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CAPÍTULO QUINTO

LAS TUTELAS Y CURADURÍAS

Las tutelas y curadurías están reguladas en el Libro I del Código Civil, desde el Título XIX hasta el Título XXXII (artículos 338 a 544). Según el artículo 339, en este extenso conjunto de normas hay que distinguir dos partes o grupos. Una primera parte está integrada por los Títulos XIX a XXI (artículos 338 a 427). Se trata de un conjunto de normas sujeto “a las modificaciones y excepciones que se expresa[n] en los títulos especiales de la tutela y de cada especie de curaduría” (artículo 339). El artículo 339 no menciona los Títulos XXX a XXXII (artículos 496 a 544), que se refieren a las incapacidades y excusas para la tutela y curaduría, a la remuneración y a la remoción de tutores y curadores, normas que deben conectarse con la parte general pues son comunes a todas las tutelas o curadurías. Esta sección se explica bajo el título “Sección Pimera. Disposiciones generales”, pues se trata de normas comunes a todas las guardas. Los Títulos XXII a XXIX (artículos 428 a 495), de este conjunto de normas, las agrupamos en una segunda sección de este capítulo bajo el título “Sección Segunda. Disposiciones especiales”. Ahí se analiza la reglamentación especial de las tutelas y curadurías por causa de menor edad del pupilo, las curadurías de adultos bajo interdicción y las curadurías de bienes.

La reglamentación anterior debe complementarse con la Ley Nº 18.600, de 1987, sobre deficientes mentales; con el Reglamento para la internación de personas con enfermedades mentales y sobre los establecimientos que la proporcionan (D.S. Nº 570, de 14 de julio de 2000), y con las normas de Libro VII del Código Sanitario, que corresponde a artículos 130 a 134 y lleva la rúbrica. De la observación y reclusión de los enfermos mentales, de los alcohólicos y de los que presenten estado de dependencia de otras drogas y sustancias.

Deben considerarse también la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad y su protocolo facultativo (D. S. Nº 201, de Relaciones Exteriores, de 17 de septiembre de 2008 en adelante, la Convención), y la Ley Nº 20.422, de 2010, sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad. Esta última ley derogó las normas de la Ley Nº 19.284, de 1994, sobre plena integración social de personas con discapacidad, excepto los artículos 21 (sobre accesibilidad para sillas de ruedas en edificios y construcciones), 25-A a 25-F (sobre perros de asistencia para personas con discapacidad) y artículo 65 (sobre dotación administrativa del Servicio Nacional de la Discapacidad, dependiente del Ministerio de Desarrollo Social).

SECCIÓN PRIMERA

DISPOSICIONES GENERALES

I. CONCEPTO Y CARACTERES

Las tutelas y curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que “no pueden dirigirse a sí mismos” o “administrar competentemente sus negocios” y que no se hallan bajo potestad de padre o madre que pueda darles la protección debida (artículo 338). Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y genéricamente guardadores (artículo 338). Los individuos sujetos a tutela o curaduría se llaman pupilos (artículo 346).

Algunos rasgos específicos de estas cargas en el Derecho Civil chileno son las siguientes:

a) Son incompatibles con la patria potestad u otra guarda vigente. Los tutores o curadores se nombran para la protección de personas que no están sujetas a patria potestad u otra guarda (artículos 348 y 351).

b) Son cargas de familia y existe obligación de desempeñarlas. El llamado a desempeñar una guarda es una carga de familia. La persona llamada a desempeñar esta función no puede negarse a servirlas sin causa justificada. Por ejemplo, el que ha sido llamado por testamento a servir una guarda puede incurrir en una indignidad sucesoria si se niega a servir el cargo (artículo 971).

c) Solo pueden ser guardadores las personas naturales. La calidad de persona natural del guardador se deduce del artículo 338. Hay excepciones a esta regla.

1º. Desde 1960, se autoriza a los Bancos para desempeñar como comisión de confianza el cargo de guardador testamentario general, curador adjunto, curador especial y curador de bienes en general. En cuanto curadores especiales de bienes, tienen la parte de bienes que les asigne el testamento o la donación. También pueden aceptar un nombramiento en los casos de los artículos 351, 352, 360, 361, 464 y 470 en lo que toca a la administración de bienes. Las limitaciones para realizar operaciones en situación de conflicto de intereses descritas en el artículo 412 se aplica a los directores y empleados (artículo 86, 1), de la Ley General de Bancos, cuyo texto refundido, sistematizado y concordado se encuentra en el DFL Nº 3 de Hacienda, de 1997).

2º. La Ley Nº 19.735, de 2001, introdujo el artículo 18 bis en la Ley Nº 18.600 del año 1987, para autorizar a personas naturales o jurídicas inscritas en el Registro Nacional de la Discapacidad, que se encuentren a cargo de una persona discapacitada, para tener la curaduría provisoria de sus bienes.

3º. También pueden tener la curaduría provisoria de pacientes internados en un establecimiento de salud por causa de enfermedades mentales los directores de los establecimientos de salud donde se encuentren internados (artículo 133, Código Sanitario; artículo 32, Reglamento para la Internación).

d) Pluralidad de guardadores y pupilos. Se pueden poner bajo la misma tutela o curaduría a dos o más personas cuando haya entre ellos indivisión de patrimonios. Por ejemplo, cinco hermanos menores cuyos padres murieron en un accidente. Puede nombrarse a un único curador de varios sujetos a una guarda porque existe entre ellos indivisión de patrimonios (artículo 347).

También puede nombrarse a dos o más tutores o curadores para el servicio de una guarda. Si el testador no ha dicho nada los dos o más guardadores deben obrar conjuntamente (artículo 347, inciso 3º). El testador puede dividir la administración (artículo 361). El juez puede dividir la guarda (artículo 363).

II. CLASIFICACIÓN DE LAS GUARDAS

Las guardas pueden clasificarse atendiendo al sujeto u objeto de la misma, y también en cuanto al origen del llamamiento a servir el cargo.

1. EN CUANTO AL SUJETO DE LA GUARDA

a) Tutelas

Las tutelas se extienden a la persona y a los bienes del pupilo. Están sujetos a tutela los impúberes, y solo se llama tutela a la guarda de los impúberes. Cuando el impúber llega a la pubertad el tutor pasa a ocupar el cargo de curador general (artículo 436).

b) Curadurías generales

Son curadurías generales aquellas a que está sujeto el menor adulto solo por razón de su edad, es decir, la mujer que ha cumplido 12 años y el varón que ha cumplido 14 años, pero que no han cumplido 18 años.

También son sujeto de curaduría general los adultos que deben ser puestos bajo interdicción, es decir, el pródigo o disipador, el demente, y el sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente. La interdicción consiste en la evaluación judicial (en juicio contencioso o no, según los casos) o administrativa de las causas por las que estos adultos “no pueden dirigirse a sí mismos” o “administrar competentemente sus negocios” (cf. artículo 338). Las causas obedecen a alguna condición física, psíquica o mental, o conductual.

Estas curadurías tienen por objeto directo la administración de bienes; pero indirectamente también la protección de la persona del pupilo, en la medida que no pueda dirigirse a sí mismo.

2. EN CUANTO AL OBJETO DE LA GUARDA

a) Curadurías de bienes

Las curadurías de bienes son aquellas que tienen por objeto el cuidado y conservación de un patrimonio, sin consideración de la persona titular de éste. Se caracterizan por no alcanzar a la persona sujeta a la guarda. Son objeto de este tipo de guarda: el ausente, la herencia yacente y los derechos eventuales del que está por nacer.

b) Curadurías adjuntas

Son curadurías adjuntas aquellas que están destinadas a ejercer una administración separada del actual administrador de los bienes del pupilo, ya sea que la tengan su padre y madre por patria potestad u otro curador.

c) Curadurías especiales

Las curadurías especiales son las que provee el juez y sirven para un negocio particular, como el curador ad litem.

d) Curadurías interinas o provisorias

Curaduría interina o provisoria es la que ejerce “el que es llamado por poco tiempo a servir el cargo” (artículo 375, 2º), mientras se discierne el cargo al que ha de servirlo en propiedad (artículo 371) o mientras pende el juicio de remoción (artículo 543). La interdicción provisoria (artículo 446) puede darse a un interino, si no ha sido provocada por los que son llamados a servir el cargo en propiedad.

3. EN CUANTO AL ORIGEN DEL LLAMAMIENTO A SERVIR EL CARGO

El llamamiento a servir el cargo puede proceder de un testamento, de la ley, o del juez. Existe entre estos tres títulos una cierta prelación legal. Si hay testamento, hay que estar a la voluntad del testador. A falta de testamento, es la ley quien llama a servir el cargo, supliendo en cierta forma la voluntad de quien tenía derecho a hacerlo por testamento. A falta de estos dos títulos, la guarda es dativa. Es decir, corresponde al juez nombrar a la persona que debe servir el cargo y hacerle el dicernimiento.

A continuación se explican estos tres llamamientos,

a) Guarda testamentaria

Guarda testamentaria es aquella en que el guardador está nombrado en un testamento (artículos 354 a 365).

Corresponde designar guardador por testamento:

1º. Al padre y a la madre, naturales o adoptivos; pero quedan privados de este derecho los que hubieren sido privados judicialmente de la patria potestad (artículo 271) y aquellos cuya paternidad o maternidad se hubiere establecido por sentencia judicial contra su oposición (artículo 357).

Si ambos padres han designado curador al hijo, la curaduría será deferida al que hubiere nombrado el padre o madre que tenía la patria potestad (artículo 358). Si no puede aplicarse esta regla, la curaduría será deferida a todos ellos conjuntamente (artículos 359, 361 y 363).

2º. Corresponde también este derecho al que hace al incapaz una liberalidad, a un padre o madre sin derecho a designar guardador por testamento (artículo 360); pero esta curaduría se limitará a los bienes que se donan o dejan al pupilo (artículo 360, inciso 2º), siempre que no se le deban a título de legítima (artículo 360, inciso 1º). Esto último puede ocurrir respecto del padre o madre cuya filiación se hubiere establecido contra su oposición que por este hecho ha perdido el derecho a nombrar guardador por testamento pero que, sin embargo, debe al hijo una legítima.

Este nombramiento puede hacerse: 1º: respecto del hijo menor de edad, incluso el no nacido; 2º: del hijo discapacitado de cualquier edad, interdicto o no; 3º: del hijo de cualquier edad sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente; 4º: del beneficiario de una liberalidad.

