Rechtsträger.[4] Hierbei wird das gesamte Vermögen eines übertragenden Rechtsträgers im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf einen übernehmenden Rechtsträger übertragen. Der übertragende Rechtsträger erlischt ohne Liquidation. Die Anteilsinhaber erhalten als Gegenleistung für den Verlust ihrer Anteile am übertragenden Rechtsträger Anteile oder Mitgliedschaften am übernehmenden Rechtsträger.[5]
168
Je nachdem, ob der übernehmende Rechtsträger bereits besteht oder erst im Zuge der Verschmelzung neu gegründet wird, differenziert das Gesetz zwischen der Verschmelzung durch Aufnahme (§ 2 Nr. 1 UmwG) und der Verschmelzung durch Neugründung (§§ 2 Nr. 2, 36 ff. UmwG). Für die Verschmelzung durch Neugründung gelten im Wesentlichen die Vorschriften für die Verschmelzung zur Aufnahme, jedoch mit der Besonderheit, dass an die Stelle des übernehmenden Rechtsträgers der neu gegründete Rechtsträger tritt. Hierbei sind gem. § 36 Abs. 2 UmwG dessen Gründungsvorschriften zu beachten.
169
An der Verschmelzung können als übertragender, übernehmender oder neuer Rechtsträger unter anderem Personenhandelsgesellschaften und Kapitalgesellschaften beteiligt sein (§ 3 UmwG).[6] Die GmbH kommt daher sowohl als übertragender, übernehmender oder auch als neu gegründeter Rechtsträger in Betracht.
1.1 Verschmelzung zwischen deutschen Rechtsträgern
170
Grundlage der Verschmelzung ist ein Verschmelzungsvertrag der beteiligten Rechtsträger, der die in §§ 5, 46 UmwG aufgeführten Mindestangaben enthalten und gem. § 6 UmwG notariell beurkundet werden muss.[7] Dieser wird erst dann wirksam, wenn die Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger ihm durch Verschmelzungsbeschluss, der gem. § 13 Abs. 3 S. 1 UmwG ebenfalls der notariellen Form bedarf, zustimmen. Der Verschmelzungsbeschluss kann nur in einer Versammlung der Anteilsinhaber gefasst werden, eine Abstimmung im schriftlichen Verfahren (§ 48 Abs. 2 GmbHG) reicht nicht aus.[8] Bei der GmbH bedarf der Verschmelzungsbeschluss gem. § 50 Abs. 1 S. 1 UmwG einer Mehrheit von mindestens 3/4 der abgegebenen Stimmen. Dieses Mehrheitserfordernis ist Mindestvoraussetzung und gilt unabhängig davon, ob die GmbH als übertragender oder übernehmender Rechtsträger fungiert. Die Satzung der GmbH kann keine geringere Mehrheit gestatten.[9]
171
Über die Verschmelzung haben die Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträger einen Verschmelzungsbericht zu erstatten, in dem die Verschmelzung, der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf und insbesondere das Umtauschverhältnis der Anteile sowie die Höhe einer anzubietenden Barabfindung rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet werden (vgl. § 8 Abs. 1 UmwG). Eine gemeinsame Erstattung des Berichts ist zulässig.[10] Sofern ein an der Verschmelzung beteiligter Rechtsträger ein verbundenes Unternehmen i.S.v. § 15 AktG ist, muss der Verschmelzungsbericht auch Angaben über alle für die Verschmelzung wesentlichen Angelegenheiten der anderen verbundenen Unternehmen enthalten. Ein Verzicht auf eine Berichterstattung ist möglich, wenn sämtliche Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtsträger dies in notarieller Form erklären oder wenn sich alle Anteile an dem übertragenden Rechtsträger bereits in der Hand der übernehmenden GmbH befinden (§ 8 Abs. 3 UmwG).
