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MARÍA ELENA DARAHUGE

LUIS E. ARELLANO GONZÁLEZ

MANUAL DE INFORMÁTICA FORENSE

Darahuge, María Elena

Manual de informática forense : prueba indiciaria informático forense / María Elena Darahuge y Luis Enrique Arellano González. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Errepar, 2014.

E-Book.

ISBN 978-987-01-1681-3

1. Informática. I. Arellano González, Luis Enrique II. Título

CDD 001.5

Manual de informática forense

Fecha de catalogación: 19/06/2014

ERREPAR S.A.

Paraná 725 (1017) - Buenos Aires - República Argentina

Tel.: 4370-2002

Internet: www.errepar.com

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ISBN: 978-987-01-1681-3

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LOS AUTORES
Prof. Ing. María Elena Darahuge

Licenciada e Ingeniera en Informática.

Profesora Universitaria en Ingeniería en Informática, UCSA.

Secretaria Académica del Curso de Experto en Informática Forense, FRA (UTN).

Profesora Asociada de la materia Sistemas Operativos, UAJFK.

Prof. Ing. Luis Enrique Arellano González

Abogado con orientación Penal, UBA.

Licenciado e Ingeniero en Informática.

Profesor Universitario en Ingeniería en Informática y en Criminalística, UCSA.

Licenciado en Criminalística.

Perito en Documentología, Balística y Papiloscopía, IUPFA.

Director del Curso de Experto en Informática Forense, FRA (UTN).

Profesor Asociado de la materia Sistemas Operativos, UAJFK.

Índice de contenido

PORTADILLA

PRÓLOGO

PREFACIO

CAPÍTULO 1. ESTRUCTURA GENERAL

Orientación para la lectura del manual

CAPÍTULO 2. LA PROBLEMÁTICA DE LA INFORMÁTICA FORENSE

El surgimiento de la Informática Forense, su inserción social, judicial y tecnológica

Concepto de Informática Forense

CAPÍTULO 3. IMPLANTACIÓN PERICIAL CRIMINALÍSTICA

Características destacables en la disciplina:

Clasificación por su relación con el lugar del hecho:

Causas de alteración del lugar del hecho:

CAPÍTULO 4. IMPLANTACIÓN INFORMÁTICA

CAPÍTULO 5. IMPLANTACIÓN JUDICIAL

El delito informático propio e impropio

La reconstrucción del hecho

La reconstrucción metodológica del hecho

El lugar del hecho virtual propio e impropio

Prueba documental clásica (bibliográfica, foliográfica y pictográfica) e Informática

Elemento probatorio pertinente y conducente

Prueba pericial informático forense

Relaciones con otras disciplinas

CAPÍTULO 6. INFORMÁTICA FORENSE - LA PRUEBA DOCUMENTAL INFORMÁTICA

Principios y relaciones periciales informático forenses

La prueba documental informática

Definición y relaciones

Inteligencia estratégica

La entrevista

CAPÍTULO 7. INSERCIÓN LEGAL DEL PERITO EN INFORMÁTICA FORENSE - LA INSPECCIÓN JUDICIAL

Generalidades

Legalidad de la requisitoria pericial

Entorno legal del perito

Formalidades de la aceptación del cargo

Diligencias previas en el Juzgado

Requisitos legales y formales de la inspección judicial

Artículos pertinentes del Código de Procedimientos Penal de la Nación (CPPN)

Responsabilidad legal del perito informático forense: posesión, protección, análisis, preservación y devolución de la prueba

Legislación de fondo, el perito como testigo y el falso testimonio

Legislación de forma

Legislación complementaria, leyes y proyectos

Jurisprudencia

CAPÍTULO 8. ACTIVIDADES PERICIALES COMPLEMENTARIAS

La aceptación del cargo

El informe pericial informático forense impreso y virtual

El párrafo de presentación

El objeto de la pericia y los puntos de pericia (tarea transdisciplinaria)

Los elementos ofrecidos (equipos, programas, indicios y rastros)

Las operaciones realizadas

Las conclusiones

CAPÍTULO 9. LA IMPUGNACIÓN

Revisión legal

La relación del perito con las partes y con los abogados de las mismas

Control, revisión y exigencia de legalidad en las herramientas utilizadas

Revisión científica, tecnológica y técnica

Revisión lógica

Revisión formal

CAPÍTULO 10. VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA INDICIARIA INFORMÁTICO FORENSE

Prueba documental informática (recaudos procesales)