Las guardas testamentarias pueden sujetarse a modalidades:

1º Las tutelas y curadurías testamentarias admiten plazo y condición (artículo 365). A esto hay que agregar:

2º. Que puede nombrarse dos o más guardadores (artículo 361); dividiendo o no entre ellos la administración (artículo 362). Aunque también puede dividirla el juez oídos los parientes del pupilo (artículo 363).

3º. Que puede nombrarse sustitutos y sucesores (artículo 364).

Si no hay testamento que designe un guardador, la ley llama a determinadas personas a ejercer la guarda.

b) Guarda legítima

La guarda legítima es la que tiene lugar cuando falta o expira la guarda testamentaria, y, especialmente, por emancipación o suspensión de la patria potestad (artículo 366). A falta de testamento en que aparezca claramente la voluntad del padre o madre, es la ley quien llama al ejercicio de la guarda.

Están llamados por ley a servir una guarda (artículo 367): 1º: el padre; 2º: la madre; 3º: los demás ascendientes de uno y otro sexo (abuelos); 4º: los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes del pupilo (tíos, tíos abuelos).

No pudiendo ser deferida la guarda al padre o a la madre, el juez elegirá entre los ascendientes, y, a falta de ellos, entre los colaterales (hermanos o tíos), a la persona que le parezca más apta y que mejores seguridades presentar, y podrá elegir una o más y dividir entre ellas las funciones (artículo 367).

A la guarda del hijo no matrimonial es llamado: 1º: el padre o madre que primero lo reconoce voluntariamente; 2º: si lo han reconocido ambos a un tiempo, la ley llama primero al padre y luego a la madre (artículo 368). Hay que tener en cuenta que por la determinación legal de la paternidad o maternidad (por reconocimiento voluntario) termina la guarda a que se haya sujeto el hijo de filiación no determinada y este acto da al padre o madre la patria potestad sobre los bienes del hijo (artículo 249). Toda guarda es supletoria e incompatible con la patria potestad.

La guarda del hijo cuya filiación ha sido establecida judicialmente contra la oposición del padre y madre es dativa. La guarda del hijo de filiación no determinada es dativa (artículo 368).

c) Guarda dativa

La guarda dativa es la que da el juez y tiene lugar a falta de otra tutela o curaduría (artículo 370).

El juez también es llamado a dar guardador interino cuando sobrevengan un retardo o impedimento para entrar o continuar en el ejercicio de la guarda; o guardador dativo cuando corresponda nombrar a alguien suceda en propiedad a un interino, si no hay otro llamado por el testamento o la ley a desempeñar el cargo (artículo 371). Para la elección del guardador, el juez debe oír a los parientes del pupilo (artículo 372).

III. DILIGENCIAS Y FORMALIDADES PREVIAS

Para entrar en el ejercicio de una tutela o curaduría se requiere la intervención de un juez que hace el discernimiento del cargo (la autorización para entrar en su ejercicio), acepta la fianza o caución que el guardador ofrece para la conservación y restitución de los bienes, y manda hacer el inventario solemne de los bienes que entran en su administración.

1. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO

A partir de la Ley Nº 20.286, de 2008 (cf. artículo 8º, número 6), Ley Nº 19.968) los Tribunales de Familia son competentes para conocer del nombramiento de tutores o curadores a menores de edad. El procedimiento es el establecido en el artículo 102 de la Ley Nº 19.968 para asuntos no contenciosos.

La competencia para conocer del nombramiento de curadores de adultos sujetos a interdicción y para la curaduría de la herencia yacente la tiene el juez de letras en lo civil del domicilio del demandado o del último domicilio del causante. El procedimiento se rige por el artículo 838 CPC. Las diligencias de nombramiento deben ir precedidas, en estos casos, de la interdicción del adulto por causa legal. La interdicción exige un juicio ordinario, excepto que se trate de un enfermo mental bajo interdicción provisoria por resolución adminitrativa previa.

Al demandado en estos juicios hay que nombrarle un curador ad litem. La competencia para el nombramiento de un curador ad litem corresponde al juez que esté conociendo actualmente del litigio (artículo 494, inciso 2º).

2. DISCERNIMIENTO

Discernimiento es “el decreto judicial que autoriza al tutor o curador a ejercer el cargo” (artículo 373, inciso 2º).

Todas las guardas tienen que ser discernidas (artículo 373), incluso las testamentarias. No puede procederse al discernimiento de una guarda sin previa interdicción del demente, disipador, sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente (artículo 843 CPC).

El propio curador (nombrado por testamento, llamado por ley o designado por el mismo menor adulto) pide al tribunal que haga el discernimiento. Este decreto debe ser reducido a escritura pública suscrita por el juez (artículos 853 y 854 CPC).

Los actos y contratos realizados antes del discernimiento son nulos; pero el discernimiento validará los actos anteriores de cuyo retardo haya podido seguirse perjuicio al pupilo (artículo 377). La sanción, por tanto, es la inoponibilidad de esos actos al pupilo.

3. FIANZA O CAUCIÓN

Para proceder al discernimiento es necesario que se otorge la fianza o caución a que el tutor o curador esté obligado (artículo 374). En lugar de fianza, podrá prestarse prenda o hipoteca suficiente (artículo 376). Puede ser una misma la escritura en que se inserta el discernimiento y la de fianza u otra caución (artículos 855, 857 CPC).

Se exceptúan de la obligación de rendir fianza, prenda o hipoteca suficiente los tutores o curadores que sean: 1º: cónyuge, ascen-diente y descendiente del pupilo; 2º interinos, es decir, conforme al artículo 856 CPC, llamados por menos de tres meses a servir el cargo; o 3º nombrados para un negocio sin administración de bienes.

Si el pupilo tuviere pocos bienes, el guardador “que fuere persona de conocida probidad y de bastantes facultades para responder de ellos” podrá ser relevado por la justicia de la obligación de rendir fianza (artículo 375, inciso final). Puede incluso ser relevado de la obligación de reducir a escritura pública el discernimiento si “la fortuna del pupilo fuere escasa a juicio del tribunal” (artículo 854 CPC).

Sin embargo, no se puede pedir relevo del inventario solemne. Ni aun el testador puede eximir al tutor o curador de la obligación de hacer inventario (artículo 379). Esto es importante porque el inventario es también una garantía de conservación. Si no hay bienes que inventariar se deja constancia fehaciente hecha por el tribunal.

Cabe observar que tampoco se puede pedir relevo de la obligación de rendir cuentas, y ni aun el testador puede exonerar al tutor o curador de esta obligación.

4. FACCIÓN DE INVENTARIO

“No se dará la administración de bienes, sin que preceda inventario solemne” (artículo 374, inciso 2º). El inventario solemne es un procedimiento judicial no contencioso regulado en el Título VII del Libro IV del Código de Procedimiento Civil (artículos 858 a 865).

a) Confección del inventario

El inventario solemne es el que se hace previo decreto judicial, ante escribano y dos testigos (artículo 381; artículo 859 CPC).

El guardador es obligado al inventario dentro de los 90 días subsiguientes al discernimiento y antes de tomar parte alguna en la administración sino cuando fuere absolutamente necesario (artículo 378). El juez podrá ampliar o restringir el plazo (Id.). El testador no puede eximir al guardador de la obligación de hacer inventario (artículo 379). Pero, si los bienes fueren demasiado exiguos, el juez puede remitir la obligación de hacer inventario solemne, exigiendo un “apunte privado” o inventario simple, con las firmas del guardador, de tres de los parientes más cercanos del pupilo mayores de edad u otras personas respetables a falta de éstas (artículo 380). Concluido el inventario este se protocolizará en el registro del Notario que lo formó o en el que designe el juez (artículo 863 CPC).

Por la negligencia del guardador en el cumplimiento de esta obligación “y por toda falta grave que se le pueda imputar” el guardador puede ser removido de su cargo y deberá responder de toda pérdida o daño que hubiere resultado al pupilo (artículo 378, inciso 3º). En este sentido, la obligación de hacer inventario solemne es una obligación grave, que exige suma diligencia o cuidado, y cuyo incumplimiento se equipara al dolo (artículo 44).

b) Contenido

Los artículos 382 a 389 especifican las obligaciones que pesan sobre el guardador al momento de inventariar los bienes. Estas normas son de la máxima importancia pues se aplican para la aceptación de la herencia con beneficio de inventario (artículo 1253) y para la liquidación de la sociedad conyugal (artículo 1765).

El inventario consiste en una relación de todos los bienes, raíces y muebles, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad, con todas las explicaciones necesarias para que el guardador esté a cubierto de responsabilidad. Se incluyen los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas, los créditos y deudas de que hubiere comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los objetos presentes, “exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea necesario destruir por algún fin moral” (artículo 382). Si con posterioridad aparecieren otros bienes, se hará también inventario solemne de ellos (artículo 383). Se incluye aun las cosas que no sean propias del pupilo, si se encontraren entre las que son (artículo 384); por ejemplo, bienes que le pertenecen en común con otras personas. La mera aserción de pertenecer algo a otra persona no hace prueba en cuanto al verdadero dominio (artículo 385).

El guardador no será oído en cuanto los errores de peso, cuenta, o calidad que alegue haber en el inventario (artículo 386), ni en cuanto a bienes que se incluyeron a sabiendas de que no existían (artículo 387). Los pasajes oscuros o dudosos del inventario se interpretarán a favor del pupilo, salvo prueba en contrario (artículo 388). Si un nuevo guardador ha de suceder a otro, se levantará un nuevo inventario en base al anterior, anotando las diferencias, y este segundo será el inventario del sucesor (artículo 389).

El inventario tiene importancia para las cuentas que debe llevar el guardador, para la restitución de bienes y la rendición de cuentas al final de la administración y para determinar la responsabilidad del guardador (artículos 415, 417, 422, 423).

IV. INCAPACIDADES Y EXCUSAS DEL GUARDADOR

Los guardadores deben ser legalmente capaces. Pero la ley establece incapacidades especiales que pueden impedir el servicio del cargo desde que este es deferido; o pueden sobrevenir al discernimiento. Estas se denominan incapacidades. La ley también contempla circunstancias especiales que pueden hacer muy gravoso el ejercicio de la guarda, y que habilitan al sujeto llamado a servir el cargo para excusarse de él. Estas se llaman excusas. Toda esta materia está regulada en el Título XXX del Libro I (artículos 496 a 525).

1. INCAPACIDADES O PROHIBICIONES

Incapacitan para servir el cargo de tutor o curador los siguientes hechos o circunstancias (artículos 496 a 513):

1º. Incapacidades físicas o morales (artículo 497).

