Czytaj książkę: «Beschäftigte im Öffentlichen Dienst I», strona 4

Alexander Block, Beatrix Jansen, Michael Kawik

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d)Tariföffnungsklausel

Eine Reihe arbeitsrechtlicher Normen lässt durch sogenannte Tariföffnungsklauseln ausdrücklich die Schaffung anderer von einzelnen gesetzlichen Regelungen im Bereich des Arbeitnehmerschutzrechtes abweichenden Normen durch Tarifverträge zu. Diese Öffnung einzelner gesetzlicher Bestimmungen zur Ermöglichung tarifvertraglicher Selbstgestaltung kann sowohl uneingeschränkt als auch eingeschränkt erfolgen. Im Regelfall enthalten diese Öffnungsklauseln jedoch gewisse Einschränkungen ggf. auch Vorgaben für tarifvertragliche Vereinbarungen.

e)Ordnungsprinzip

Widersprechen sich Regelungen gleichen Ranges, gilt die nach ihrem Zustandekommen jeweils jüngere Norm, was als Ordnungsprinzip oder Lex posterior-Prinzip bezeichnet wird.

f)Spezialitätsprinzip

Bei Regelungen ebenfalls gleichen Ranges haben, sofern sowohl allgemeine als auch spezielle Regelungen für denselben Sachverhalt gelten, die speziellen Regelungen Vorrang – lex specialis dominiert lex generalis (Spezialitätsprinzip).

Für Konkurrenzen auf derselben Rangstufe gilt demnach das Spezialitäts- und das Ordnungsprinzip. Danach geht die speziellere der allgemeineren bzw. die neuere der älteren Regelung vor. Für die Anwendung des Günstigkeitsprinzips ist kein Raum.

2.Rechtsquellenübersicht

Die Rangfolge der den Inhalt des Arbeitsverhältnisses bestimmenden rechtlichen Gestaltungsfaktoren ergibt folgende Hierarchie:

a)Recht der Europäischen Union

Das Recht der Europäischen Union gewinnt im Arbeitsrecht zunehmend an praktischer Bedeutung. Dieses besteht aus dem Primärrecht, dem EU-Vertrag (EUV) und dem Vertrag über die Arbeitsweise der europäischen Union (AEUV), sowie dem Sekundärrecht der von den Unionsorganen erlassenen Normen. Von unmittelbarer Bedeutung für das Arbeitsrecht sind insbesondere die in Art. 45 ff. AEUV geregelten Grundfreiheiten (Freizügigkeit der Arbeitnehmer, Art. 45 ff. AEUV; Niederlassungsfreiheit, Art. 49 AEUV und Dienstleistungsfreiheit, Art. 56 ff. AEUV). Von zunehmender Relevanz sind auch die auf europäischer Ebene erlassenen Verordnungen und Richtlinien. Nach Art. 288 Abs. 2 AEUV finden die Verordnungen unmittelbar Anwendung und bedürfen keines weiteren Umsetzungsaktes in nationales Recht, wohingegen die Richtlinien gem. Art. 288 Abs. 3 AEUV in das innerstaatliche Recht zunächst noch transformiert werden müssen. Kommt ein Mitgliedstaat binnen der gesetzten Frist der Transformation nicht nach, kann sich der Einzelne dennoch gegenüber dem Staat auf die Richtlinie berufen, sofern diese ihm Rechte einräumt. Umsetzung europäischer Richtlinien finden sich etwa in § 613a BGB sowie im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) oder im Teilzeit- und Befristungsrecht (TzBfG).

Eine wichtige Rolle spielt auch der Europäische Gerichtshof (EuGH), speziell im Zusammenhang mit Vorlagebeschlüssen der nationalen Gerichte (Art. 267 AEUV).

b)Verfassungsrecht

Auch die Grundrechte der Verfassung können im Arbeitsrecht Bedeutung erlangen. Dies rührt daher, dass die wirtschaftliche Überlegenheit des Arbeitgebers die soziale Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers erhöht. An die Normen des Grundgesetzes ist aber nur die staatliche Gewalt gebunden (vgl. Art. 1 Abs. 3, 20 Abs. 3, 24 Abs. 1 GG).