Inserción de la prueba documental informática

Pertinencia de la prueba documental informática

El acceso y resguardo de la documental informática

La certificación de la documental informática

Recolección estratégica de la documental informática

Prueba pericial

En el delito informático propio e impropio

CAPÍTULO 11. UN EJEMPLO DE DELITO INFORMÁTICO PROPIO (EL PHISHING)

Herramienta de análisis del lugar del hecho real

Herramienta de análisis del lugar del hecho virtual

CAPITULO 12. GUÍA PARA EJECUTAR LA RECOLECCIÓN DE LA DOCUMENTAL INFORMÁTICA

CAPÍTULO 13. MARCO TECNOLÓGICO PERICIAL (la pericia informático forense en la práctica)

Listas de Control del Equipo del perito informático forense

Herramientas de hardware y software del perito informático forense

Elementos de hardware del laboratorio del perito informático forense

Equipo fijo de Laboratorio - Estación de trabajo

Equipo móvil de Laboratorio

Componentes de hardware de uso específico:

Laboratorios que trabajan para la Justicia y recuperan datos:

Equipo para la autenticación y duplicación de evidencia del disco rígido:

Herramientas de software para Informática Forense

Conjunto de herramientas integradas en un solo paquete de software de arranque en modo “en vivo” (live) disponibles para CD, DVD, Pendrive – Programas de Software Libre

Conjunto de herramientas integradas en un solo paquete de software - Productos Comerciales:

Herramientas individuales e integradas en paquetes de función específica

Herramientas de funciones específicas

Borrado seguro, limpieza y desinfección

Duplicación de discos

Duplicación en forma remota

Manejo de Particiones

RED

Recuperación de archivos eliminados

En Windows

Recuperación de archivos con claves

Recuperación de archivos de la papelera de reciclaje:

Telefonía, Celulares, PDA, GPS

Herramientas para la elaboración del informe pericial

Clasificación e identificación de las pericias informático forenses

Nomenclatura

Ejemplos

Etapas del Marco Tecnológico Pericial

Tarea a realizar en el Laboratorio

I – Etapa: Acceso a los recursos dubitados

II – Etapa: Identificación y registro

III – Etapa: Autenticación, duplicación y resguardo de la prueba

Procedimiento

Duplicación y autenticación de la prueba

Procedimiento para el resguardo de la prueba y preparación para su traslado

IV – Etapa: Detección, recolección y registro de indicios probatorios

Alternativa I, para el acceso con el equipo encendido

En sistemas operativos Microsoft Windows

Certificación matemática de los archivos

Envío de la evidencia a través de una conexión remota

Ejecución de un intérprete de comandos legítimo

Registro de la fecha y hora

Descarga de la memoria RAM

Verificación de los usuarios conectados al sistema y de los usuarios con acceso remoto

Verificación de las fechas y hora de acceso, creación o modificación de todos los archivos

Verificación de los puertos abiertos

Verificación de las aplicaciones asociadas con los puertos abiertos

Verificación de los procesos activos

Verificación de las conexiones actuales y recientes

Revisión de los registros de eventos o sucesos del sistema operativo

Verificación de la base de datos del Registro del sistema operativo

Examinar los archivos de configuración del sistema operativo

Verificación y obtención de las claves de los usuarios del sistema

Verificación de archivos relevantes

Herramientas

Descarga de los archivos temporales

Verificación de los enlaces a archivos rotos

Verificación de los archivos de navegación por Internet

Verificación y descarga de los archivos de correo electrónico

Cliente de correo Outlook Express

Cliente de correo Microsoft Outlook

Cliente de correo Netscape Messenger

Documentar los comandos utilizados durante la recolección de datos o en la respuesta al incidente

Generación de un script o secuencia de comandos

Respuesta a incidentes

Alternativa II, con el equipo apagado

Procedimiento

V - Análisis e interpretación de los indicios probatorios. Reconstrucción y / o simulación del incidente

Procedimiento para el análisis e interpretación de los indicios probatorios

Elementos a examinar en el disco duro: (Anexo - Lista de control de Análisis de discos)

Discos rígidos de computadoras portátiles

Aspectos a considerar de los sistemas de archivos de los sistemas operativos

Estructura del inodo

Niveles de almacenamiento en el sistema de archivos

Nivel físico

Nivel de clasificación de la información

Esquema de particiones de BSD

Nivel de unidades de asignación

Nivel de gestión del espacio de almacenamiento

Unidades de asignación (FAT Clusters)

Gestión del espacio de almacenamiento (Tabla FAT)

Entradas de directorios

Nivel de clasificación y almacenamiento del nivel de aplicación

Análisis de particiones de los discos duros

Herramientas

En Windows XP

En Windows

Análisis de los datos de las unidades de CD-R y CD-RW - DVD y dispositivos con memoria flash

Visualización de diferentes tipos de archivos

Búsqueda de texto y palabras claves

Análisis del espacio no utilizado o no asignado

Áreas del sistema de archivo que contienen datos borrados o eliminados

Espacio no asignado

Eliminación o borrado de información en el disco rígido

Listar los directorios ocultos de la papelera

Estructura de INFO2.