Pertenecen a esta categoría las siguientes incapacidades especiales: ser la persona llamada al cargo ciega, muda o demente; tener domicilio fuera del territorio de la República; no saber leer ni escribir; estar bajo interdicción de administrar los propios bienes por resolución judicial o por disipación; notoria mala conducta; haber sido condenado por delito que merezca pena aflictiva; haber sido privado de la patria potestad de los propios hijos por resolución judicial; haber sido removido de una guarda anterior por torcida o descuidada administración (artículo 497);

2º. Incapacidades relativas a la profesión u oficio (artículo 498).

Ejercer un cargo público por largo tiempo y fuera del país (artículo 498);

3º. Incapacidades relativas a la edad (artículos 500 y 501).

Ser menor de 21 años (artículos 500 y 501). El mayor de 65 años se presume capaz, pero puede excusarse de servir el cargo;

4º. Incapacidades relativas a relaciones de familia entre el tutor o curador y el pupilo.

No puede ser el padrastro curador del entenado; ni el marido o la mujer curador del otro cónyuge si están separados de bienes; ni el hijo curador de su padre disipador (artículos 502 a 504);

5º. Incapacidades relativas a conflictos de intereses y diferencias de religión con el pupilo (artículos 505 a 508).

Disputar o haber disputado el estado civil del pupilo; ser su acreedor o deudor, o litigar contra él por intereses propios o ajenos (estos casos no se aplican al cónyuge, ascendientes ni descendientes del pupilo, ni al que ha sido nombrado por testamento en ciertos casos; ni se extienden a créditos o deudas de poca monta); profesar una religión diversa de aquella en que debe ser o ha sido educado el pupilo (excepto que los ascendientes o consanguíneos más próximos acepten este impedimento) (artículos 505 a 508);

6º. Cualquiera de las incapacidades anteriores que sobrevenga al nombramiento pondrá fin a la guarda (artículos 509 a 513).

2. EXCUSAS PARA SERVIR EL CARGO

a) Causas por las que puede una persona excusarse de ejercer el cargo

Las excusas (artículos 514 a 518) se refieren a circunstancias personales que impiden o hacen demasiado oneroso el servicio de la guarda, y deben hacerse valer para evitar la sanción que tiene el rechazo a este servicio sin causa, que es la indignidad sucesoria (artículo 971).

Las excusas pueden dividirse en tres grupos:

1º. Derivadas de una función que se cumple en la sociedad.

Pueden excusarse: el Presidente de la República, los ministros de Estado, los ministros de Corte, los administradores y recaudadores de rentas fiscales, las personas obligadas a servir por un largo tiempo un empleo público; los sacerdotes o ministros de entidades religiosas; las personas que pertenezcan a las Fuerzas de Defensa Nacional o Carabineros.

2º. Circunstancias personales que impiden el servicio de la guarda.

El llamado al ejercicio de una guarda puede excusarse por alguna circunstancia personal que le dificulta el servicio del cargo. El Código menciona el caso de las personas cuyo domicilio se encuentra a considerable distancia de la comuna donde vive el pupilo, personas con una enfermedad grave habitual o que tengan más de 65 años, y los pobres que estén precisados a vivir de su trabajo diario.

3º. La circunstancia de encontrarse actualmente al cuidado personal de una o más personas.

La persona llamada a desempeñar el cargo puede excusarse por encontrarse ejerciendo el cuidado personal de una o más personas. Estos casos son el del padre o madre que tenga a su cargo el cuidado del hogar, la persona que ejerce ya dos guardas o, estando casado, una; el que tenga bajo su patria potestad cinco hijos o más, y el que haya ejercido la guarda por más de diez años con el mismo pupilo.

b) Oportunidad para hacer valer las excusas

Estas excusas deben ser alegadas al tiempo de diferirse la guarda. Si son sobrevinientes, deben alegarse dentro de plazo:

1º. Si la persona a quien se le ha deferido la guarda se halla dentro del territorio jurisdiccional del juez, deberá alegarla dentro de los 30 días subsiguientes desde que le ha sido puesto en conocimiento.

2º. Si se halla fuera del territorio jurisdiccional, pero dentro de la República, se ampliará el plazo por cuatro días cada cincuenta kilómetros.

3º. Si se encuentra en país extranjero e ignora cuándo va a regresar al país, o se desconoce su paradero, podrá el juez señalar un plazo para que acepte o se excuse.

La sanción por el retardo impone al tutor o curador la responsabilidad de los perjuicios que acarrea dicha dilación, y serán inadmisibles sus excusas voluntarias, a menos que por el interés del pupilo convenga acogerlas.

Con todo, las incapacidades y las excusas se asemejan en cuanto ambas deben ser judicialmente declaradas (artículos 524 y 525).

V. ADMINISTRACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES

El Título XXI del Libro I destina 37 artículos a fijar la extensión y límites de la administración de los tutores y curadores, expresa la rúbrica, “relativamente a los bienes”. Esta administración se despliega en dos dimensiones: la representación legal (artículo 43) y la administración de bienes.

Todo este conjunto de normas puede considerarse derecho supletorio general de las atribuciones y limitaciones de quienes están llamados a administrar bienes ajenos. El valor supletorio general de estas normas tiene todavía más importancia respecto de cualquier administración fiduciaria, aunque se haga a nombre propio y por cuenta propia. A continuación se explican las facultades relativas a la representación legal, a la administración de bienes y las obligaciones del tutor y curador durante el ejercicio del cargo, y a su término.

1. REPRESENTACIÓN LEGAL

Una primera función de los tutores y curadores es la de representar legalmente al pupilo. El artículo 43 dice que son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador.

La extensión de esta representación legal parece quedar definida por el artículo 390. Ahí se expresa que al tutor o curador toca representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales y extrajudiciales que le conciernan y que puedan menoscabar sus derechos o imponerles obligaciones.

La función de autorizar las actuaciones del pupilo, que expresamente reconoce el Código Civil, tiene la máxima relevancia en el contexto de una capacidad de obrar limitada o disminuida. Esto ocurre no solo respecto del menor adulto, sino también respecto del disipador y del interdicto por demencia. El discapacitado inscrito en el Registro Nacional de la Discapacidad actualmente puede, por ejemplo, celebrar un contrato de trabajo con autorización del curador.

Para que las actuaciones del tutor o curador obliguen al pupilo y produzcan “respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado el mismo” (artículo 1148), el guardador debe expresar que actúa en representación del pupilo en el mismo acto o contrato (artículo 411). Si actuando a nombre y por cuenta del pupilo no expresa esta circunstancia en el acto o contrato, puede incurrir en la sanción del agente oficioso (artículo 2290): que se repute ejecutado el acto o celebrado el contrato en representación del pupilo solo si le fuere útil y no de otro modo (artículo 411).

2. ADMINISTRACIÓN DE BIENES

En lo relativo a la administración de bienes el Código se refiere a las formas que puede adoptar esta administración (conjunta o mancomunada, o individualmente y por separado), y a las facultades del tutor o curador en esta administración.

a) Formas que puede adoptar la administración y facultades

La administración puede confiarse a un solo guardador, o a una pluralidad de éstos.

En este segundo caso, la regla general es que deben actuar todos de consuno o conjuntamente (cf. artículo 418) (con doble o múltiple firma), lo que se opone a la actuación separada e indistinta (con una firma). Entre ellos pueden darse mandato recíproco para actuar separadamente; pero esta división privada de la administración los deja sujetos a responsabilidad solidaria (artículo 421). Solo la división testamentaria o con aprobación judicial de la guarda entre varios tutores o curadores les permite responder subsidiariamente por los actos de los otros, si pudieron oponerse a ellos (artículos 419, inciso 1º y 416).

El testamento pudo haber previsto la existencia de un consultor (artículo 392), a quien el guardador debe consultar el ejercicio de su cargo, pero sin obligarlo a someterse a su opinión, salvo que mediante testamento el causante haya estipulado expresamente que el guardador está obligado a obedecer lo que éste le señale. Sin embargo, bajo esta situación, pueden suscitar conflictos entre ellos, respecto a si se debe realizar o no un negocio, por lo que para estos casos de discordia el legislador faculta al guardador a actuar previa autorización judicial.

Según el grado de compromiso patrimonial que suponen para el pupilo, hay tres categorías de actos en la administración de bienes del pupilo: 1º: Actos de simple administración que se pueden ejecutar libremente; 2º: Actos sujetos a formalidades o limitaciones. Estas pueden ser la autorización de otros tutores o curadores, o de la justicia, que siempre es previa al acto; la aprobación judicial, posterior al acto, y otras medidas de publicidad o seguridad, y 3º: Actos que están directamente prohibidos por la ley. A continuación se examinan estas normas según estas tres categorías de actos.

b) Actos de simple administración que puede ejecutar libremente

“El tutor o curador administra los bienes del pupilo, y es obligado a la conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo” (artículo 391); tendrá especial cuidado de interrumpir las prescripciones que puedan correr contra el pupilo (artículo 409); cobrar los créditos en cuanto se hagan exigibles y perseguir a los deudores incluso por medios legales, y pagar las deudas (artículos 405 y 408); invertir los dineros ociosos del pupilo, al interés corriente o en bienes raíces, y será responsable del lucro cesante por la omisión de este deber (artículo 406). En general, es facultado para realizar libremente todos los actos de administración (cf. artículo 2132).

c) Actos sujetos a formalidades o limitaciones

Enajenación y gravamen de bienes raíces del pupilo

Solo con autorización judicial por “utilidad o necesidad manifiesta” puede el tutor o curador:

1º. Enajenar bienes raíces del pupilo, y gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre o hipoteca (artículo 393).

2º. Enajenar bienes muebles preciosos o que tengan valor de afección del pupilo (id.).

Una vez autorizadas judicialmente, las enajenaciones mencionadas anteriormente deberán hacerse en pública subasta (artículo 394), salvo que hubiere precedido decreto de ejecución y embargo, o que estos bienes hubieren sido transferidos al pupilo con la carga de constituir hipoteca, censo o servidumbre sobre ellos (artículo 394).

Actos relativos a intereses del pupilo en sucesiones o comunidades proindiviso

Estos actos están sujetos a diversos controles. Estos son:

1º. Autorización judicial para pedir la partición de bienes del pupilo (artículo 396), y para repudiar herencias deferidas al pupilo (artículo 397).

2º. Aprobación judicial para la eficacia de actos legales de partición de herencias o bienes raíces que el pupilo tenía con otros proindiviso (artículo 399).

3º. Beneficio de inventario y tasación: para aceptar herencias (artículo 397), y para aceptar donaciones y legados que impusieren gravámenes al pupilo (artículo 398).

Donación de bienes del pupilo

El tutor solo puede donar bienes muebles con autorización judicial, por causa grave (artículo 402, inciso 1º).

