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2. Erarbeiten eines Akquisitionsplans
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Bevor ein Unternehmenskauf verhandelt werden kann, müssen Verkäufer und Käufer ihre „Hausaufgaben“ erledigen und einen Akquisitionsplan erarbeiten. Dieser enthält Angaben über Durchführung, Planung und Ablauf der Transaktion und sollte stets an neue Situationen bzw. Prüfungsergebnisse angepasst werden.
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Auf Seiten des Verkäufers muss das Unternehmen verkaufsfähig gemacht werden („Schmücken der Braut“), z.B. durch:
| (1) | Vereinfachung der Unternehmensstruktur – Ordnung der internen Organisation; – rechtliche, organisatorische und betriebswirtschaftliche Verselbstständigung der zu veräußernden Unternehmensteile (Teilbetriebe); – Ordnung der Außenbeziehungen (insbes. bei Familienunternehmen Trennung von Privat und Geschäft; Sonderbetriebsvermögen); – Überprüfung der Zweckmäßigkeit der Rechtsform des Unternehmens im Hinblick auf die geplante Veräußerung (vor allem unter steuerlichen Aspekten); ggf. Umwandlung. |
| (2) | Interne Unternehmensprüfung – Prüfung umweltrechtlicher Risiken; – Prüfung steuerlicher und bilanzieller Fragen. |
| (3) | Erstellen eines Verkaufsprospekts[4] – Vermittlung grundlegender Unternehmensdaten; – Informationen über Geschäftsbetrieb, Finanzkennzahlen, Produkte, Markt, Unternehmensplanung, Management, Mitarbeiter; – seriöses und professionelles Layout (werbend, aber nicht reißerisch). |
| (4) | Vorbereitung der Due Diligence des Käufers – Zusammenstellung der für die Prüfung erforderlichen Unterlagen; – Einrichtung eines Data Room. |
| (5) | Suche eines Käufers – aufgrund eigener Marktkenntnisse oder mithilfe hierauf spezialisierter Investmentbanken, Unternehmensmakler oder Unternehmensberater; – Identifikation potentieller Käufer/Investoren Eingrenzung des Käuferkreises. |
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Auf Seiten des Käufers wird die Akquisition in folgenden Schritten vorbereitet:
| (1) | Erstellung eines Anforderungsprofils – Branche; – Produktpalette; – Marktanteil; – Unternehmensgröße; – Standort. |
| (2) | Grobplanung betreffend – Eckdaten (Zeit- und Finanzrahmen); – einzuleitende Schritte; – einzubeziehende Fachleute (intern und extern). |
| (3) | Identifikation geeigneter Objekte – öffentliche Informationsquellen, Brancheninformationsdienste, persönliche Kontakte; – Einschaltung eines Unternehmensmaklers. |
Anmerkungen
[1]
S. hierzu vorstehend Rn. 92 ff.
[2]
S. hierzu die nachfolgenden Ausführungen unter Rn. 143 ff. und das Muster in Anh. 4.
[3]
Hierzu bereits vorstehend Rn. 108.
[4]
Solche auch als „Offering Memorandum“ bezeichnete Prospekte sind üblich bei Einschaltung einer Investmentbank. Ein professioneller Standard ist wichtig, da sonst ein Imageverlust und damit eine Schwächung der Verhandlungsposition drohen, vgl. Seiler S. 70 ff.; zum Inhalt vgl. Seibt Beck‘sches Formularbuch M&A; Meyer-Sparrenberg/Jäckle Beck‘sches M&A Handbuch; zur Haftung für den Inhalt des Verkaufsprospekts vgl. Gran NJW 2008, 1409; sowie unten, Ausführungen zum Informationsmemorandum Rn. 142 ff.
1. Kapitel Vorbereitung und Ablauf des Unternehmenskaufs bei der GmbH › D. Vorvertragliches Stadium
D. Vorvertragliches Stadium
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Im vorvertraglichen Stadium haben die Parteien viele Details in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zu beachten, die sowohl bei Durchführung der Transaktion als auch im Falle ihres Scheiterns bedeutsam sein können. Die oft gegensätzlichen Interessen müssen miteinander in Einklang gebracht werden. Mit zunehmender Verhandlungsdauer entsteht das Bedürfnis, die erzielten Zwischenergebnisse schriftlich zu fixieren, um hierauf im weiteren Verkaufsprozess zurückgreifen zu können.