172
Eine Verschmelzungsprüfung ist nur notwendig, soweit dies im Umwandlungsgesetz ausdrücklich vorgeschrieben ist (§ 9 Abs. 1 UmwG). Bei der Verschmelzung unter Beteiligung einer GmbH muss eine solche Prüfung nur auf Verlangen eines Gesellschafters durchgeführt werden, wobei der Gesellschafter dieses Verlangen binnen einer Frist von einer Woche, nachdem er die in § 47 UmwG aufgeführten Unterlagen (Verschmelzungsbericht und Verschmelzungsvertrag) erhalten hat, äußern muss (§ 48 UmwG). Soll eine AG zur Vorbereitung einer Transaktion auf eine GmbH verschmolzen werden, besteht gem. § 60 UmwG eine Prüfungspflicht, sofern nicht die Anteilsinhaber hierauf in notarieller Form verzichten.[11] Eine etwaige Prüfung hat durch einen oder mehrere sachverständige Prüfer zu erfolgen, die auf Antrag des Vertretungsorgans vom Gericht ausgewählt und bestellt werden (§ 10 Abs. 1 S. 1 UmwG). Zuständig hierfür ist das Landgericht, in dessen Bezirk der übertragende Rechtsträger seinen Sitz hat.
173
Die Verschmelzung ist durch die Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträger zur Eintragung in das Register ihres Sitzes anzumelden. Der Geschäftsführer der übernehmenden GmbH kann die Eintragung auch zum Register des oder der übertragenden Rechtsträger anmelden (§ 16 Abs. 1 S. 2 UmwG). Bei der Anmeldung ist eine Negativerklärung dahingehend abzugeben, dass eine Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses nicht (fristgemäß) erhoben oder diese rechtskräftig abgewiesen bzw. zurückgenommen worden ist (§ 16 Abs. 2 UmwG). Mit der Eintragung treten gem. § 20 UmwG die Wirkungen der Verschmelzung ein.[12]
174
Der Anmeldung sind der Verschmelzungsvertrag, die Niederschriften der Verschmelzungsbeschlüsse, soweit erforderlich die Zustimmungserklärungen einzelner Anteilsinhaber/Sonderrechtsinhaber, der Verschmelzungsbericht und ein etwaiger Prüfungsbericht und/oder die entsprechenden Verzichtserklärungen[13] beizufügen (§ 17 UmwG). Weiterhin bedarf es eines Nachweises, dass der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf dem zuständigen Betriebsrat, soweit ein solcher besteht, rechtzeitig zugeleitet worden ist sowie – bei Bestehen einer staatlichen Genehmigungspflicht – der Genehmigungsurkunde.[14] Ferner haben die übertragenden Rechtsträger der Anmeldung ihre Schlussbilanz beizufügen (§ 17 Abs. 2 UmwG). Diese darf höchstens auf einen Stichtag aufgestellt worden sein, der acht Monate vor der Anmeldung liegt. Für die Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers gelten die Vorschriften über die Jahresbilanz und deren Prüfung (§§ 242 ff., 264 ff. HGB) entsprechend. Darin werden die zu übertragenden Buchwerte festgelegt, die für den übernehmenden Rechtsträger maßgebend sind. Das Umwandlungsgesetz verlangt die Bilanzkontinuität zur vorangegangenen Schlussbilanz und somit den für den regulären Jahresabschluss vorgeschriebenen Ansatz zu Buchwerten.
1.2 Grenzüberschreitende Verschmelzung[15]
175
Handelt es sich bei dem zu verkaufenden Unternehmen um eine ausländische Gesellschaft, kann ein erhebliches Interesse daran bestehen, diese zunächst in eine Gesellschaftsform nach deutschem Recht „umzuwandeln“, um das Unternehmen in Deutschland leichter veräußern zu können. Für einen Käufer ist der Erwerb einer ausländischen Gesellschaft oftmals nicht von Interesse, da hiermit regelmäßig erheblicher Verwaltungsaufwand und Beratungsbedarf in rechtlicher und steuerlicher Hinsicht verbunden sind.
176
Die Umstrukturierung kann in der Form erfolgen, dass die ausländische Gesellschaft grenzüberschreitend gem. §§ 122a ff. UmwG auf eine deutsche GmbH verschmolzen wird.[16] Voraussetzung hierfür ist, dass die ausländische Gesellschaft dem Recht eines anderen Mitgliedsstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum unterliegt (§ 122a Abs. 1 UmwG). Nicht erfasst sind transnationale Verschmelzungen mit Gesellschaften aus Drittstaaten.[17] Zu berücksichtigen ist das Vierte Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes,[18] welches sich als Auswuchs des drohenden Brexits versteht und die in § 122a ff. UmwG normierten Regelungen zu grenzüberschreitenden Verschmelzungen maßgeblich erweitert hat.