Transacción o compromiso sobre bienes del pupilo

El tutor o curador requiere autorización judicial para proceder a transacciones o compromisos sobre derechos que valgan más de un centavo, y bienes raíces, y aprobación judicial de la transacción o fallo del compromisario (artículo 400).

Cambio de destino de dineros

El tutor o curador requiere autorización judicial, con conocimiento de causa, para dar otro destino a dineros dejados o donados con un determinado propósito (artículo 401).

Arrendamiento de bienes raíces del pupilo

El arrendamiento por largo tiempo a terceros de bienes raíces del pupilo (más de cinco años los predios urbanos, más de ocho los rurales, o más tiempo del que reste al pupilo para llegar a los dieciocho años) es inoponible a éste en lo que exceda los límites legales (artículo 407).

Conflictos de intereses del tutor o curador

El tutor o curador requiere autorización de otros tutores o curadores generales, o del juez en subsidio, para:

1º. Cualquier acto o contrato en que “directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio” (artículo 412, inciso 1º). Se trata de autocontratos realizados por el guardador por cuenta del pupilo y de sí mismo o de personas relacionadas con él. Estos actos o contratos deben estar autorizados por otros tutores o curadores o por la justicia en subsidio.

2º. Pagarse con dineros del pupilo las anticipaciones que le haya hecho el tutor o curador de lo suyo, más intereses corrientes (artículo 410, inciso 1º), y

3º. Pagarse “alguna especie, raíz o mueble” que el pupilo le deba “a título de legado, fideicomiso o cualquier otro” (artículo 410, inciso 2º). La entrega de estas especies requiere escritura pública si se trata de bienes raíces. Si se trata de bienes muebles, se recomienda dar carta de pago (por escrito).

d) Actos prohibidos por la ley

La ley prohíbe los siguientes actos del guardador:

1º. La donación de bienes raíces del pupilo (artículo 402 inciso 1º), y

2º. La compraventa y arrendamiento por el guardador, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, de bienes raíces del pupilo (artículo 412 inciso 2º). Se trata de autocontratos de compraventa o arrendamiento del tutor o curador por cuenta del pupilo y de sí mismo, o de sus ascendientes o descendientes. Este tipo de autocontrato está prohibido por incompatibilidad de intereses.

3. OBLIGACIONES DEL GUARDADOR DURANTE LA GUARDA Y A SU TÉRMINO

El guardador tiene las siguientes obligaciones imperativas durante el ejercicio del cargo y a su término:

1º. Llevar cuenta de la administración y exhibirla si es requerido (artículos 415 y 416);

2º. Restituir los bienes del pupilo una vez expirado el cargo (artículo 417) a quien corresponda (artículo 415 inciso 1º);

3º. Rendir cuenta al final de su administración (artículos 415 inciso 1º, 422 y 418)

4º. Pagar el saldo a favor o en contra del pupilo: este saldo es un crédito privilegiado del pupilo contra el guardador (artículos 414 y 424).

La primera de estas obligaciones debe desarrollarse durante toda la época que dure la guarda; mientras que la segunda, tercera y cuarta, nacen una vez que cesa el guardador en su cargo.

VI. RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR

1. EL GUARDADOR RESPONDE DE LA CULPA LEVE

La responsabilidad del guardador se extiende hasta la culpa leve inclusive (artículo 391), es decir, está obligado a emplear en la administración de los bienes del pupilo la diligencia o cuidado que emplearía en sus negocios propios (artículo 44). Corresponde este grado de responsabilidad al que administra por un interés, que es la décima con que se compensa su servicio.

Si hay pluralidad de guardadores esta responsabilidad es solidaria entre todos ellos (artículo 419); lo mismo si uno de ellos obra con mandato de los otros (artículo 413), y cuando se dividen funciones por acuerdo privado entre ellos (artículo 421).

Cuando se divide la guarda por el juez o por el testador la responsabilidad es individual, pero subsidiaria. Sin embargo, el legis-lador contempla dos casos en que el guardador puede exonerarse de esta subsidiariedad:

1ª. Cuando ocurrió al juez para oponerse al acto haciendo uso del derecho que confiere el artículo 416 inciso 2º a cualquier tutor o curador (artículo 419);

2ª. Cuando los diversos guardadores en que se encuentra dividida la guarda por el testamento o por el juez ejercen su administración en distintas comunas (artículo 420).

2. CASOS DEL GUARDADOR APARENTE U OFICIOSO

La responsabilidad del guardador puede verse aumentada en ciertos casos.

a) El guardador aparente

Guardador aparente es el que ejerce la guarda no siéndolo, pero creyendo serlo (artículo 426). En este caso hay que distinguir si el guardador está de buena o mala fe y, en el primer caso, si ha habido o no discernimiento de la guarda.

Si el guardador aparente administró de buena fe sin que haya habido discernimiento de la guarda, responde como el guardador real, pero sus actos obligan al pupilo solo si le hubieren reportado “positiva ventaja”. El que administró de buena fe una guarda que, además, le fue discernida por el juez, tiene derecho al diez por ciento de los frutos (la décima), que es la remuneración ordinaria de la guarda.

El que intervino en la administración de mala fe, fingiendo tener la guarda, será removido de la administración, perderá todo derecho a una remuneración por ella y podrá ser perseguido (penalmente) por el engaño (delito de estafa).

b) El guardador oficioso

Guardador oficioso es el que sabe que no es guardador pero se ocupa de la administración para no causar perjuicio al pupilo (artículo 427). El que “en caso de necesidad” y “por amparar al pupilo” toma la administración de sus bienes debe pedir inmediatamente al juez que se provea el cargo, y mientras tanto administra como agente oficioso. El retardo voluntario en pedir el nombramiento lo hará responsable hasta de la culpa levísima.

VII. REMUNERACIÓN DEL GUARDADOR

En recompensa de su trabajo, el Código Civil reconoce al tutor o curador un derecho a la décima parte de los frutos de los bienes que administra (artículo 526, inciso 1º). La décima se cobra o se abona a cuenta del guardador “a medida que se realicen los frutos” (artículo 535, inciso 1º), es decir, a medida que se vayan reduciendo a dinero. Por tanto, si se trata de frutos civiles, el guardador hace suya la décima en cuanto éstos se devengan. Si se trata de frutos naturales o industriales, el guardador hace suya la décima en la medida que estos se vendan.

La décima del guardador se computa sobre el valor de los frutos líquidos, es decir, deducidos del bruto devengado los gastos necesarios para producirlos. Por eso el Código Civil explica que en el cómputo de la décima se descuentan las expensas invertidas y las cargas o gravamenes a que esté sujeto el patrimonio (artículo 535). Los frutos pendientes al principiar la guarda se imputan al cálculo de la décima, y los pendientes al expirar la guarda, no (artículo 536). Se incluyen los productos de canteras y minas, que el Código Civil equipara a frutos de la cosa; pero se excluyen “las materias que separadas no renacen” y “aquellas cuya separación deteriora el fundo o disminuye su valor”. “Por consiguiente, no se contará entre los frutos la leña o madera que se vende, cuando el corte no se hace con la regularidad necesaria para que se conserven en su ser los bosques y arbolados” (artículo 537).

Se imputan asimismo a la décima las asignaciones que el testamento haya hecho al curador por su servicio. Si éstas fueren menores que la décima que le toca, tendrá derecho a la diferencia, y no será obligado a restituir aquello en lo que exceda, siempre que este exceso quepa en la cuarta de libre disposición del testador (artículo 529). Las excusas del curador para ejercer la guarda lo privan de lo que por testamento se le asignó; pero las excusas sobrevinientes lo privarán solo de la proporción (artículo 530). Las incapacidades preexistentes privan al curador de todo derecho a la asignación testamentaria que se le hizo; pero las sobrevinientes no (artículo 531).

Si hubiere sido necesario el nombramiento de un interino, se le dará íntegramente su décima por todo el tiempo en que le toque administrar. El propietario podrá retener la asignación testamentaria que se le hizo en compensación si el nombramiento del interino fue por causa justificada; pero el interino llevará igualmente décima por los bienes que le toque administrar (artículo 532).

Los gastos necesarios en el desempeño de la guarda se abonarán separadamente al guardador y no se imputarán a su décima (artículo 528).

Pierden el derecho a décima: 1º: los que administran fraudulentamente; 2º: los que administran descuidadamente, en la parte que por su negligencia hubieren experimentado notable disminución los frutos o productos de la cosa, y 3º: los que contraen matrimonio con el pupilo antes de que haya cumplido dieciocho años, sin que esté aprobada judicialmente la cuenta de la guarda. Esta prohibición se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila. Pero cesa esta sanción si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendiente llamados a dar el asenso (artículo 116). En estos casos, el guardador queda obligado a restituir lo que hubiere percibido a título de remuneración, y queda a salvo el derecho del pupilo a perseguir la indemnización de perjuicios.

No tienen derecho a décima: 1º: si los frutos fueren tan exiguos que apenas basten para la subsistencia del pupilo (artículo 534); 2º: el curador de bienes del ausente; 3º: el curador de la herencia yacente, y 4º: los curadores especiales. A estos últimos les asignará el juez una cantidad en recompensa de su trabajo (artículo 538).

VIII. REMOCIÓN DEL GUARDADOR

La remoción consiste en privar al tutor o curador del cargo por sentencia judicial si hay causa legal.

1. CAUSALES DE REMOCIÓN

Las causales de remoción se encuentran establecidas en el artículo 539 y son las siguientes:

1º. Incapacidad, es decir, que concurra o sobrevenga alguna de las incapacidades de los artículos 497 a 508;

2º. Fraude o culpa grave en el ejercicio del cargo, y en especial por las causas señaladas en los artículos 378 (retardo u omisión de la obligación de hacer inventario) y 434 (continuada negligencia en proveer a la sustentación y educación del pupilo). El tutor o curador que es removido de una guarda por esta causa será también removido de toda otra que tenga a petición del defensor, de cualquiera del pueblo, o de oficio (artículo 541);

3º. Ineptitud manifiesta, que es cuestión de hecho que determinan los jueces del fondo;

4º. Actos repetidos de administración descuidada; por esta causal no podrá ser removido el tutor o curador que fuere ascendiente, descendiente o cónyuge del pupilo; pero se le asociará otro tutor o curador para la administración (cf. artículo 344). Se presume descuido habitual en la administración por el hecho de “deteriorarse los bienes”, o “disminuirse considerablemente los frutos”. El tutor o curador que no dé explicación satisfactoria de este deterioro o disminución será removido del cargo (artículo 540);

5º. Conducta inmoral, de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo; que también es cuestión de hecho que determinan los jueces del fondo en función de los antecedentes de hecho.