I. Vertragliche Vereinbarungen
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Um sich ein zutreffendes Bild von dem Zielunternehmen machen zu können, muss der Käufer dessen wirtschaftliche und rechtliche Verhältnisse prüfen. Der Verkäufer kommt nicht umhin, diesem Informationsinteresse des Käufers zu entsprechen und Bilanzen, Ertragsrechnungen und Kalkulationen offen zu legen. Einblicke in Unternehmensinterna wird er insbesondere am Anfang der Verhandlungen vermeiden wollen, insbesondere wenn es sich bei dem Käufer um einen Wettbewerber handelt. Denn dann muss der Verkäufer damit rechnen, dass das Kaufinteresse nicht nachhaltig ist und die gewünschten Informationen absprachewidrig verwendet werden.
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Häufig sollen die Verkaufsabsichten auch nur einem begrenzten Personenkreis offenbart werden, um nachteilige Rückschlüsse bei Kunden, Lieferanten und Kreditgebern zu vermeiden. Diesen Konflikt zwischen dem Informationsbedarf des Käufers und dem Geheimhaltungsinteresse des Verkäufers gilt es zu lösen. Hierzu haben sich die folgenden Instrumentarien herausgebildet und bewährt.
1. Informationsmemorandum
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Der ersten Information eines größeren Kreises von Interessenten dient das Informationsmemorandum. Typischerweise enthält es Angaben zum Verkaufsgrund, zur vorgeschlagenen Transaktionsstruktur sowie zum Management des Zielunternehmens und dessen Personal; ferner Unternehmenskennzahlen aus den vergangenen drei bis fünf Geschäftsjahren sowie eine Vorschau auf künftige. Je begrenzter der Adressatenkreis ist, umso konkreter sind die Informationen. Das Memorandum kann auch anonymisiert, also ohne Identifizierung des Zielunternehmens, verfasst werden, was sich immer dann empfiehlt, wenn sein Adressatenkreis unbestimmt ist.
2. Geheimhaltungs- und Unterlassungsvereinbarungen[1]
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Aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis ergeben sich Geheimhaltungspflichten. Geschäftsgeheimnisse müssen vertraulich behandelt werden.[2] Ein gewisser Schutz kann sich aus § 1 UWG ergeben.[3] Vielfach ist die Reichweite gesetzlicher Geheimhaltungspflichten indes unklar. Daher empfiehlt es sich, diese in einer Geheimhaltungsvereinbarung (Statement of Non-disclosure, Confidentiality Agreement) zu konkretisieren. Deren Inhalt[4] besteht in der
| – | Ausgestaltung der Reichweite der Geheimhaltungspflicht, insbesondere Umfang und Dauer; |
| – | Festlegung der geheimhaltungsbedürftigen Informationen einschließlich EDV-Unterlagen mit Rückgabe und Löschungspflicht des Käufers im Falle des Scheiterns der Verhandlungen); |
| – | Bestimmung des Kreises der Geheimnisträger[5] sowie |
| – | Haftungs- und Rechtsfolgeregelungen für den Fall des Verstoßes, insbesondere Unterlassung/Schadensersatz, Vertragsstrafe sowie evtl. Beweislastregeln. |
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Liegt die Gefahr in der heimlichen Verwendung von Informationen für eigene Zwecke des Käufers (z.B. bei der Aufdeckung geheimer Verfahren), muss sich dieser einer strafbewehrten Unterlassungserklärung unterwerfen, die es verbietet, solche Informationen zu eigenem Nutzen zu verwenden.
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Gleichwohl bieten solche Vereinbarungen dem Verkäufer häufig keinen hinreichenden Schutz.[6] Denn im Streitfall hat er die Verletzung der Geheimhaltungspflicht durch den Käufer zu beweisen. Diesen Beweis wird er nur schwer führen können. Auch manifestiert sich der Schaden erst später. In solchen Situationen können zur Verschwiegenheit verpflichtete Sachverständige (Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte) in die Vertragsverhandlungen eingeschaltet werden, welche die bei ihnen hinterlegten Informationen nur in dem für die Verhandlungen erforderlichen Umfang an ihre Auftraggeber weiterleiten. Des Weiteren kann es hilfreich sein, wenn Erwerbsinteressenten alle relevanten Daten des Unternehmens nur in speziell eingerichteten Datenräumen (Data Room) unter Aufsicht der Berater des Verkäufers einsehen dürfen. Erfolgt die Einsicht in virtuellen Datenräumen (online), kann der Verkäufer über den Provider entscheiden, wann er welche Information freigibt. Auch kann er erkennen, welche Dokumente am häufigsten eingesehen werden, und hieraus seine Rückschlüsse ziehen.