Eliminación segura de los datos

Análisis de datos ocultos

Tipo: Enmascaramiento

Archivos protegidos con claves

Tipo: ocultamiento de información

Herramientas

Espacio no asignado, desperdiciado y libre

Tipo: Alteración del entorno

Herramientas

Código malicioso o Malware

Métodos de invasión o ataque

Modos de control de la invasión o ataque

Modo de distribución o impregnación

Objetivos del código hostil

Análisis del correo electrónico

Características del encabezado de los mensajes

Descripción del encabezado

Aspectos importantes a considerar en el análisis del encabezado del mensaje

Herramientas para el análisis del encabezado de correo electrónico

Visualización de encabezados en diferentes clientes de correo electrónico

Verificación de los archivos de impresión

Análisis de código malicioso

Sitios de programas antivirus con la descripción de los distintos tipos de virus:

Herramientas de Antivirus

Herramientas de control remoto

Herramientas exploradoras de red y de vulnerabilidades

Herramientas rastreadoras de la red o sniffers

Herramientas detector de DDoS (denegación distribuida de servicio)

Herramientas bombas lógicas y bombas de tiempo

Herramientas para el Registro de las acciones efectuadas por teclado y/o mouse

Herramientas para eliminación de huellas

Procedimiento

Análisis de celulares, PDA, GPS

VI - Cotejo, correlación de datos y conclusiones

Técnicas posibles a utilizar para el cotejo y correlación de los datos

Procedimiento para el cotejo y correlación de los datos

Procedimiento para la elaboración de las conclusiones

Elementos a cotejar y correlacionar

Fecha y hora

Tablas de enrutamiento

Tabla ARP

Tabla de procesos activos

Tipo de sistema operativo

Sistemas de Archivos

Resguardo de herramientas de hardware y software utilizados en la pericia

APÉNDICE 1: ESTUDIO DE UN CASO REPRESENTATIVO

APÉNDICE 2: PROCEDIMIENTO ANTE LA REQUISITORIA PERICIAL

APÉNDICE 3: EL MÉTODO SISTÉMICO (RESUMEN)

Visión sistémica de la investigación

Entrevista previa o licitación

Relevamiento de la información

Selección de la metodología de análisis

Generación del modelo conceptual

Generación de los modelos complementarios

Programación y codificación

Prueba y ejecución en paralelo

Capacitación, supervisión y soporte de la aplicación

Retroalimentación

Síntesis

APÉNDICE 4: INFORMACIÓN COMPLEMENTARIA

Requisitoria pericial

Título VII - Participación criminal

Dibujo pericial complementario

Croquis ilustrativo

Condiciones esenciales

Elementos

Dibujos auxiliares

Fotografías durante la inspección judicial

APÉNDICE 5: MANUAL DE AUTOPSY

Introducción

Emulador Cygwin

Instalación – Configuración y Acceso

Instalación de Cygwin

Ejecución de Cygwin y acceso al intérprete de comandos (shell):

Instalación de Sleuth Kit

Instalación de Autopsy

Descripción general de Autopsy

Ejecución de Autopsy en Cygwin

Creación de un caso en Autopsy

Opción Analize - Analizar

Opción Keyword Search – Búsqueda de palabras claves

Comando “grep” (filtrar)

Opción File Type – Tipo de Archivo

Image Details – Detalles de la Imagen

Opción Meta Data - Metadatos

Aclaraciones acerca de NTFS y FAT

Opción Data Unit – Unidad de Datos

Aclaraciones sobre el sistema de archive FAT

Timeline Mode – Modo Línea de Tiempo

Image Integrity – Integridad de la Imagen

Event Sequencer - Secuencia de sucesos

Hash Database – Base de datos de Hash

Usos de las bases de datos - Database Uses

Configuración en Autopsy

Referencias

Anexo I - Herramientas de Sleuth Kit

Anexo II - Comando: sorter

APÉNDICE 6: RELACIONES CON LA PRUEBA INDICIARIA NO INFORMÁTICA

Expertos en Balística

Armas

Proyectiles

Ropas

Huellas plantares (Retrato del paso) y de vehículos

Huellas dactilares

Manchas de sangre

Manchas varias (material fecal, meconio, calostro, semen, orina), pelos, fibras naturales o artificiales