2. QUIÉNES PUEDEN PROVOCAR LA REMOCIÓN

Según el artículo 542, pueden provocar el juicio de remoción:

1º. Cualquiera de los consanguíneos del pupilo;

2º. Su cónyuge;

3º. Cualquier persona del pueblo;

4º. El pupilo mismo llegado a la pubertad, recurriendo al defensor; 5º. El juez de oficio.

Siempre serán oídos los parientes (artículo 42) y el ministerio público (artículos 10 y 366 COT).

3. EFECTOS DEL JUICIO Y DE LA SENTENCIA DE REMOCIÓN

Pendiente el juicio de remoción, se deberá nombrar un interino. El interino excluirá al propietario que no sea ascendiente, descendiente o cónyuge, y será agregado al que lo fuere (artículo 543). Removido el guardador, se debe proceder a nombrar otro en propiedad.

El que es removido por administración fraudulenta o descuidada pierde todo derecho a remuneración por la administración y debe restituir al pupilo lo que haya percibido a ese título (artículo 533), y queda obligado a indemnizar cumplidamente al pupilo y a responder criminalmente de los delitos que haya cometido en el ejercicio de su cargo (artículo 544).

El que es removido por torcida o descuidada administración, o en el juicio subsiguiente ha sido condenado a indemnizar por fraude o culpa grave incurre en incapacidad (artículo 497, 12º). Si es removido judicialmente de la guarda, el padre o la madre pierden el derecho a designar guardador testamentario al hijo (artículo 357).

SECCIÓN SEGUNDA

DISPOSICIONES ESPECIALES

Conforme al artículo 339, las disposiciones que agrupamos bajo esta rúbrica están distribuidas en los Títulos XXIII a XXIX del Libro I del Código Civil (artículos 428 a 495).

Hemos organizado el análisis de este conjunto de normas de la siguiente forma. Primero, la tutela y curaduría general a que están sujetas algunas personas por la sola razón de su edad (§ I). Segundo, las curadurías a que deben sujetarse algunas personas adultas bajo interdicción por disipación, demencia, sordera o sordomudez que no les permite darse a entender claramente (§§ II a V). Tercero, las curadurías de bienes, es decir, la curaduría del ausente, de la herencia yacente y de los derechos eventuales del que está por nacer (§ II). Cuarto, las curadurías adjuntas y especiales, que no siempre consisten en la administración de bienes (§ VII). Revisamos, primeramente, la tutela y la curaduría general del menor adulto.

I. LA TUTELA Y LA CURADURÍA GENERAL POR MENOR EDAD

La tutela y la curaduría general por la sola edad del pupilo tienen la peculiaridad de ser instituciones destinadas a la protección de personas, consideradas total o relativamente incapaces (artículo 1447). Se trata de infantes (todos los menores de siete años), impúberes (mujeres menores de doce años y varones menores de catorce años) y menores adultos (adultos menores de dieciocho años) (artículo 26). Estas guardas no necesitan la interdicción del sujeto a favor de quien se establecen.

Tiene importancia observar que la Ley Nº 19.585, de 1998, puso a los hijos no matrimoniales bajo la patria potestad del padre o madre, o ambos, respecto de quien la filiación se encuentre determinada (por reconocimiento voluntario). Esto supuso un tremendo cambio práctico, pues antes de la reforma estos menores debían sujetarse a tutela o curaduría. Estas funciones normalmente eran discernidas al padre o madre que tenía al hijo bajo su cuidado; pero debían constituirse legalmente por decreto judicial. Actualmente es la ley la que pone estos menores bajo la patria potestad del padre o madre que lo ha reconocido.

Por tanto, actualmente, la relevancia de las reglas especiales sobre tutela y curaduría general del menor adulto está referida a menores de filiación materna y paterna no determinada (artículo 224, inciso 2º; artículo 249), a menores de filiación determinada por sentencia judicial contra la oposición del demandado (artículo 203), a menores emancipados por muerte del padre y de la madre (artículo 270) y a menores emancipados judicialmente (artículo 271).

Esto último puede ocurrir, por ejemplo, por inhabilidad física o moral de ambos padre y madre (artículo 271, número 4º). Interesa consignar aquí que la resolución judicial que confía el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, por inhabilidad física o moral de ambos padres (artículo 226), configura una causa de emancipación judicial de los hijos (artículo 271, número 4º). Las personas llamadas por ley a esta tutela o curaduría son también las que deben deben pedir el discernimiento del cargo (artículo 373).

1. LA TUTELA

Tutela es la guarda que se extiende al cuidado personal del pupilo y a la administración de sus bienes. La tutela está regulada en el Título XXII del Libro I (artículos 428 a 434). Los únicos que pueden ser sometidos a una tutela son los impúberes, es decir, la mujer que no ha cumplido doce años y el varón que no ha cumplido catorce (artículo 26), que no estén bajo la patria potestad de padre o madre.

Se refieren estas normas a la crianza y educación del pupilo. El tutor debe conformarse a la voluntad de los que tengan el cuidado personal del menor, según las normas del Título IX, debiendo acudir al juez cuando lo estime conveniente (artículo 428). Por incapacidad física o moral de ambos padres, el cuidado personal del menor debe ser dado por el juez a una o más personas competentes, debiendo preferir a los parientes consanguíneos más próximos y entre estos a los ascendientes (artículo 226). El tutor debe velar por que las personas que tienen bajo su cuidado al menor cumplan con su deber (artículo 429) y por que el menor no resida en la misma habitación o bajo el cuidado de quienes hayan de sucederlo en caso de muerte, excepto los ascendientes (artículo 430).

El tutor debe suministrar los bienes necesarios para la crianza y educación del menor, si los padres no proveyeron por testamento, aprovechando los frutos y solo tocando los capitales si fuere estrictamente necesario (artículos 431 y 432). Si el menor no tuviere bienes para su sustentación y educación el tutor debe pedirlos a quien corresponda proporcionarle alimentos (artículo 433). La negligencia continuada en cumplir estos deberes será motivo suficiente para removerlo de la guarda (artículo 434).

2. CURADURÍA GENERAL DEL MENOR ADULTO

Curaduría general es “aquella a que sólo por razón de su edad está sujeto el adulto emancipado” (artículo 435). Por tanto, el sujeto de esta guarda es el que no ha cumplido 18 años; que no está sujeto a patria potestad por encontrarse esta suspendida (artículos 267 y 268), o por emancipación legal (artículo 270) o judicial (artículo 271).

Todos los menores de 18 años, que no están bajo el cuidado personal y patria potestad de su padre o madre, deben tener un curador que los represente legalmente y administre sus bienes, de haberlos. “Llegado el menor a la pubertad, su tutor entrará a desempeñar la curatela por el solo ministerio de la ley” sin que sea necesario discernirle el cargo ni que rinda caución ni practique inventario solemne. Las cuentas de la tutela y de la curatela se rendirán conjuntamente (artículo 436).

En esta curaduría la voluntad del menor tiene relevancia. Puede pedir él mismo al juez que se designe a la persona que él desee; pueden pedir el nombramiento sus parientes, pero la designación recae en la persona que el menor designe si el juez, oyendo al defensor de menores, la considera idónea (artículo 437).

El Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de abril de 2016, Rol 2867-15-INA) acogió un requerimiento de inaplicabilidad del artículo 367 del Código Civil (personas llamadas a la guarda legítima de un incapaz), presentado por una jueza del Tribunal de Familia de la Comuna de Pudahuel (Santiago). El requerimiento y la decisión del Tribunal se hacen con la convicción errada, a nuestro juicio, de que no habiendo testamento la curaduría del menor adulto es legítima. Prefiere por especialidad el artículo 437 (artículo 339), en el que la ley repite tres veces que el juez debe nombrar curador a la persona designada por el menor, si este es adulto, y la persona fuere idónea; solo a falta de ella puede el juez buscar otros parientes llamados por la ley. El trámite que motiva la decisión del Tribunal es la gestión no contenciosa promovida por el hermano mayor de edad de dos jóvenes de 14 y 15 años respectivamente, que son huérfanas de padre y madre, es decir, emancipadas por la muerte del padre y de la madre (artículo 270).

En cuanto a la crianza y educación, el curador tiene las mismas facultades del tutor (artículo 438).

El menor adulto tiene la autonomía y facultades que la ley confiere al menor bajo patria potestad en cuanto a la administración de su peculio profesional o industrial. Sus actos y contratos lo obligan en este peculio; pero no podrá tomar dinero a interés ni comprar al fiado sin autorización escrita del curador y si lo hiciere sin esta autorización solo será obligado en cuanto esto le hubiere reportado beneficio (artículos 439 y 260). El curador puede dar al pupilo la administración de alguna parte de sus bienes, pero debe autorizar sus actos; se presume la autorización en todos los actos de ordinaria administración (cf. artículo 2132) (artículo 440).

El curador ejercerá de pleno derecho la tutela o curatela de los hijos bajo patria potestad del pupilo (artículo 440, inciso 3º). Se entiende que la patria potestad del pupilo sobre sus hijos menores se encuentra suspendida de pleno derecho por menor edad (artículos 267 y 268). Lo que el Código Civil agrega es que el mismo curador del padre o madre ejercerá de pleno derecho la tutela o curatela de los hijos del pupilo.

Por último, el menor adulto puede pedir la intervención del defensor de menores para oponerse a algún acto del curador del que le resulte manifiesto perjuicio, y éste, encontrando fundado el reclamo, ocurrirá al juez (artículo 441). Esta guarda cesa ipso iure cuando el menor llega a la mayoría de edad.

II. LAS CURADURÍAS DE ADULTOS BAJO INTERDICCIÓN EN GENERAL

1. CUESTIONES PREVIAS

a) Diferencia entre discapacidad e interdicción

La discapacidad es un concepto más amplio que las causas por las que puede ponerse a una persona bajo interdicción (o incapacitación jurídica). La discapacidad incluye “deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales [de las personas] a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás” (artículo 1, Convención; en el mismo sentido, artículo 5º, Ley Nº 20.422, de 2010; mejorando los límites del artículo 2º, Ley Nº 18.600, de 1987).

La discapacidad puede afectar a un menor y a un adulto; no tiene edad. Sin embargo, el discapacitado menor de edad que está bajo patria potestad o bajo tutela o curaduría general tiene a un adulto que puede darle la protección debida, en el plano personal y patrimonial. Cuando el discapacitado sale de la menor edad, cesa la patria potestad o la curaduría general. Es entonces cuando puede ser necesario evaluar su interdicción o incapacitación jurídica.