3. Letter of Intent[7]
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Der aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis stammende Letter of Intent[8] ist aus dem deutschen Rechts- und Wirtschaftsleben nicht mehr wegzudenken. Sein Zweck ist es, den Stand von Verhandlungen zu fixieren und die Absicht zu bekunden, vorbehaltlich der Einigung über noch zu verhandelnde Punkte sowie des Eintritts sonstiger Ereignisse (z.B. Zuführung von Informationen, Sicherstellung der Finanzierung) einen Vertrag abzuschließen.[9] Hierdurch wird bei dem Erklärungsempfänger das Vertrauen in die Ernsthaftigkeit der Verhandlungsabsichten gestärkt. Damit kommt dem Letter of Intent vor allem verhandlungspsychologische Wirkung zu, die zu einer faktischen Bindung führen kann. Zudem kann er als Grundlage für die Entscheidung zustimmungspflichtiger Gremien (z.B. Gesellschafterversammlung oder Aufsichtsrat) dienen.
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Der Letter of Intent kommt häufig als einseitige Absichtserklärung in Form eines Briefes vor. Dieser kann von der anderen Partei gegengezeichnet werden, um den beiderseitigen Willen zum Vertragsschluss auszudrücken. In einem zweiseitigen Letter of Intent können bindende ein- oder wechselseitige Leistungs- und Unterlassungspflichten vereinbart werden.
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In Bezug auf das Hauptgeschäft hat der Letter of Intent regelmäßig noch keine rechtliche Bindungswirkung. Er löst weder den Zwang zur Aufnahme von Vertragsverhandlungen noch zum Abschluss eines Vertrages aus.[10] Ein Vertrauenstatbestand i.S.d. § 311 Abs. 2 BGB wird erst dann begründet, wenn sich die Erklärungen derart konkretisieren (z.B. bei Verhandlungen über die Einräumung einer Option, eines Vorvertrages oder bereits über den Unternehmenskaufvertrag selbst), dass der Vertragsabschluss nur noch aus bestimmten Gründen verweigert werden kann.[11] Schafft eine Partei erhöhtes Vertrauen auf das Zustandekommen des Vertrages, stellt dessen Abschluss als sicher dar und bricht die Verhandlungen später dennoch grundlos ab, können Schadensersatzansprüche aus c.i.c. (gem. §§ 280 Abs. 1 i.V.m. 311 Abs. 2 und 3, 241 Abs. 2 BGB) entstehen, wenn der Letter of Intent diese nicht ausdrücklich ausschließt.[12]
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Gegen eine Haftung wegen grundlosen Abbruchs der Vertragsverhandlungen können sich die Parteien am besten durch Vorbehaltserklärungen absichern. Danach erfolgen die Verhandlungen nur unter dem erklärten Vorbehalt, dass über den Vertragsschluss erst nach vollständiger Einigung über einen unterschriftsreifen Vertragsentwurf entschieden werden soll.[13] Allerdings vermag auch ein solcher Vorbehalt nicht in allen Fällen den haftungsrechtlich relevanten qualifizierten Vertrauenstatbestand zu beseitigen.
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Der Bezeichnung eines Schreibens als Letter of Intent kommt wenig Bedeutung zu. Sie ist allenfalls ein widerlegbares Indiz dafür, dass eine vertragliche Bindung in Bezug auf den Abschluss des Hauptvertrages gerade noch nicht gewollt war.[14] Die rechtliche Wirkung der Erklärung ist durch Auslegung vom Empfängerhorizont gem. §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Es kommt dann auf den Willen des Erklärenden an, ob und in welcher Weise er sich binden will. Somit kann der Letter of Intent eine unverbindliche Absichtserklärung sein oder der erklärenden Partei – bei Gegenzeichnung durch die andere auch beiden Parteien – Pflichten auferlegen. Zur Vermeidung von Missverständnissen empfiehlt es sich, das Gewollte klar zu definieren und eine noch nicht gewollte Verpflichtung zum Abschluss des Hauptvertrages ausdrücklich klarzustellen (sog. „Non Binding Clause“).[15]
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Grundsätzlich bedarf der Letter of Intent, soweit er lediglich die unverbindliche Kundgabe der Absicht zum Vertragsschluss enthält, keiner Form. Dies gilt auch für in ihn aufgenommene Vorfeldvereinbarungen. Ist der Letter of Intent jedoch ausnahmsweise als Vorvertrag ausgestaltet, so sind die gesetzlichen Formvorschriften (z.B. § 15 GmbHG) zu beachten.[16]
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Der Inhalt eines Letter of Intent ist vielfältig: Häufig enthält er die Absichtserklärung, zu einem bestimmten rechtsgeschäftlichen Ergebnis, also zur Unternehmensübertragung zu kommen. Üblicherweise werden der Kaufgegenstand konkretisiert und der Fortgang der Verhandlungen festgelegt. Auch der Umfang der Due Diligence, die zu involvierenden Gesprächspartner sowie der Zeitplan für die Durchführung der nötigen Schritte werden in der Regel benannt. Des Weiteren können Kaufpreisvorstellungen und Fragen der Kostentragung im Letter of Intent enthalten sein.