Die Normen des Grundgesetzes finden im Arbeitsverhältnis damit keine unmittelbare Anwendung. Die Grundrechte wirken in privatrechtlichen Verhältnis daher nur mittelbar, vor allem über unbestimmte Rechtsbegriffe (z.B. § 138 BGB) oder Generalklauseln (z.B. § 242 BGB) ein. Sie sind in ihrer Rolle als objektive Wertentscheidungen auch bei der sonstigen Auslegung zu beachten.

Besondere Bedeutung haben insbesondere das Grundrecht der Menschenwürde (Art. 1 GG), das Grundrecht der Gleichbehandlung (Art. 3 GG), sowie das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 GG). Aber auch andere Grundrechte wie z.B. die in Art. 14 GG geregelte Eigentumsgarantie (für den Arbeitgeber) und die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG haben im Arbeitsrecht erhebliche Bedeutung. Wichtigstes und mit direkter Wirkung versehenes Grundrecht ist Art. 9 Abs. 3 GG, der die Koalitionsfreiheit als individuelles und kollektives Grundrecht gewährleistet.

Der Staat und seine Träger der öffentlichen Gewalt sind Grundrechtsadressaten. Damit ist die öffentliche Verwaltung in ihrem Handeln unmittelbar grundrechtsgebunden. Bedient sich die staatliche Gewalt zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben zivilrechtlicher Handlungsformen, so bleibt die Grundrechtbindung gemäß Artikel 1 Abs. 3 GG davon unberührt. Dies gilt auch für den Einsatz zivilrechtlicher Handlungsformen, wie der Beschäftigung von Arbeitnehmern in privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen. Diese Bindung besteht unabhängig davon, ob es für den Staat vorteilhaft ist. Eine Flucht in das Privatrecht, um der Grundrechtsbindung zu entgehen und Handlungen als Privatsubjekt durchführen zu können, ist allen staatlichen Organen untersagt.[9]

Wichtig für öffentliche Arbeitnehmer ist Art. 33 Abs. 2 GG, wonach gleicher Zugang zu öffentlichen Ämtern besteht, abhängig von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Diese Vorschrift gilt gleichermaßen für Beamte und Arbeitnehmer bzw. entsprechende Bewerber und ist die Grundlage für das sog. Prinzip der Bestenauslese; sie gilt nicht nur bei der Einstellung, sondern ist in der Praxis noch mehr relevant bei Beförderungen im weitesten Sinn, also auch bei neuen oder neu zu besetzenden höherwertigen Stellen, die bei Tarifbeschäftigten mit einer Höhergruppierung verbunden sind.[10]

c)Gesetzesrecht

Nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG ist das Arbeitsrecht der konkurrierenden Gesetzgebung zuzuordnen. Der Bund hat weitestgehend von seinem Gesetzgebungsrecht im Sinne des Art. 72 Abs. 2 GG Gebrauch gemacht, so dass i.V.m. Art. 31 GG das Arbeitsrecht im Wesentlichen bundeseinheitlich geregelt ist.

Auf gesetzlicher Ebene gibt es eine Vielzahl von Normen, welche speziell auf Arbeitsverträge Anwendung finden. Hierzu zählen vor allem die Vorschriften im Kündigungsschutzgesetz (KSchG), Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG), im Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG), im Bundesurlaubsgesetz (BUrlG), im Arbeitszeitgesetz (ArbZG) sowie im Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG). Für das Arbeitsrecht relevante Regelungen enthalten zudem das Bürgerliche Gesetzbuch (§§ 611–630 BGB), das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) und die Gewerbeordnung (GewO). Beim Gesetzesrecht ist zwischen zwingenden und dispositiven Normen zu unterscheiden.