Algunas discapacidades son compatibles con el sentido amplio en que el Código Civil emplea el término demente (artículos 338, 457), por lo que podría afirmarse que lo incluyen. También son compatibles con lo que puede entenderse por disipación (artículo 445), que es la consecuencia de un trastorno más o menos profundo de base, y con el impedimento físico o sensorial del “sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente” (artículo 469). Las discapacidades no exigen por sí mismas la interdicción del discapacitado. Pero si además configuran lo que jurídicamente se entiende por demencia o disipación, autorizan la interdicción del discapacitado.

La interdicción es una sentencia judicial que pone los bienes de un discapacitado por disipación, demencia o por ser ciego o sordomudo que no puede darse a entender claramente bajo la administración de un curador. La interdicción de una persona exige el nombramiento de un curador. Los interdictos por disipación son relativamente incapaces de celebrar actos y contratos (artículo 1447). Los interdictos por demencia o por discapacidad sensorial (ciego y sordomudo que no puede darse a entender claramente) son absolutamente incapaces de obligarse según las leyes, y sus actos no producen ni aun obligación natural y no admiten caución (artículo 1447).

La plena capacidad civil de todas las personas se presume (artículo 1446). Hay una distinción de grado entre la discapacidad del disipador, la del demente y la del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente. Este grado también se refleja en los distintos tipos de curadurías que reconoce el Código para estas discapacidades (calificadas administrativamente o no). Las distintas curadurías se justifican en la mayor o menor capacidad de la persona adulta para “dirigirse a sí mismo” o “administrar competentemente sus negocios” (artículo 338), limitando o ampliando las facultades del curador en cada caso. Por último, las curadurías de personas adultas bajo interdicción se complementan con disposiciones de las leyes especiales actualmente vigentes en este campo.

b) Calificación y certificación de una discapacidad

Hay legislación especial que ha facilitado y mejorado la evaluación de las discapacidades, y en general, el sistema de inclusión social e igualdad de oportunidades de todas las personas.

Esta legislación está formada actualmente por la Ley Nº 18.600, de 1987, sobre deficientes mentales; por la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 2006, y por la Ley Nº 20.422, de 2010, sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad.

Desde el punto de vista del Derecho Civil, de estas normas interesa destacar la función de calificar y certificar las discapacidades que la ley entrega a las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN). A estas corresponde calificar la discapacidad de acuerdo a estándares técnicos, y recalificarla, mediante una resolución susceptible de reclamación administrativa de acuerdo a la ley. La calificación y certificación de las discapacidades está regulada especialmente por el DS Nº 47 (Salud), de 22 de agosto de 2012 (Diario Oficial, 16 de octubre de 2013), Reglamento para la calificación y certificación de la discapacidad.

Una vez calificada una discapacidad, las COMPIN emiten un certificado, y remiten los antecedentes para su inscripción en el Registro nacional de la discapacidad, a cargo del Registro Civil (artículos 13 a 17, Ley Nº 20.422). El Registro nacional de la discapacidad, en adelante también el Registro, fue creado por la Ley Nº 19.284, de 1994, pero sustituido por el que regulan actualmente los artículos 55 y 56 de la Ley Nº 20.422, de 2010, que sucede al anterior (artículo 4º, transitorio). El DS Nº 945 Exento (Justicia y Planificación Social), de 23 de diciembre de 2010 (Diario Oficial, 31 de marzo de 2012), aprueba el Reglamento del Registro nacional de la discapacidad.

El Registro tiene por función reunir y mantener los antecedentes de personas con discapacidad y de los organismos que se encargan de su cuidado y rehabilitación (artículo 55, Ley Nº 20.422). En el Registro se inscribe a las personas cuya discapacidad está certificada por las COMPIN. También se inscribe a las personas naturales que prestan servicios de apoyo y asistencia a personas con discapacidad, y a las personas jurídicas que actúan en el ámbito de la discapacidad. El Registro puede dar credenciales de la inscripción, donde consta el nombre del discapacitado inscrito, su R.U.N., el tipo de discapacidad y la necesidad o no de una posterior reevaluación. El Registro Civil puede certificar estos mismos hechos (artículo 56, Ley Nº 20.422) en un instrumento que tiene el carácter de público o auténtico.

La certificación de una discapacidad mental inscrita en el Registro por el Registro Civil es prueba suficiente para que, previa audiencia del discapacitado y con conocimiento de causa, el juez civil decrete su interdicción definitiva por demencia (artículo 4º, Ley Nº 18.600). No es necesario un procedimiento contencioso de lato conocimiento. Este mismo certificado permite a las personas naturales o jurídicas que tengan a un discapacitado mental a su cuidado permanente acreditar frente a terceros la curaduría provisoria o interina de sus bienes (artículo 18bis, Ley Nº 18.600), y las demás atribuciones de los curadores de un demente bajo interdicción.

c) Interdicción o incapacitación de adultos

En el Derecho Civil chileno, la incapacitación de adultos se denomina interdicción. La interdicción es la sentencia judicial que pone el patrimonio de una persona adulta bajo la administración de otra, que es llamada a servir el cargo de curador. Las leyes chilenas sólo autorizan la incapacitación de adultos por causa legal. Las causas legales son las siguientes: la disipación, la demencia, y la incapacidad del sordo o sordomudo para darse a entender claramente. Estos conceptos son jurídicos, no técnicos. En cambio, la calificación de una discapacidad se hace por criterios estrictamente técnicos. No todas las discapacidades físicas, mentales o sensoriales autorizan la incapacitación jurídica o interdicción de una persona adulta. Dicho de otro modo, la discapacidad física, mental o sensorial calificada y certificada administrativamente no supone ni hace necesaria, en todos los casos, la incapacitación jurídica o interdicción de una persona adulta.

Algunas discapacidades, calificadas o no por la autoridad administrativa, están sujetas a una evaluación de grado o intensidad, que se hace mediante el juicio de interdicción. Esta evaluación puede determinar el tipo de curaduría al que se debería someter el sujeto, si necesita un curador. La evaluación podría determinar que el sujeto no necesita un curador, rechazando la demanda.

2. REGLAS COMUNES A LA INTERDICCIÓN DE ADULTOS

La evaluación del grado de discapacidad de un adulto se hace mediante un juicio de interdicción (artículos 443, 456, 458, 470).

a) Competencia y procedimiento

Es competente para conocer del juicio de interdicción el juez de letras en lo civil del domicilio del demandado (artículo 134 COT). Este juicio se sujeta a las reglas del juicio ordinario (artículo 3º CPC).

Por excepción, si el discapacitado mental está inscrito en el Registro Nacional de la Discapacidad, para la interdicción definitiva por demencia “el juez procederá con conocimiento y previa citación personal y audiencia del discapacitado” (artículo 4º, Ley Nº 18.600), es decir, en un procedimiento no contencioso (cf. artículo 824 CPC).

Este procedimiento no se aplica para la interdicción definitiva del disipador o del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente.

b) Interdicción provisoria y definitiva. Prueba

La demanda de interdicción debe notificarse personalmente al supuesto disipador, demente, sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente. El juez deberá nombrarle un curador ad litem (artículo 494).

Mientras se decide la causa, el juez podrá decretar la interdicción provisoria del supuesto disipador o demente y nombrarle un curador interino. Puede hacerlo, como dispone la ley, “a virtud de los informes verbales de los parientes o de otras personas, y oídas las explicaciones del supuesto disipador” (artículos 446, 447, 449, 461); de donde se deduce que la prueba de testigos y la inspección personal del tribunal son medios de prueba relevantes.

La ley no es clara respecto a la interdicción provisoria del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente, y parece que no procede. El artículo 470 no se remite a las normas relativas a la interdicción provisoria en el caso del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente; no cabe su interdicción provisoria. Por otra parte, la discapacidad del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente puede ser calificada y certificada administrativamente, e inscribirse en el Registro Nacional de la Discapacidad (artículos 13 a 17, Ley Nº 20.422); pero esta inscripción no produce interdicción provisoria, pues este efecto solo se produce respecto de las discapacidades mentales (artículo 18bis, Ley Nº 18.600).

La interdicción provisoria del discapacitado mental al cuidado permanente de personas naturales o jurídicas inscritas en el Registro Nacional de la Discapacidad puede obtenerse administrativamente, mediante un procedimiento de calificación médico e interdisciplinario de la discapacidad. Esta facultad está entregada por ley a las COMPIN. Una vez calificada la discapacidad, las comisiones deben certificar el hecho, y remitir los antecedentes al Registro Civil para su inscripción en el Registro (artículos 13 a 17, Ley Nº 20.422). La inscripción en el Registro produce la interdicción provisoria del discapacitado mental y dura mientras se encuentre permanentemente al cuidado de personas naturales o jurídicas inscritas, no afectadas por alguna incapacidad legal. Estas personas tienen por el solo ministerio de la ley la curaduría interina de los bienes del discapacitado (la ley dice curaduría “provisoria”, pero debe entenderse que alude al curador interino que se nombra mientras asume el que le corresponde el cargo en propiedad). La identidad del guardador y del discapacitado es certificada por el Registro Civil (artículo 18bis, Ley Nº 18.600).

La interdicción provisoria también se produce por el solo ministerio de la ley respecto de enfermos mentales hospitalizados que no tengan curador, mientras permanezcan internados y no se les designe uno. El director del establecimiento de salud tiene la curaduría interina de estos enfermos, mientras se encuentren hospitalizados (artículo 133, Código Sanitario; artículo 32, Reglamento para la internación).

Las personas naturales que pueden acceder al Registro son “las que prestan servicios de apoyo o de asistencia a personas con discapacidad” (artículo 56, Ley Nº 20.422). Si el llamado a ejercer la guarda no está inscrito en el Registro, debe pedir directamente a la justicia ordinaria la interdicción definitiva con el certificado de discapacidad que emite el Registro Civil (artículo 4º, Ley Nº 18.600).

Para obtener sentencia de interdicción, la discapacidad debe probarse en juicio por todos los medios de prueba legal. El Código Civil ofrece algunas reglas especiales:

1º. “La disipación deberá probarse por hechos repetidos de dilapidación que manifiesten una falta total de prudencia” (artículo 445); a lo que agrega el Código en una lista que parece indiciaria: “El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables de patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdicción” (artículo 445, inciso 2º).

2º. Respecto del discapacitado por causa psíquica o mental, “el juez se informará de la vida anterior y conducta habitual del supuesto demente, y oirá el dictamen de facultativos de su confianza sobre la existencia y naturaleza de la demencia” (artículo 460).