177
Bisher bestand in Deutschland die Möglichkeit einer grenzüberschreitenden Verschmelzung nur für Kapitalgesellschaften. Mit den Ergänzungen in §§ 122a Abs. 2 S. 2, 122b Abs. 1 Nr. 2 UmwG wurden Personengesellschaften i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG (OHG und KG, mit nicht mehr als 500 Arbeitnehmern) nun mit in den Kreis beteiligungsfähiger Gesellschaften aufgenommen.[19] Obwohl die Gesetzesbegründung dieser Neuregelungen sich auf UK-Gesellschaften bezieht und sich möglichen, durch einen Brexit verursachte, Rechtsunsicherheiten widmet, ist das Gesetz nicht nur auf solche Fälle beschränkt. Vielmehr sind auch Verschmelzungen aller ausländischen (solange es sich um eine Gesellschaft eines Mitgliedsstaates oder EWR-Vertragsstaates handelt) Gesellschaften auf eine deutsche Personengesellschaft möglich.[20]
178
Mit § 122m UmwG wurde jedoch auch eine neue Norm geschaffen, die sich ausschließlich auf UK-Gesellschaften bezieht: eine übertragende UK-Gesellschaft soll auch dann noch auf eine übernehmende oder neue Gesellschaft deutschen Rechts verschmolzen werden können, wenn sie im Brexit-Fall eigentlich bereits aus dem Anwendungsbereich der Verschmelzungsrichtlinie gefallen ist.
179
Voraussetzung dafür ist, dass
(1) der Verschmelzungsplan vor dem Ausscheiden der UK aus der EU oder dem Ablauf eines Übergangszeitraums notariell beurkundet wurde und
(2) die Verschmelzung unverzüglich, spätestens aber zwei Jahre nach diesem Zeitpunkt mit den erforderlichen Unterlagen zur Eintragung im Register angemeldet wird.
180
Dadurch soll sichergestellt werden, dass UK-Gesellschaften eine Verschmelzungsmöglichkeit in Deutschland eröffnet wird, obwohl sie sich durch einen möglichen Brexit nicht mehr auf die europarechtliche Niederlassungsfreiheit berufen können und als Drittstaat nicht zu dem Beteiligtenkreis i. S. d. § 122a UmwG ff. gehören.
181
Gem. § 122c Abs. 2 Nr. 13 UmwG muss im Falle einer Verschmelzung unter Beteiligung einer deutschen Personenhandelsgesellschaft (als aufnehmende Gesellschaft) der Verschmelzungsplan angeben, ob bei dem jeweiligen übertragenen Rechtsträger in der aufnehmenden oder neuen Gesellschaft die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters oder eines Kommanditisten gewährt wird. Ebenfalls muss der Verschmelzungsplan den festgesetzten Betrag der Einlage jedes Gesellschafters enthalten.
1.3 Umwandlungssteuergesetz
182
Die steuerlichen Auswirkungen bei einer Verschmelzung mit einer GmbH als übernehmendem bzw. neu gegründetem Rechtsträger richten sich nach den folgenden Vorschriften des Umwandlungssteuergesetzes.[21]
| von | in/auf | UmwStG |
| Körperschaft | Körperschaft | §§ 11–13 |
| Personengesellschaft | Körperschaft | §§ 20 ff. |
Sie sind grundsätzlich für die Ebene des übertragenden Rechtsträgers, des übernehmenden Rechtsträgers und des Anteilseigners zu überprüfen.
1.4 Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft auf eine GmbH
183
Mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister erlischt die übertragende Kapitalgesellschaft. Für diese ist eine Schlussbesteuerung durchzuführen, für die der steuerliche Übertragungsstichtag (§ 2 UmwStG) maßgeblich ist.[22] Die übergehenden Wirtschaftsgüter, einschließlich nicht entgeltlich erworbener oder selbst geschaffener immaterieller Wirtschaftsgüter, sind in der steuerlichen Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft mit dem gemeinen Wert[23] anzusetzen (§ 11 Abs. 1 UmwStG). Abweichend hiervon können sie auf Antrag mit dem Buchwert oder dem Zwischenwert angesetzt werden, sofern die Voraussetzungen von § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 1–3 UmwStG gegeben sind. Danach ist eine Fortführung der Buchwerte zulässig, wenn sichergestellt ist, dass die übergehenden Wirtschaftsgüter bei der übernehmenden GmbH später einer Besteuerung mit Körperschaftsteuer unterliegen, das Recht der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich der Besteuerung des Gewinns aus der Veräußerung der übertragenen Wirtschaftsgüter bei der übernehmenden Körperschaft nicht ausgeschlossen oder beschränkt wird und eine Gegenleistung nicht gewährt wird oder in Gesellschaftsrechten besteht.