Documentos

Suposiciones a priori

APÉNDICE 7: LA ESTRUCTURA LÓGICA DEMOSTRATIVA EN LA LABOR PERICIAL

Demostración lógica y tecnológica de las conclusiones alcanzadas

APÉNDICE 8: LA REDACCIÓN FINAL

Generación del informe pericial

Preparación de la defensa escrita/oral

Reglas para las citas

La posredacción

Respecto de la presentación

Respecto de la forma de presentación

Entrega formal del informe pericial

APÉNDICE 9: LA DEFENSA ORAL

La defensa ante el tribunal

Reglas de argumentación generales

Reglas para evaluar argumentaciones de los interlocutores

Reglas para construir nuestras propias argumentaciones

La defensa ortodoxa

Las lagunas pasajeras

Las metáforas

Las respuestas estrictas

Consideraciones prácticas para la argumentación oral

APÉNDICE 10: GLOSARIO COMPLEMENTARIO BÁSICO

APÉNDICE 11: RESUMEN DE LÓGICA PROPOSICIONAL

APÉNDICE 12: LA INSPECCIÓN JUDICIAL

Generalidades

Situaciones posibles en la inspección judicial

Metodología de trabajo

Acta de inspección o secuestro

APÉNDICE 13: MISCELÁNEAS

Listado de Claves BIOS - CMOS

Award

Ami

Phoenix

Otras

Varios fabricantes

Toshiba

IBM Aptiva BIOS

Listado de Puertos utilizados por Troyanos

APÉNDICE 14: LA YAPA

ANEXO 1: DIAGRAMAS CONCEPTUALES

Marco científico investigativo

Esquema de investigación

ANEXO 2: MODELO DE INFORME PERICIAL

ANEXO 3: MODELOS DE NOTAS

ANEXO 4: FORMULARIOS

Lista de control de hardware en la inspección y reconocimiento judicial

Formulario de registro de evidencia

Rótulos para las evidencias

Formulario – Recibo de efectos

Formulario para la Cadena de Custodia

Lista de control de respuesta a incidentes

Lista de control de análisis de discos

BIBLIOGRAFÍA

Libros

Jurídica

Informática Forense

Sistemas operativos – Protocolos y redes - Seguridad informática

Investigación

RFC – Request for Comment

Normas

Internet

Fraudes, delitos informáticos y crimen en el ciberespacio

Seguridad informática

RFC y estándares

Auditoría

Códigos de ética

Jurídica

Colegio de abogados

Criminalística

Grupos de discusión

De interés general

PRÓLOGO

Hacia 1970, cuando empecé a interesarme en ella, la Informática era casi un tema de ficción científica. En las películas aparecían enormes máquinas llenas de luces intermitentes y carretes de cinta de movimiento espasmódico, a las que se atribuían poderes enormes, a ratos divinos, a menudo diabólicos. Vincular esas máquinas con el derecho era un verdadero desafío; no tanto técnico informático, sino técnico jurídico. En efecto, las computadoras siempre pudieron dar de sí mucho más que lo que los hombres de derecho fuimos capaces de pedirles. La persistente brecha entre estas dos variables obedeció a varios factores: uno, la aversión que la mayoría de los abogados sienten por las matemáticas y el temor de que un día las máquinas lleguen a reemplazarlos, utopía negativa que suelen comentar en términos de excelsitud del hombre, libre albedrío, irracionalidad de lo inanimado y otras referencias metafísicas. Otro factor consiste en el retraso epistemológico que afecta al conocimiento jurídico que –más allá de la evolución de sus contenidos– nunca tuvo su revolución copernicana y se encuentra hoy casi en el mismo punto donde lo dejó el emperador Justiniano en el siglo VI de nuestra era.

El desafío, pues, no giraba entonces en torno de la programación sino del modo de representar aquello que pudiera llamarse realidad jurídica. Era un tema apropiado para la filosofía del derecho y, al tratar de encararlo racionalmente, trabé relación y amistad con especialistas que se aproximaban también desde la elaboración de software, desde la recopilación de datos y desde la administración de justicia, pero también desde lo que aparecía como una nueva rama del derecho: el derecho informático, que muchos confundían entonces con la informática jurídica. Yo trataba de distinguirlos: una cosa –decía– es ser el abogado de un psicoanalista y otra distinta ser el psicoanalista de un abogado.