3º. No hay reglas especiales respecto de la prueba de la discapacidad del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente. La inspección personal y el certificado del Registro Civil servirán para formar la convicción del tribunal.

El juicio de interdicción termina por sentencia definitiva; la cual una vez firme o ejecutoriada debe ser publicada.

c) Publicidad de la interdicción

Los decretos judiciales de interdicción provisoria o definitiva deberán cumplir con las siguientes medidas de publicidad:

1º. Inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar a cargo del Conservador competente, y

2º. Notificarse al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquella no hubiere (artículo 447, inciso 1º).

Contenido de la medida de publicidad: “La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administración de sus bienes” (artículo 447, inciso 2º).

En las páginas que siguen se examinan las reglas especiales de cada una de las curadurías de adultos que contempla la ley chilena.

III. REGLAS ESPECIALES DE LA CURADURÍA DEL DISIPADOR

1. LEGITIMADOS PARA PEDIR ESTA DECLARACIÓN

Pueden provocar esta declaración: 1º: El cónyuge no separado judicialmente; 2º Cualquiera de sus consanguíneos hasta el cuarto grado, y 3º: El defensor público (este último debe ser oído en todos los juicios no provocados por él) (artículo 443). 4º: También pueden provocar esta declaración el funcionario diplomático o consular, si el supuesto disipador fuere extranjero (artículo 444).

2. JUICIO DE INTERDICCIÓN Y EFECTOS DE ESTA DECLARACIÓN

Puesto bajo interdicción, el disipador conservará su libertad y tendrá para sus gastos una suma de libre disposición proporcionada a sus facultades, señalada por el juez. Sólo en casos extremos deberá el curador proveer por sí mismo a la sustencación del disipador, procurándole los objetos necesarios (artículo 453).

El curador del marido disipador administrará la sociedad conyugal y ejercerá la guarda de sus hijos sujetos a patria potestad, a menos que la patria potestad corresponda a la madre. El curador de la mujer disipadora tendrá la guarda de los hijos que tenga bajo su patria potestad, a menos que ésta corresponda al marido (artículo 449). Ningún cónyuge podrá ser curador de su marido o mujer declarado bajo interdicción por disipación, y la mujer casada en sociedad conyugal no está obligada a someterse a la administración del curador del marido y podrá pedir la separación de bienes (artículo 450).

3. PERSONAS LLAMADAS A SERVIR LA GUARDA

Se deferirá esta curaduría: 1º: A los ascendientes no impedidos; 2º: A los hermanos, y 3º: A los colaterales hasta el cuardo grado, pudiendo el juez elegir entre las personas llamadas a la que considere más idónea.

A falta de todas estas, la curaduría será dativa.

Esta curaduría solo puede ser testamentaria cuando el padre o madre que ejerce la guarda del hijo disipador nombra a alguien para sucederle por testamento (artículos 442, 448 y 451).

4. REHABILITACIÓN Y RENOVACIÓN DE LA INTERDICCIÓN

Esta curaduría termina con la rehabilitación del interdicto por sentencia judicial ejecutoriada, y podrá renovarse la interdicción si ocurriere motivo (artículos 454 y 455).

IV. REGLAS ESPECIALES DE LA CURADURÍA DEL DEMENTE

1. LEGITIMADOS PARA PROVOCAR ESTA DECLARACIÓN

El padre o madre que tenga la patria potestad de un hijo discapacitado mental puede continuar a su cuidado hasta la mayor edad. Alcanzada la mayor edad, cesa la patria potestad (artículo 270, 4º) y el padre o madre debe provocar el juicio de interdicción (artículo 457).

La interdicción provisoria del discapacitado mental se produce por el hecho de su inscripción en el Registro Nacional de la Discapacidad y por estar al cuidado permanente de personas o instituciones también inscritas. En este caso, la curaduría interina del discapacitado mental la tienen estas personas o instituciones, si no hay un curador designado en forma legal (artículo 18bis, Ley Nº 18.600). La interdicción definitiva la deben pedir los padres y, a falta de estos, los parientes más cercanos, con el mérito de un certificado de la discapacidad inscrita en el Registro, emitido por el Registro Civil. El juez procede sin forma de juicio: “con conocimiento y previa citación personal y audiencia del discapacitado” (artículo 4º, inciso 2º, Ley Nº 18.600).

El tutor del pupilo demente no puede entrar en el desempeño de la curatela cuando éste alcanza la pubertad (cf. artículo 436), sino por el tiempo necesario para provocar la interdicción (artículo 458).

Fuera de los anteriores, pueden provocar la interdicción de un demente los mismos que pueden pedir la interdicción del disipador (artículos 443 y 444). Es decir: 1º: el cónyuge no separado judicialmente; 2º cualquiera de sus consanguíneos hasta el cuarto grado; 3º: el defensor público (este último debe ser oído en todos los juicios no provocados por él) (artículo 443); 4º: También pueden provocar esta declaración el funcionario diplomático o consular, si el supuesto demente fuere extranjero (artículo 444). A los mencionados anteriormente, hay que agregar: 5º: el curador del menor a quien sobreviene demencia durante la guarda (artículo 458), y 6º: “si la locura fuere furiosa”, “el procurador de la ciudad” (funcionario que ya no existe) o cualquiera del pueblo (artículo 459).

2. EFECTOS DE LA INTERDICCIÓN. INCLUSIÓN SOCIAL DEL DISCAPACITADO MENTAL

El cuidado inmediato de la persona del interdicto por demencia se confía al curador, o a uno de ellos si hay varios; pero “no se confiará a persona alguna que sea llamada a heredarle, a no ser su padre o madre, o su cónyuge” (artículo 464).

El discapacitado mental no pierde por la interdicción su libertad, “sino en los casos en que sea de temer que usando de ella se dañe a sí mismo, o cause peligro o notable incomodidad a otros. Ni podrá ser trasladado a una casa de locos, ni encerrado, ni atado, sino momentáneamente, mientras a solicitud del curador, o de cualquiera persona del pueblo, se obtiene autorización judicial para cualquiera de estas medidas” (artículo 466).

La internación de personas con enfermedades mentales está actualmente sujeta a las disposiciones del artículo 131 del Código Sanitario y al DS Nº 570, de Salud, de 14 de julio de 2000, Reglamento sobre internación de personas con enfermedades mentales.

De igual manera como la ley dispone para el menor adulto y para el disipador (artículos 440 y 453), el discapacitado mental puede tener para sus gastos personales la libre disposición de una suma de dinero, que en este caso fija prudencialmente el curador “de acuerdo con su grado de discapacidad” (artículo 4º, Ley Nº 18.600).

Pesa sobre el curador la obligación de emplear los frutos de los bienes del demente y, en caso necesario y con autorización judicial, los capitales, principalmente “en aliviar su condición y procurar su restablecimiento” (artículo 467).

La Ley Nº 20.422, de 2010 (artículo 21), entiende por rehabilitación integral el conjunto de acciones y medidas que tienen por finalidad que las personas con discapacidad alcancen el mayor grado de participación y capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, en consideración a la deficiencia que le cause la discapacidad.

“Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido. Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción serán válidos, a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente” (artículo 465). Por excepción, “la persona interdicta podrá celebrar contratos de trabajo con la autorización del curador” (artículo 4º, Ley Nº 18.600).

3. PERSONAS LLAMADAS A SERVIR LA GUARDA

La curaduría del hijo demente puede ser deferida al curador nombrado por su padre o madre en testamento (artículo 355).

A falta de curador testamentario, la curaduría del demente es deferida por la ley a las siguientes personas: 1º: a su cónyuge, a menos que esté totalmente separado de bienes del interdicto (artículo 503); 2º: a sus descendientes; 3º: a sus ascendientes (a menos que estén impedidos); 4º: a sus hermanos; 5º: a otros colaterales hasta el cuarto grado. Si no puede nombrar al cónyuge, el juez puede elegir entre todos los demás llamados a la o las personas que considere más idóneas (artículo 462).

A falta de todas estas, la curaduría será dativa (artículo 462).

4. REHABILITACIÓN Y RENOVACIÓN DE LA INTERDICCIÓN

La curaduría del interdicto por demencia termina por la rehabilitación mediante sentencia judicial. La rehabilitación se otorga cuando se demuestre que el demente “ha recobrado permanentemente la razón” (artículo 468). Esta resolución debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y publicarse de la misma forma que la interdicción (cf. artículos 454 y 455). El rehabilitado podrá ser nuevamente inhabilitado por justa causa (artículo 468).

V. REGLAS ESPECIALES DE LA CURADURÍA DEL SORDO O SORDOMUDO

El sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente debe ser puesto bajo interdicción cuando cesa la patria potestad del padre y madre, es decir, al cumplir 18 años de edad (artículo 270). Cuando el niño sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente está sujeto a una tutela, el tutor no puede continuar desempeñando la curaduría sino por el tiempo necesario para provocar la interdicción (artículos 457 y 458).

El artículo 470 del Código Civil no se remite a las reglas de la curaduría del disipador o del demente para determinar quiénes están legitimados para provocar la interdicción. Se comprende que pueden provocarla los mismos que son llamados a desempeñar la guarda. Conforme al artículo 469, “la curaduría del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente y ha llegado a la pubertad puede ser testamentaria, legítima o dativa”.

Si no hay curador nombrado por testamento, los llamados por la ley a desempeñar el cargo deberían ser las personas mencionadas en el artículo 462. Pero no podría llamarse al cónyuge, pues el sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente no puede expresar su voluntad (artículo 5º, Ley Nº 19.947, de 2004). Por tanto, aplicando las normas del artículo 462, estas personas deberían ser: 1º: los descendientes; 2º: los ascendientes (excepto que estén impedidos); 3º: los hermanos; 4º: los colaterales hasta el cuarto grado. El juez podrá elegir de entre estas a la persona o personas que parecieren más idóneas. A falta de todas estas, la guarda será dativa.

Del mismo modo que en el caso del discapacitado mental, el Código Civil dispone que se empleen los frutos de los bienes del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente, y en caso necesario y con autorización judicial también los capitales, “en aliviar su condición y en procularle la educación conveniente” (artículo 471). La rehabilitación de esta discapacidad consiste en proporcionar los medios para que la persona pueda expresarse claramente, en forma oral, escrita o por medio del lenguaje de señas (artículo 5º, número 5º LMC).

La curaduría cesa cuando el sordo o sordomudo “se haya hecho capaz de entender y de ser entendido claramente, si él mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia para la administración de sus bienes; sobre lo cual tomará el juez los informes competentes” (artículo 472).