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Oft enthält der Letter of Intent verbindliche Vorfeldvereinbarungen, um die im vorvertraglichen Verhandlungsstadium bestehenden Interessen der Parteien zu schützen und notwendige Vorleistungen zu regeln. Wesentlicher Bestandteil jedes Letter of Intent ist die Vertraulichkeitsabrede zwecks Geheimhaltung der beabsichtigten Transaktion sowie der ausgetauschten Betriebsinterna. Eine Geheimhaltungspflicht wird nicht selten bereits vor Aufnahme der Verhandlungen in einer separaten Vereinbarung („Confidentiality Agreement“) festgelegt.[17] Auch die Vereinbarung eines Verbots, Arbeitnehmer der anderen Partei abzuwerben, kann sich im Einzelfall empfehlen.
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Exklusivitätsabreden werden in den Letter of Intent aufgenommen, nach denen bis zum Abschluss des Hauptvertrages oder bis zum Scheitern der Verhandlungen keine Parallelverhandlungen mit Dritten geführt werden dürfen. Ein schuldhafter Verstoß hiergegen stellt eine zum Schadensersatz verpflichtende Pflichtverletzung dar. Konkret kann hierzu vereinbart werden, dass die Partei, die gegen die Exklusivitätsabrede verstößt, die im Zusammenhang mit der beabsichtigten Transaktion entstandenen Kosten der anderen Partei übernimmt, falls der Hauptvertrag mit dem Dritten abgeschlossen wird. Während die Geheimhaltungspflicht auch im Falle des Scheiterns der Verhandlungen fortbesteht, gilt die Exklusivitätsabrede regelmäßig nur für deren Dauer.
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Bei Vorbereitung und Durchführung des Unternehmenskaufs entstehen oft erhebliche Kosten: Technische und betriebswirtschaftliche Prüfungen müssen durchgeführt, Anwälte, Wirtschaftsprüfer und andere Fachleute beauftragt, behördliche Verfahren eingeleitet, Mitarbeiter abgestellt und Reisekosten aufgebracht werden. In der Regel trägt dabei jede Partei die ihr entstehenden Kosten, was jedoch häufig nicht sachgerecht ist. In Kostenaufteilungsabreden kann der Käufer die Kosten des Veräußerers als Gegenleistung für die Ausschließlichkeit übernehmen bzw. der Veräußerer die Kosten des Erwerbers, falls dieser die Exklusivität bricht.[18] Mit Hilfe einer Vereinbarung über die Kostentragung kann bei Scheitern der Verhandlungen die zumeist streitige Frage einer Haftung für die aufgewendeten Kosten aus c.i.c. gem. §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 und 3, 280 BGB im Vorfeld geklärt werden.[19] Darin sollten Schadensersatzansprüche aus c.i.c. ausdrücklich ausgeschlossen werden. Ein vertraglicher Haftungsausschluss ist jedoch nur mit der Einschränkung des § 276 Abs. 2 BGB möglich, wonach dem Schuldner die Haftung wegen Vorsatzes nicht im Voraus erlassen werden kann.
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Neben der Kostenregelung oder damit verbunden räumen sich die Vertragspartner mit einer Break-up Fee das Recht ein, im Falle des Scheiterns der Transaktion bzw. des Abbruchs der Verhandlungen die Zahlung eines bestimmten Geldbetrages (der im Verhältnis zur Transaktion und den zu kompensierenden Kosten stehen muss) zu verlangen.[20] Interessengerecht ist eine solche Verpflichtung z.B. dann, wenn eine Partei Zeit etwa für interne Entscheidungsprozesse benötigt und die andere sich gegen einen daraus drohenden Abbruch der Verhandlungen finanziell absichern will.