Arbeitsrechtliche Gesetzesvorschriften sind überwiegend zum Schutz der Arbeitnehmer einseitig zwingend. Das sind Normen, die der Erfüllung der rechtspolitischen Aufgabe des Arbeitsrechts als Schutzrecht der Arbeitnehmer dienen. Sie können daher nicht zu Ungunsten der Arbeitnehmer abbedungen werden.[11] Günstigere Arbeitsbedingungen für den Arbeitnehmer dürfen jedoch durch Kollektiv- oder Einzelverträge vereinbart werden, vgl. z.B. § 13 Abs. 1 S. 3 BUrlG.[12]

Auch im Arbeitsrecht gibt es dispositive Gesetze, die also vertraglich abbedungen werden können (z.B. §§ 612, 613, 614 BGB). Eine Besonderheit des Arbeitsrechts stellt die Tarifdispositivität dar. Tarifdispositives Gesetzesrecht liegt vor, wenn Abweichungen zu Ungunsten der Arbeitnehmer in Tarifverträgen, nicht dagegen in Betriebsvereinbarungen bzw. Arbeitsverträgen zulässig sind (vgl. § 13 Abs. 1 S. 1 BUrlG).

Beispiel

Die Höhe des Urlaubsentgelts richtet sich grundsätzlich nach dem Durchschnittsverdienst der letzten 13 Wochen vor Urlaubsbeginn, § 11 BUrlG. Abweichungen zu Ungunsten des Arbeitnehmers sind in einem Tarifvertrag, nicht aber im Arbeitsvertrag zulässig, § 13 Abs. 1 BUrlG. Tarifdispositive Normen finden sich ferner in § 622 Abs. 4 S. 2 BGB, § 4 Abs. 4 EFZG, § 12 Abs. 3 S. 1 TzBfG.

Neben diesen arbeitsrechtlichen (Schutz-)Gesetzen sind auf den Arbeitsvertrag auch die (allgemeinen) Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) über den Dienstvertrag (§§ 611–630 BGB) anwendbar, sofern keine Spezialregelungen eingreifen (so wird etwa § 630 BGB beim Arbeitsvertrag durch § 109 GewO verdrängt). Auf den Arbeitsvertrag finden zudem die Vorschriften des Allgemeinen Teils des BGB (§§ 1–240 BGB) sowie die Vorschriften des Allgemeinen Teils des Rechts der Schuldverhältnisse (§§ 241–432 BGB) einschließlich der Vorschriften über gegenseitige, d.h. im Austauschverhältnis stehende Verträge (§§ 320–326 BGB) Anwendung.

Rechtsverordnungen haben im Vergleich zum Gesetzesrecht relativ geringe Bedeutung. Zu ihrem Erlass ist gem. Art. 80 eine gesetzliche Ermächtigung erforderlich, die den dort geregelten Anforderungen genügt. In Rechtsverordnungen sind z.B. Wahlordnungen zum BetrVG und den Personalvertretungsgesetzen geregelt. Große Bedeutung haben Rechtsverordnungen im Bereich des Arbeitsschutzes.

Gesetzesgleiche Geltung kommt schließlich auch dem Gewohnheitsrecht zu. Als ungeschriebenes Recht kann es sich nur entwickeln, wo geschriebenes Recht keine Regelung getroffen hat. Seine Entstehung erfordert aber nicht nur eine lang dauernde tatsächliche Übung. Hinzukommen muss die allgemeine Überzeugung, durch die Einhaltung der Übung bestehendes Recht zu befolgen, sog. opinio neccessitatis. Im Arbeitsrecht wird hinsichtlich der Arbeitnehmerhaftung und im Arbeitskampfrecht eine entsprechende Diskussion geführt, jedoch überwiegend im Ergebnis abgelehnt.