Todo aquello ha quedado en la historia de una época que –con escasa autocrítica– se me antoja heroica. La informática jurídica avanzó mucho en sus aspectos documentales y de gestión, pero sigue retrasada (por los motivos ya apuntados) en el ámbito decisorio, que es el más fascinante. Sin embargo, gracias a la difusión de computadoras personales y portátiles, en los últimos veinte años la Informática pasó a formar parte imprescindible de la vida de cualquiera y las computadoras se convirtieron en eficaces máquinas de pensar auxiliares, acopladas a nuestros cerebros por medio de teclados, ratones y monitores.

El hecho de que las computadoras formen parte de la vida cotidiana trajo consigo que, como los automóviles, los teléfonos y las armas de fuego, sirvieran también para cometer delitos o para contener indicios de actos ilícitos cometidos en cualquier rama de la actividad humana. Y, así como los médicos legistas escudriñan los cadáveres, los expertos en balística examinan las estrías de los proyectiles o anónimos funcionarios controlan las comunicaciones telefónicas de los sospechosos, aparecieron los peritos informáticos, capaces de buscar información en una computadora secuestrada, restaurar archivos borrados de un disco duro o verificar la autenticidad de un intercambio de correos electrónicos.

Esta nueva especialidad de la criminalística, que se ha vuelto indispensable para el procedimiento judicial, no es cosa sencilla. Requiere un profundo conocimiento de los elementos técnicos materiales e inmateriales, ingenio para extraer de ellos la información requerida venciendo disfraces y disimulos, una cuidadosa revisión de las condiciones que permitan preservar el valor probatorio de esa información y un certero modo de vincular toda esta actividad con las necesidades legales del proceso que las requiera.

Todo esto está presente en el preciso y completo manual que han preparado mis amigos María Elena Darahuge y Luis Enrique Arellano González, expresado en nuestro idioma y con la claridad que es la cortesía del intelecto. Aunque muchas de las precisiones técnicas que contiene son ajenas a mi propia experiencia, considero un honor presentar el libro como un valioso instrumento para la investigación de los hechos a partir de los vestigios informáticos.

Ricardo A. Guibourg

Buenos Aires, marzo de 2011

“Dicere etiam solebat nullum esse librum tam malum

Ut non aliqua parte prodesset”. (1)

Plinio el Joven (Epístolas III)

PREFACIO

Cuando a principios del año 2004 comenzamos a reunir información para iniciar el dictado de un Curso de Informática Forense, con carácter informativo, para todo tipo de profesionales, en la Regional Avellaneda de la Universidad Tecnológica Nacional, advertimos una serie de eventos que finalizaría en la planificación y redacción de este manual. Las circunstancias que nos llevaron a ello pueden sintetizarse en:

 La mayoría de la bibliografía consultada era de origen estadounidense o europeo, casi en su totalidad en inglés, en menor cantidad en otros idiomas y escasamente en castellano.

 Las obras referidas consistían en descripciones generales de las técnicas relacionadas con la Informática Forense, obras anecdóticas con algún sentido práctico, o descripciones de operación de algunas herramientas específicas (con su correspondiente origen y marca registrada), que las convertían en manuales de dichas herramientas.

 No aparecían obras orientadas a generar un análisis conceptual, metodológico, formal y estricto de la Informática Forense como especialidad de las Ciencias Criminalísticas.

 Por otra parte aparecía una gran cantidad de herramientas sin clasificación ni orden aparente, entre los programas ofrecidos al respecto por la comunidad de Software Libre (entorno Linux).

 Se tornaba evidente la necesidad de efectuar una recopilación ordenada y sistemática de los distintos componentes detectables en la comunidad pericial, a efectos de aportar entidad metodológica, científica, criminalística, informática y legal a la nueva disciplina surgida de hecho y aún no formalizada de derecho.

En nuestro país, se han producido diversos intentos para normar la conducta delictiva informática, representada por las leyes 25.506, de Firma Digital y 26.388 de Delitos Informáticos. Sin embargo es muy poco lo que se ha avanzado desde aquel momento citado hasta la fecha, en lo que hace al Derecho Procesal. Algunas jurisdicciones han evolucionado más que otras integrando nuevas formas de notificación y consulta de expedientes, avanzando hacia el expediente digital (sueño de todo operador del derecho). Muy poco es lo que se puede encontrar en el Derecho Internacional, en particular en el Derecho Privado, a pesar de que muchos contratos entre exportadores e importadores de productos en especial regionales, se celebran por medio de intercambio de mensajes de correo electrónico, lo que se está haciendo extensivo al área comercial de las autopartes y otros emprendimientos similares. En cuanto al tratamiento específico de la Prueba Documental Informática, su confirmación por medio de la Prueba de Informes y su revisión por la Prueba Pericial Informático Forense, la disciplina se encuentra muy lejos de estar adecuadamente inserta en el Sistema Judicial y convenientemente normalizada mediante el uso de protocolos claros, fáciles de implementar y útiles en el apoyo a la decisión judicial (objetivo principal de toda prueba pericial).