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Neben dem Letter of Intent gibt es noch die Heads of Agreement und die Instructions to Proceed. Diese Begriffe werden im anglo-amerikanischen Rechtskreis oft synonym verwandt. Unter Heads of Agreement versteht man üblicherweise rudimentäre Diskussionsentwürfe eines Vertrages. Instructions to Proceed dokumentieren die Verständigung über die Art und Weise des weiteren Vorgehens. Schließlich ist der Letter of Intent von dem sog. Side Letter zu unterscheiden: Dieser hängt in der Regel mit einem bestehenden Hauptvertrag zusammen, während der Letter of Intent vor einem noch zu schließenden Hauptvertrag vereinbart wird.[21]
4. Punktation (Memorandum of Understanding)
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Insbesondere bei längeren Vertragsverhandlungen, die abgrenzbare Teilbereiche umfassen, kann es sinnvoll sein, eine Punktation (Aufzeichnung) zu erstellen. Darin werden Zwischenergebnisse festgehalten, ohne dass damit eine Einigung über den Vertragsschluss insgesamt verbunden ist. Diese nach anglo-amerikanischer Terminologie auch als „Memorandum of Understanding“ bezeichnete Niederschrift bindet die Parteien im Zweifel nicht (§ 154 Abs. 1 S. 2 BGB).[22] Rechtlich bedeutend ist die Punktation, indem sie das Vertrauen in den Abschlusswillen der anderen Partei stärkt und – wie der Letter of Intent – Schadensersatzpflichten im Falle grundlosen Abbruchs von Vertragsverhandlungen begründen kann. Verbindliche Punktationen sind dann angezeigt, wenn die zum Vertragsschluss entschlossenen Parteien abschließend verhandelte Teilbereiche wegen des Umfangs der Verhandlungen oder aus anderen Gründen bereits bindend festlegen wollen. Der Bindungswille muss dann deutlich zum Ausdruck gebracht werden. Ist eine Bindungswirkung nicht vereinbart, kann der Inhalt der Punktation einseitig und ohne Gründe aufgehoben oder abgeändert werden.
5. Vorvertrag
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Durch den Vorvertrag[23] wird die Verpflichtung zum Abschluss des späteren Hauptvertrages begründet. Seine Funktion liegt darin, eine vertragliche Bindung zu erreichen, auch wenn hinsichtlich des Hauptvertrages noch klärungsbedürftige Punkte offen sind. Die Annahme eines Vorvertrages ist nur gerechtfertigt, wenn besondere Umstände darauf schließen lassen, dass die Parteien sich ausnahmsweise schon binden wollten, bevor alle Vertragspunkte abschließend geregelt waren.[24]
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Zu seiner Wirksamkeit muss der Vorvertrag ein solches Maß an Bestimmtheit oder doch Bestimmbarkeit und Vollständigkeit aufweisen, dass im Streitfall der Inhalt des Vertrages richterlich festgestellt werden kann.[25] Andernfalls besteht das Risiko eines offenen Dissenses mit der Folge, dass der Vorvertrag im Zweifel als nicht geschlossen gilt (§ 154 Abs. 1 BGB). Bei einem versteckten Einigungsmangel entfaltet der Vorvertrag rechtliche Wirkung nur, sofern anzunehmen ist, dass er auch ohne eine Bestimmung über den offenen Punkt geschlossen sein würde (§ 155 BGB). Eine hinreichende Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit ist regelmäßig gegeben, wenn Kaufgegenstand und Kaufpreis sowie die von den Parteien als wesentlich angesehenen Nebenpunkte geregelt sind oder sich im Wege der Auslegung eindeutig bestimmen lassen.[26] Offen gebliebene Punkte können gem. §§ 315, 316 BGB nach billigem Ermessen durch den jeweils anderen Vertragsteil oder gem. § 317 BGB durch einen Dritten bestimmt werden. Entspricht diese Bestimmung nicht der Billigkeit, so wird sie durch gerichtliches Urteil ersetzt. Das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird (§ 315 Abs. 3 S. 2 BGB). Die Rechtsprechung neigt in diesem Zusammenhang zur Ausfüllung vorvertraglicher Lücken durch ergänzende Vertragsauslegung.[27] So kann es zu der unglücklichen Situation kommen, dass nicht die Parteien sondern das Gericht den Vertragsinhalt (mit-)bestimmt.
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Die Form des Vorvertrages richtet sich nicht automatisch nach derjenigen des Hauptvertrages. Bei gesetzlichen Formerfordernissen ist auf deren Schutzzweck abzustellen.[28] Soll vor übereilter Bindung gewarnt werden (z.B. § 15 GmbHG), ist das gesetzliche Formerfordernis auch beim Vorvertrag zu beachten, nicht jedoch, wenn die Formvorschrift in erster Linie Beweiszwecken dient (z.B. § 566 BGB).[29]
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Die prozessuale Durchsetzung des Anspruchs aus dem Vorvertrag erfolgt durch Klage auf Abschluss des Hauptvertrages, also auf Abgabe der Annahmeerklärung. Diese kann mit der Klage auf Leistung aus dem Hauptvertrag verbunden werden.[30]