d)Richterrecht

Aufgrund fehlender Kodifikationen spielt das Richterrecht hingegen eine große Rolle. Die Rechtsgrundsätze beispielsweise für das Arbeitskampfrecht, die Betriebsrisikolehre, das Ruhegeldrecht und die Arbeitnehmerhaftung sind fast ausschließlich durch die Rechtsprechung entwickelt worden. Obschon das BAG gelegentlich als „Ersatzgesetzgeber“ bezeichnet wird, bildet das Richterrecht keine Rechtsquelle im eigentlichen Sinne und ist als solche auch nicht anerkannt; die Rechtsprechung legt Recht aus, schöpft es aber nicht. Dennoch wäre es im Hinblick auf die zu behandelnde Materie unvollständig, Rolle und Bedeutung der Rechtsprechung an dieser Stelle unerwähnt zu lassen. Insbesondere die Zurückhaltung des Gesetzgebers sowie die rasche technische, aber auch gesellschaftliche Entwicklung führt im Bereich des Arbeitslebens zu Problemen, die mit ihrem Entstehen noch keine Gesetzesgrundlage haben bzw. sie als überholt, nicht mehr angemessen und damit nicht zeitgerecht erscheinen lassen.

Darüber hinaus kann es ebenfalls sein, dass sich entwickelnde Problembereiche vorausschauend noch nicht erkennbar sind, so dass gesetzliche Regelungen die Materie nicht erschöpfend erfassen.

Nicht unerwähnt bleiben soll zudem die Tatsache, dass sich die Politik einer Vielzahl arbeitsrechtlicher Probleme nicht zu stellen oder entsprechende mehrheitsfähige Entscheidungen zu treffen vermag.

Wenn auch die in einem Rechtsstreit zwischen Parteien u.U. herbeigeführte letztinstanzliche Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes eigentlich nur über den konkreten streitigen Einzelfall abschließend, ohne quasi automatisch Bindungswirkung für ähnliche oder gleiche Sachverhalte zu haben, befindet, so wird dennoch häufig in der arbeitsrechtlichen Praxis der höchstrichterliche Spruch im Sinne von Rechtsschöpfung zur Grundlage zukünftiger Entscheidungen in vergleichbaren Fällen herangezogen. Das Richterrecht entfaltet damit faktische Bindungswirkung, indem die Untergerichte (Arbeitsgericht, Landesarbeitsgericht) und die Praxis der Vertragsgestaltung in der Regel sich der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts anschließen.

e)Erlasse

Keine Rechtsquellen sind auch die Erlasse der öffentlichen Arbeitgeber, da sie lediglich interne Verwaltungsanweisungen sind. Auf sie kann jedoch in einzelvertraglichen Regelungen Bezug genommen werden.

Ebenso wenig kommt Bescheiden der Bundes- oder Landesministerien Rechtsquellencharakter zu, welche zur Auslegung von Gesetzen Stellung beziehen. Sie sind als rein gutachterliche Äußerungen zu verstehen.

f)Autonomes Recht

Hierunter versteht man die Rechtsquellen, die außerhalb staatlicher Rechtsgebungsbefugnisse durch die Organe des Arbeitnehmers entstehen. Im Einzelnen handelt es sich um das Recht zum Abschluss von Tarifverträgen, Dienstvereinbarungen und Betriebsvereinbarungen, sog. Kollektivvereinbarungen.

aa)Tarifverträge

Der Staat hat den Tarifvertragsparteien – Gewerkschaften, Arbeitgeberverbänden, Arbeitgebern – das Recht zugestanden, in eigener Verantwortlichkeit frei und unabhängig Arbeitsbedingungen zu vereinbaren. Bei den so entstehenden Rechtsquellen des autonomen Rechts handelt es sich um Tarifverträge, deren Form, Inhalt und Gestaltung im Tarifvertragsgesetz ihre Grundlagen finden.

Es handelt sich um schriftliche Verträge zwischen einem Arbeitgeber oder Arbeitgeberverband und einer Gewerkschaft, denen eine rechtliche Doppelnatur zugrunde liegt (vgl. § 1, 2 TVG).

In ihrem obligatorischen Teil sind sie gegenseitige, schuldrechtliche Verträge arbeitsrechtlichen Inhalts. In ihrem normativen Teil sind sie ein Normenvertrag, der für Dritte rechtsverbindlich ist (vgl. § 3 Abs. 1 TVG). Hieraus wird darauf geschlossen, dass Tarifverträge den Gesetzen im materiellen Sinne zuzuordnen sind.