Recordando que en un momento crítico de nuestra formación profesional hemos recurrido a obras simples, integradoras, pero sumamente esclarecedoras, como el Manual de Criminalística de Roberto Albarracín, que tan útil nos fuera en nuestra aproximación a la investigación del delito. Aproximación que luego debíamos orientar con obras específicas como El ABC del Dactilóscopo de Ricardo Rosset y Pedro Lago. Pensamos que era necesario conformar un texto de apoyo al perito informático forense que le permitiera actuar de manera profesional, unificando los perfiles mínimos pretendidos para esta actividad en apoyo de la investigación delictiva. Sus componentes principales debían incluir:

 Un Marco Científico, que le facilite realizar sus investigaciones y experiencias, apoyado estrictamente en el método científico. Asimismo debería aportarle las estructuras lógicas necesarias para justificar sus fundamentaciones de manera estricta e irrebatible, más allá de la fluidez argumentativa propia de cada profesional.

 Un Marco Criminalístico, a partir del cual pueda interrelacionarse con los restantes especialistas del área, interactuar con éstos, trabajar en forma mancomunada y en lo posible arribar a conclusiones coherentes desde todas las visiones específicas. De la misma forma en que la Medicina Legal es una especialidad de la Medicina imbuida de un amplio contenido Criminalístico y Legal (especialmente desde el Derecho Procesal), la Informática Forense es una disciplina Informática con las mismas características propias.

 Un Marco Informático general, a partir de las metodologías de Análisis de Sistemas, que le permitan utilizar aquellas herramientas de uso general que se adapten a las actividades periciales informáticas. En ese sentido, las etapas de relevamiento de información y desarrollo de un modelo coherente de análisis, se evidencian como instrumentos adecuados para brindar soporte metodológico a la actividad del experto en Informática Forense.

 Un Marco Informático específico, en relación con las herramientas propias del tratamiento de la prueba indiciaria informático forense. Al respecto es dable destacar que éstas deben ser abordadas desde los dos ambientes más frecuentes en uso en nuestra sociedad, el de software libre y el de software propietario, más allá de sus características de pago o gratuito.

 Un Marco Legal abarcativo de las distintas actividades periciales a desarrollar. Esto implica la inserción legal del accionar pericial al concurrir al lugar del hecho (a requerimiento de un Tribunal, o de un cliente, con orden judicial que lo avale o sin ella), al realizar una inspección ocular, al documentar y secuestrar elementos probatorios, su responsabilidad respecto de la prueba indiciaria que se le ha confiado en custodia, los cumplimientos de los plazos legales, su condición de testigo experto, los artículos de los códigos de fondo y de forma que lo protegen o lo limitan y la interacción resultante de su presentación ante los distintos Fueros Judiciales.

 Los puntos anteriores, se verían reflejados en un informe pericial:

– Científicamente fundamentado.

– Criminalísticamente interrelacionado.

– Modelado mediante técnicas propias del Análisis de Sistemas.

– Investigado con las mejores herramientas disponibles.

– Inserto en el marco legal correspondiente.

 No obstante y teniendo en cuenta la actual tendencia judicial hacia la metodología de juicio oral, no es suficiente con una fundamentación técnica adecuadamente implementada para defender un informe pericial. Hacen falta técnicas de argumentación, redacción y oratoria contundentes, precisas e irrebatibles. De ahí la necesidad de recomendar la capacitación del profesional en el arte de la redacción y la oratoria que le permitan realizar una adecuada defensa oral y escrita de sus resultados periciales, ante posibles impugnaciones o pedidos de aclaración.

Estamos seguros de no haber podido realizar una obra adecuada a las pretensiones anteriores, pero también podemos asegurar que se trata de un punto de partida, disperso, con fallas, criticable y perfectible, pero punto de partida al fin.

1. “Se dice que no hay libro malo donde no se halle alguno bueno...”

“Criminalística es la metodología integradora multidisciplinaria que provee la información tendiente al esclarecimiento del hecho, a partir de los indicios recolectados (prueba indiciaria).”

“Prueba indiciaria es la prueba integrada por el conjunto de elementos físicos y virtuales, que obran en un lugar determinado, necesarios y suficientes para efectuar una reconstrucción lógica, científica, tecnológica y técnica de los hechos investigados, por medio del correspondiente análisis pericial forense.”