184
Sind diese Voraussetzungen kumulativ erfüllt, hat der übertragende Rechtsträger die Möglichkeit, das Betriebsvermögen in seiner steuerlichen Schlussbilanz entweder mit Buchwerten, mit Zwischenwerten oder mit gemeinen Werten anzusetzen.[24] Der Antrag hierfür ist bei dem für die Ertragsbesteuerung der übertragenden Körperschaft nach § 20 AO zuständigen Finanzamt zu stellen.[25] Entscheidet sich der übertragende Rechtsträger für einen Ansatz zu Buchwerten, entsteht kein Übertragungsgewinn und die Verschmelzung ist insoweit steuerneutral.[26]
185
Wird ein Ansatz zu Buchwerten nicht gewählt, so entsteht (z.B. durch Aufdeckung von stillen Reserven) ein Übertragungsgewinn in Höhe der Differenz zwischen dem gemeinen Wert bzw. Zwischenwert und dem Buchwert abzüglich der Verschmelzungskosten. Dieser Übertragungsgewinn unterliegt bei dem übertragenden Rechtsträger in voller Höhe der Körperschaftsteuer und der Gewerbesteuer.[27]
186
Der übernehmende Rechtsträger ist nach § 12 Abs. 1 S. 1 UmwStG an die Wertansätze in der steuerlichen Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers gebunden. Bei der übernehmenden GmbH entsteht ein steuerfreier Übernahmegewinn oder ein Verlust aus der Differenz zwischen dem Buchwert der Anteile an der übertragenden Gesellschaft und dem Wert der übergegangenen Wirtschaftsgüter (§ 12 Abs. 2 S. 1 UmwStG).
187
Gegenüber den Anteilseignern gelten die Anteile an der übertragenden Gesellschaft als zum gemeinen Wert veräußert und die an ihre Stelle tretenden Anteile an der übernehmenden GmbH mit diesem Wert angeschafft (§ 13 Abs. 1 UmwStG). Sie können unter den Voraussetzungen von § 13 Abs. 2 UmwStG beantragen, dass die Anteile an der übernehmenden Körperschaft mit dem Buchwert der übertragenden Körperschaft anzusetzen sind, so dass der Anteilstausch insoweit für sie steuerneutral durchgeführt werden kann.
1.5 Verschmelzung einer Personengesellschaft auf eine Kapitalgesellschaft
188
Bei der Verschmelzung einer Personengesellschaft auf eine Kapitalgesellschaft wird das Vermögen der übertragenden Personengesellschaft in die Kapitalgesellschaft i.S.v. § 20 UmwStG eingebracht.[28] Steuerlich liegt ein einlageähnlicher Vorgang vor, bei dem das Betriebsvermögen gegen Gewährung von neuen Anteilen an der Kapitalgesellschaft übertragen wird. Steuerrechtlich wird dieser Vorgang wie eine Veräußerung behandelt.[29] Die übernehmende Gesellschaft hat das eingebrachte Betriebsvermögen grundsätzlich mit dem gemeinen Wert anzusetzen (§ 20 Abs. 2 S. 1 UmwStG), wobei auch hier auf Antrag ein Ansatz mit Buch- oder Zwischenwerten möglich ist. Ein Einbringungs- oder Veräußerungsgewinn kann nur entstehen, wenn die übernehmende Kapitalgesellschaft die übertragenen Wirtschaftsgüter nicht mit dem Buchwert bilanziert, sondern zu gemeinen Werten oder zum Zwischenwert. Der Gewinn ergibt sich dann aus der Differenz zwischen dem Veräußerungspreis[30] abzüglich der Einbringungskosten und dem Buchwert des übertragenden Betriebsvermögens. Der Einbringungsgewinn ist von dem einbringenden Einzel- oder Mitunternehmer zu versteuern.[31]