Nach Art und Umfang stellen sie in nahezu allen Bereichen des Arbeitslebens die zentrale Rechtsgrundlage für die inhaltliche Gestaltung des Arbeitsverhältnisses dar.

Ihrem Inhalt nach sind Tarifverträge wie folgt zu unterscheiden:

Obligatorische Bestimmungen

Sie regeln das Rechtsverhältnis der Tarifvertragsparteien untereinander und haben die Wirkung eines schuldrechtlichen Vertrages.

Aus ihnen ergeben sich folgende Pflichten:

die Selbstpflichten, die den Tarifvertragsparteien selbst obliegen und nur von ihnen erfüllt werden können und müssen;

die Einwirkungspflichten, die von den Tarifvertragsparteien durch Einwirkung auf ihre Mitglieder zu tarifgerechtem Verhalten zu erfüllen sind.

Hierbei sind wiederum zu unterscheiden:

ausdrücklich vereinbarte Pflichten,z.B. die absolute Friedenspflicht, die jegliche Arbeitskampfmaßnahmen verbietet; sie muss jedoch schriftlich vereinbart werden.

Pflichten, die sich aus dem Wesen des Tarifvertrages ergeben,hierbei handelt es sich um die relative Friedenspflicht, die nur Kampfmaßnahmen gegen tariflich nicht festgelegte Arbeitsbedingungen erlaubt, Innehaltungspflicht, welche tarifmäßiges Verhalten und den Ausschluss tarifwidriger Absprachen verlangt, Durchführungspflicht mit dem Ziel der tatsächlichen und sofortigen Durchführung der tariflichen Vereinbarungen.

Eine Verletzung der obligatorischen Bestimmungen des Tarifvertrages durch eine der vertragschließenden Parteien stellt einen „Tarifbruch“ dar.

Normative Bestimmungen

Die normativen Bestimmungen regeln in erster Linie den Inhalt der Arbeitsverhältnisse. Sie haben die Wirkung von Rechtsnormen. Sie müssen mit höherrangigem Recht vereinbar sein.

Nach Zweck und Inhalt unterteilen sie sich in die folgend genannten Normen:

Inhaltsnormen – sie regeln den Inhalt der einzelnen Arbeitsverhältnisse, z.B. Vergütung, Lohn, Zulagen und Zuschläge, Urlaub, Arbeitszeit. Als solche stellen sie die wichtigste Gruppe der Tarifnormen dar.

Abschlussnormen – durch sie wird das Zustandekommen der Arbeitsverhältnisse, z.B. Schriftform, Wiedereinstellungsklausel bei Streikabwicklung, Verbot bestimmter Tätigkeiten für Frauen und Jugendliche geregelt.

Normen über betriebliche Fragen – die dem Arbeitgeber außerhalb der gesetzlichen Verpflichtungen besondere Leistungen zugunsten aller Arbeitnehmer auferlegen, z.B. Einrichtung von Brausebädern, Klimaanlagen.

Normen über betriebsverfassungsrechtliche Fragen – insbesondere die Geschäftsführung und der Aufgabenbereich der Betriebs- bzw. Personalräte.

Normen über gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien – z.B. Pensionskassen, zusätzliche Krankenbetreuung, Urlaubsheime.

Normen über die örtliche Zuständigkeit von Arbeitsgerichten.

Für einen Großteil der im öffentlichen Dienst Beschäftigten gilt der TVöD, in Kraft getreten am 1.10.2005. Darüber hinaus sind tarifvertragliche Ansprüche der im öffentlichen Dienst Beschäftigten durch eine Reihe von zusätzlichen Einzelverträgen ergänzt und um zusätzliche Leistungen erweitert worden. Inwieweit diese durch die umfassenden Neuregelungen der tarifrechtlichen Landschaft im öffentlichen Dienst zukünftig Bestand haben werden, muss abgewartet werden. Angestrebt wurde auch in diesen Bereichen eine deutliche Vereinfachung, deren Eintritt jedoch angezweifelt werden kann, und eine Reduzierung der tariflichen Nebenleistungen, die als Zulagen und Zuschläge gezahlt werden.