“Informática Forense es el conjunto muldisciplinario de teorías, técnicas y métodos de análisis, que brindan soporte conceptual y procedimental, a la investigación de la prueba indiciaria informática.”

CAPÍTULO 1
ESTRUCTURA GENERAL

Este trabajo ha sido planificado y desarrollado con el objeto de aportar al perito informático forense una guía de referencias y consultas rápida, sencilla y fundamentada especialmente en la inter y transdisciplinariedad que este tipo de tareas implica.

Pese a lo novedoso de esta especialidad, es indudable que los fundamentos que la sustentan ya existían con anterioridad a su implementación práctica. La Metodología Pericial Informático Forense es alimentada, soportada y justificada por otras ciencias y técnicas precedentes, que aportan a la tarea pericial distintos entornos específicos entre los que debemos destacar:

1. Marco Científico Investigativo: El método científico se constituye en una herramienta fundamental de análisis para toda tarea tecnológica de investigación.

2. Marco Metodológico Sistémico: El Análisis de Sistemas nos aporta los elementos necesarios para realizar un análisis de la información estructurado y estricto, relacionado con las estructuras de datos analizadas y las arquitecturas involucradas.

3. Marco Metodológico Criminalístico: La prueba indiciaria como fundamento de la investigación criminal ha sido identificada como la reina de las pruebas y se ha utilizado de manera sistemática durante la totalidad del siglo pasado. Su eficiencia ha sido harto probada, sus defectos detectados y corregidos. Constituye la base indiscutible de la tarea pericial, incluyendo a la pericia informática forense entre sus disciplinas derivadas y determinando las relaciones interdisciplinarias derivadas de la interacción pericial en el lugar del hecho (real o virtual, propio o impropio) o la gestión y análisis de la prueba involucrada.

4. Marco Tecnológico Pericial: Si bien la pericia informática forense se encuentra integrada, respaldada y justificada en la investigación criminalística en general, debe su existencia individual a una metodología específica y diferente de las demás. Se apoya en herramientas, métodos y técnicas propios y actúa sobre una prueba indiciaria, que posee características particulares que la diferencian notoriamente de las restantes pruebas indiciarias, analizadas por otras disciplinas criminalísticas.

5. Marco Legal: La pericia informática forense, por su orientación específica a la investigación reconstructiva, de transgresiones que pueden o no constituir ilícitos de diferente naturaleza (penal, civil, comercial, contractual, particular), involucra una enorme gama de actores y relaciones de todo tipo. Es inevitable el análisis metodológico ordenado y estricto de la legislación relacionada con ésta en cada caso particular, no es posible describirlos a todos en una obra como la presente, de ahí la necesidad del perito de acomodar su tarea a la jurisdicción y competencia en la cual debe actuar.

Hemos intentado integrar los marcos descriptos con anterioridad a efectos de constituir una Metodología Pericial Informático Forense estricta y científicamente fundamentada. Por supuesto esta metodología no tendría una razón de ser si no es volcada en un informe pericial. El análisis de las características propias de este informe pericial específico constituye una parte destacada de este manual.

A partir de la realización del informe pericial surge un compás de espera para el perito, hasta que llega la tan frecuente impugnación éste es llamado a realizar aclaraciones ante el Juzgado Interventor en la etapa de instrucción o debe concurrir ante el tribunal de oral que dictará sentencia.

En este punto se produce una división estricta en el accionar del perito como testigo. Esta división surge de la naturaleza federal de nuestro país, que implica diferentes códigos de procedimientos para las provincias que lo conforman, por una parte, y del tipo de pericia realizada (ámbito penal, civil, comercial, etc.), lo que determina diferentes entornos de testificación. No obstante estos entornos, desde la práctica se pueden resumir en dos tipos de defensa pericial: la defensa escrita y la defensa oral.

La defensa escrita, no tiene más implicancias que las analizadas en este manual y éstas, en general, se refieren a la oportunidad y formalidad de las presentaciones. En cambio, la defensa oral implica un cambio notorio en el escenario y grado de participación de los actores involucrados en el estudio pericial. Es necesario que el perito se capacite en las características que rodean al acto referido y las diferentes técnicas que pueden ser utilizadas en apoyo de su argumentación pericial. En la vida en general y en el discurso en particular, no siempre el que tiene la razón logra demostrarla.

Orientación para la lectura del manual

A poco de iniciar nuestra tarea, notamos que era una obra de notable extensión. Sabemos que una obra extensa tiende a cansar al lector y a dispersarlo de las ideas fundamentales de la misma. Lo bueno, si breve, dos veces bueno y nosotros queremos agregar: ¡y lo malo… también! Por lo tanto preferimos reducir la obra a los componentes esenciales de ésta.