VI. LAS CURADURÍAS DE BIENES

1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS COMUNES

Las curadurías de bienes tienen por objeto el cuidado y conservación de un patrimonio sin consideración de la edad o alguna condición de la persona titular del mismo. Sus caracteres son los siguientes:

1º. Son taxativas en cuanto a su número. El Código Civil sólo reconoce tres, que son: la del ausente, la de la herencia yacente y la de los derechos eventuales del que está por nacer;

2º. Tienen por objeto velar por un patrimonio sin titular cierto;

3º. Se extienden sólo a bienes y no a la persona del sujeto de la guarda; por tanto sólo dan facultades conservativas y no de disposición.

Los curadores de bienes sólo pueden ejecutar actos de mera custodia y los necesarios para el pago de deudas y el cobro de créditos (artículo 487). Se les prohíbe alterar la forma de los bienes, contraer empréstitos y enajenar bienes muebles que no sean corruptibles a no ser que esta enajenación corresponda al giro ordinario o que el pago de las deudas lo requiera (artículo 488); pero estos actos serán válidos si son autorizados por el juez por necesidad o utilidad (artículo 489).

Están especialmente facultados para el ejercicio de acciones y defensas judiciales, y las personas que tengan créditos contra los bienes deberán hacerlos valer contra el curador (artículo 490).

2. CURADURÍA DE BIENES DEL AUSENTE

Para que proceda el nombramiento de un curador de bienes del ausente, deben concurrir los siguientes requisitos (artículo 473):

1º. Que no se sepa el paradero del ausente, o que a lo menos haya dejado de estar en comunicación con los suyos, y de la falta de comunicación se originen perjuicios graves al mismo ausente o terceros, y

2º. Que no haya constituido procurador, o solo le haya constituido para cosas o negocios especiales.

Pueden provocar este nombramiento las mismas personas que pueden provocar la interdicción del demente (cónyuge no separado judicialmente, cualquier consanguíneo hasta el cuarto grado, defensor público; si es extranjero, un funcionario diplomático o consular) (cf. artículos 443 y 444), y los acreedores del ausente (artículo 474).

“Se comprende entre los ausentes al deudor que se oculta” (artículo 474). Se puede declarar ausente al que se teme que se ausente (artículo 444 CPC).

Pueden ser nombrados curadores del ausente los mismos que son llamados a la curaduría del demente (artículo 462); pero el juez puede separarse del orden ahí señalado, a petición de los herederos o acreedores, si lo estimare conveniente, y puede nombrar más de un curador y dividir entre ellos la guarda (artículo 475). En el nombramiento de curador al ausente deberá intervenir el defensor de ausentes (artículo 476).

Si el ausente ha dejado mujer no separada judicialmente, se procederá según los artículos 138 y 1753 a 1758, es decir, la mujer asume la administración extraordinaria de la sociedad conyugal temporalmente o como curadora de su marido ausente. La mujer separada de bienes del ausente puede asumir la curaduría si la separación es convencional (artículos 1715, 1723), legal (en el caso del artículo 135) o tiene con el ausente participación en los gananciales (artículo 503).

Si el ausente es mujer casada, no podrá ser curador el marido separado de bienes, a menos que la separación de bienes sea el régimen legal (artículo 135, inciso 2º), o haya sido convencional (artículos 1715, inciso 2º, 1723), o tengan entre ellos el régimen de participación en los gananciales (artículo 503) (artículo 478).

Obligaciones especiales del curador de bienes del ausente: 1º: dar instrucciones al procurador constituido por el ausente para ciertos actos o negocios, quien deberá subordinarse a él, salvo autorización judicial (artículo 479), y 2º: averiguar el paradero del ausente y ponerse en comunicación con él (artículo 480).

La curaduría de bienes del ausente expira: 1º: por su regreso; 2º: por el hecho de hacerse cargo de sus negocios un procurador general debidamente constituido; 3º: por su fallecimiento; 4º: por el decreto que conceda la posesión provisoria de sus bienes en caso de desaparecimiento (artículo 491) (artículos 80 a 94).

3. CURADURÍA DE LA HERENCIA YACENTE

Herencia declarada yacente son los bienes de un difunto cuya herencia no ha sido aceptada dentro de los 15 días siguientes de haber sido abierta; cuando no hay albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo (artículos 481 y 1240). “La curaduría de la herencia yacente será dativa” (artículo 481), es decir, declarada como tal por resolución judicial.

Pueden provocar esta resolución: el cónyuge sobreviviente; cualquiera de los parientes o dependientes del difunto; cualquier persona interesada en ello; o el juez de oficio. La resolución que declara yacente la herencia deberá publicarse en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o región.

Así declarada una herencia yacente el juez procederá al nombramiento de un curador (artículo 1240). El juez elegirá para servir el cargo a una persona idónea. Si el difunto tiene herederos extranjeros, el cónsul de la nación de éstos puede proponer curador o curadores (artículo 482), y el magistrado les discernirá la curaduría si fueren personas idóneas (artículo 483). A petición de los acreedores o de otros interesados en la sucesión, el juez podrá agregar otro u otros curadores según la cuantía y situación de los bienes (artículo 483).

El curador de la herencia yacente tiene por función “custodiar y administrar los bienes” (artículos 482, 487, 488, 489 y 490), pero no disponer de ellos.

Sin embargo, “Transcurridos cuatro años desde el fallecimiento de la persona cuya herencia está en curaduría, el juez, a petición del curador y con conocimiento de causa, podrá ordenar que se vendan los bienes hereditarios existentes, y se ponga el producido a interés con las debidas seguridades, o si no las hubiere, se deposite en arcas del Estado” (artículo 484).

La curaduría de la herencia yacente termina:

1º. Por aceptación expresa o tácita de la herencia (artículos 1240 a 1246);

2º. Por venta de todos los bienes (artículo 484), o

3º. Por extinción o inversión completa (artículo 491).

4. CURADURÍA DE LOS DERECHOS EVENTUALES DEL QUE ESTÁ POR NACER

Esta curaduría procede respecto de los derechos patrimoniales deferidos a un concebido no nacido, que no tiene padre o madre que ejerza la patria potestad. La patria potestad la tiene el padre o la madre, y se ejerce incluso sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer (artículo 243). Podría ser necesario el nombramiento de curador para la defensa de derechos del hijo no nacido de madre demente, menor de edad, o que por otro motivo tenga suspendida la patria potestad y no haya padre que pueda tenerla (artículos 267, 268).

Esta guarda puede ser testamentaria o dativa (artículo 485). La persona designada en el testamento como tutor, ejercerá la curaduría de los derechos eventuales del que está por nacer (artículo 486). Pueden provocar el nombramiento la madre, o cualquiera que haya de suceder en los bienes, si no sucede en ellos el póstumo (artículo 485).

Cesa esta curaduría por el hecho del parto; o por haberse extinguido los bienes antes del parto (artículo 491).

VII. LAS CURADURÍAS ADJUNTAS Y ESPECIALES

1. CURADURÍAS ADJUNTAS

Curadurías adjuntas son las que tienen por finalidad la administración separada de una porción de bienes del hijo sujeto a patria potestad, o del pupilo sujeto a una curaduría general (artículo 344).

Por tanto, corresponde nombrar curador adjunto al hijo cuando el padre y la madre que ejercen la patria potestad están en alguna de las siguientes situaciones: 1º: están impedidos para tener la administracion y goce de algunos de sus bienes (artículo 253); 2º: han perdido la administración de los bienes del hijo por dolo o negligencia grave, o 3º: cuando se suspende la patria potestad por resolución judicial respecto de ambos (artículos 257 y 348).

También es adjunto el curador que se agrega a otro tutor o curador general a instancia de éste, por excesiva complicación de los negocios e insuficiencia para administrarlos cumplidamente (artículo 351). Es igualmente adjunto el que se nombra para la administración de liberalidades que se dejan al pupilo con la condición expresa de ser administradas por persona que designa el autor de la herencia o legado, a menos que aparezca más conveniente repudiar que aceptar (artículo 352).

Las curadurías adjuntas pueden ser testamentarias o dativas (artículo 352).

Dispone la ley: “Los curadores adjuntos son independientes de los respectivos padres, maridos o guardadores” (artículo 493). Pero estos últimos responden subsidiariamente frente a terceros como tutores o curadores que no administran (artículo 419) (artículo 493, inciso 2º).

Las facultades de estas curadurías son las mismas que las de los tutores (artículo 492); salvo que se agreguen a una curaduría de bienes, ya que en estos casos la curaduría se extiende solo a la administración de bienes (artículo 492 inciso 2º).

2. CURADURÍAS ESPECIALES

Las curadurías especiales son siempre dativas (artículo 494). Se mencionan tres casos:

1º. El que tiene hijos bajo patria potestad, o bajo tutela o curaduría, y quiere volver a casarse debe hacer inventario solemne de todos los bienes de sus hijos bajo su administración, y que les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título, y se dará a los hijos un curador especial para estos efectos (artículo 124) o para que testifique el hecho de no haber bienes que inventariar (artículo 125);

2º. El que se da para la defensa de los intereses de una persona en juicio por incompatibilidad de intereses con quien es llamado a representarla judicialmente, o por carecer de quien la represente (artículo 19 LTF). Estos se llaman curadores para pleito o ad litem, y los nombra el mismo juez que conoce del juicio (artículo 494).

3º. La mujer menor de edad debe ser autorizada por un curador especial para demandar la separación de bienes contra el marido (artículo 154).

En cuanto a las diligencias y formalidades que preceden al ejercicio de estas curadurías, cabe mencionar lo siguiente: 1º: Es necesario el discernimiento del cargo, a menos que recaiga en procurador del número (artículo 494, inciso 2º); pero no es necesario reducir a escritura pública este discernimiento (artículo 854 CPC). 2º: No es obligado el curador especial a la confección de inventario, “sino sólo a otorgar recibo de los documentos, cantidades o efectos que se pongan a su disposición para el desempeño del cargo” (artículo 495). 3º: No es obligado el curador especial a rendir caución (artículo 375, 3º).

Terminada la guarda, los curadores especiales deben dar cuenta “fiel y exacta” de todo lo que han recibido (artículo 495).

BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA

LUIS CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, nn. 2017 a 2724 (tomos 4 y 5), y considera el estudio de HERNÁN CORRAL TALCIANI (2011), “Interdicción de personas que sufren trastorno de dependencia a la cocaína”, en Revista de Derecho (Valdivia), vol. XXIV, Nº 2, pp. 31-64.

CARLOS MARTÍNEZ DE AGUIRRE (2014), El tratamiento jurídico de la discapacidad psíquica. Reflexiones para una reforma legal, Cizur Menor, ThomsonReuters/Aranzadi, 155 pp.