Der Vollständigkeit halber sei vermerkt, dass der TVöD im öffentlichen Dienst durchaus nicht das einzige tarifliche Vertragswerk darstellt. Verschiedene öffentliche Arbeitgeber haben aus ihrer Eigenständigkeit heraus selbstständig Tarifverträge mit den Gewerkschaften abgeschlossen. In diesem Zusammenhang seien die Bundesagentur für Arbeit und die Deutsche Rentenversicherung Bund genannt. Der Grund hierfür liegt u.a. in der Besonderheit des Verwaltungsauftrags und den damit verbundenen speziellen Eigenheiten der in diesen Bereichen schwerpunktmäßig wahrzunehmenden Aufgaben.

Im Bereich der Länder findet der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) vom 12.10.2006 hingegen Anwendung.

bb)Dienstvereinbarungen

Auch durch den Abschluss von Dienstvereinbarungen werden kollektive Rechtsnormen geschaffen. Dienstvereinbarungen sind vertragliche Abmachungen zwischen Dienststellenleiter und Personalrat. Sie sind jedoch nur insoweit zulässig, als sie das BPersVG gem. § 73 Abs. 1 bzw. die jeweiligen Landespersonalvertretungsgesetze vorsehen. Die Initiative zum Abschluss solcher Vereinbarungen kann von beiden beteiligten Parteien ausgehen. Ihr Geltungsbereich ergibt sich jeweils aus dem Inhalt der Dienstvereinbarung, kann aber niemals über den Geschäftsbereich einer Dienststelle insgesamt hinausgehen.

cc)Betriebsvereinbarungen

Betriebsvereinbarungen sind schriftliche Verträge, § 77 Abs. 1, 2 BetrVG, zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat als Parallelinstrument auf Betriebsebene zu den Tarifverträgen im überbetrieblichen Bereich. Nach § 130 BetrVG findet das Betriebsverfassungsrecht jedoch keine Anwendung auf Verwaltungen und Betriebe des Bundes, der Länder, der Gemeinden und sonstigen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts. Anders gestaltet sich die Rechtslage bei einer Privatisierung einer Dienststelle, wodurch der Anwendungsbereich des BetrVG eröffnet wird.

g)Arbeitsvertrag

Auf der Ebene des Arbeitsvertrages (§§ 611, 611a BGB) bildet zwar der Grundsatz der Vertragsfreiheit den Ausgangspunkt, wonach die vertragschließenden Parteien den Inhalt des Arbeitsverhältnisses frei bestimmen können. Grundlegende Einschränkung erfährt die Privatautonomie indessen durch zahlreiche Arbeitnehmerschutzrechte (vgl. § 12 EFZG; § 13 BUrlG; § 3 AZG), Tarifverträge, Dienst- und Betriebsvereinbarungen. Unter Berücksichtigung der arbeitsrechtlichen Besonderheiten hat gem. §§ 305 ff. BGB insbesondere eine AGB-Kontrolle einzelner Arbeitsbedingungen zu erfolgen, wie auch Abschluss und Inhalt einer richterlichen Rechtskontrolle standzuhalten haben.

Zur Ebene des Arbeitsvertrages gehören weiterhin die arbeitsvertragliche Einheitsregelung, die Gesamtzusage und die betriebliche Übung.

Unter der arbeitsrechtlichen Einheitsregelung sind allgemeine Arbeitsbedingungen zu verstehen, die gerade nicht individuell ausgehandelt sind, sondern einheitlich für alle Arbeitnehmer des Betriebes maßgebend sind.

Unter der Gesamtzusage versteht man eine die Arbeitnehmer begünstigende Zusage des Arbeitgebers, z.B. einer Sonderzuwendung (Weihnachtsgratifikation).

Eine betriebliche Übung entsteht hingegen durch die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen, aus denen die Arbeitnehmer schließen dürfen, dass ihnen die Leistung oder Vergütung dauerhaft gewährt werden soll, so etwa bei der vorbehaltlosen dreimaligen Zahlung von 1000 Euro „Weihnachtsgeld“.