No obstante, el propósito de este trabajo no es sólo confeccionar una guía para el perito informático forense, sino servir de consulta y fuente de información para otros profesionales que lo requieran. Tal el caso de abogados, ingenieros o licenciados en sistemas, informática o computación, licenciados en criminalística, médicos legistas, criminólogos, licenciados en administración de empresas, empresarios y toda otra persona que se interese por el tema.

Hemos intentado reunir en el texto todos los elementos necesarios para el experto y los conocimientos ampliatorios se distribuyen a lo largo de una serie de apéndices y anexos. En los apéndices el lector encontrará profundizados ciertos temas que se dan por conocidos en el cuerpo principal de la obra (la lógica, la prueba indiciaria, la inspección ocular, etc.) y en los anexos, todos aquellos instrumentos que puedan facilitarle su labor pericial (modelos de actas, de informes, de listas de control, etcétera).

Pensamos que la mejor manera de acercarse a la obra es realizar una lectura detallada del cuerpo principal. Para quienes lo necesiten o simplemente sientan curiosidad, se agregan los apéndices y para facilitar la tarea de los peritos se incluyeron los anexos. Todos estos documentos y algunos anexos suplementarios, como fuentes de consulta, se encuentran disponibles en su versión digital, para uso de quienes los necesiten y los consideren pertinentes.

CAPÍTULO 2
LA PROBLEMÁTICA DE LA INFORMÁTICA FORENSE

La inserción dentro de la sociedad de la Informática, como herramienta de gestión de la información, ha sido un proceso que se inicia a mediados del siglo pasado y que se ha caracterizado por su expansión incremental.

Los cambios tecnológicos y metodológicos han impulsado el desarrollo de la Informática de manera constante. A diferencia de lo que históricamente ha ocurrido en otras ciencias, que luego de un descubrimiento teórico extraordinario han sido necesarios largos períodos para desarrollar los instrumentos asociados con la misma en Informática, en contrapartida la aceleración del descubrimiento-implementación ha sido tan exponencial que actualmente no llega a difundirse un cambio sustancial en los equipos y su forma de empleo, cuando ya se está construyendo una nueva generación teórica y tecnológica que cambia totalmente las reglas de juego para profesionales y usuarios.

A principios del siglo pasado Albert Einstein proponía como resultado de sus investigaciones sobre la naturaleza y comportamiento de la luz, la existencia de un haz coherente con ciertos comportamientos particulares. Fue necesario que transcurriera prácticamente medio siglo, para que se implementara el primer láser operativo. Hoy habiendo transcurrido un período de tiempo similar, esta tecnología forma parte de nuestra vida y se ha incorporado a ella como un componente tan usual como la telefonía móvil.

En lo que hace a la Informática, ésta ha invadido la mayoría de las sociedades humanas, sin distinciones políticas, sociales, ni religiosas. Afecta la vida de todos los habitantes del mundo, de una u otra manera y con mayor o menor intensidad. Ha llegado a introducirse efectivamente en millones de hogares en las más diversas latitudes y longitudes y amenaza con dividir al mundo en dos grandes grupos principales: los que tienen acceso a la información y los que carecen de ella. Ha surgido un nuevo tipo de pobres que difícilmente puedan superar esta dificultad.

Los problemas derivados del atentado a las Torres Gemelas impusieron un gran respeto por la seguridad de las cosas y las personas. Como la mayoría de las personas pretende conservar su vida, el riesgo de los viajes se hizo evidente. Esto motivó a muchos productores regionales (jugo de arándanos, miel, dulces regionales, carnes exóticas a pequeña escala) a formalizar sus contratos de exportación e importación, por medio de mensajes de correo electrónico. A esto se suma que los procesos de integración en que nos encontramos insertos, avanzan en lo comercial, pero son mucho más conservadores en lo normativo. Esta realidad provoca litigios que generalmente se resuelven por medios alternativos de resolución de conflictos (mediación, conciliación, arbitraje, etc.), algunos de los cuales finalizan radicados ante la jurisdicción correspondiente (tema sumamente complejo de resolver, por la multiplicidad de normas nacionales, bilaterales, multilaterales y de integración que afectan a los países involucrados). La preservación de la prueba documental informática en estos casos requiere de protocolos con validez internacional, los que aún están en vías de desarrollo y en nuestro país ni siquiera en ciernes (a pesar de los esfuerzos del Arcert).

Progresivamente el mercado real, se fue trasladando paulatinamente al mercado virtual. En estos momentos las salas comunes de los mercados de valores se parecen más a un centro de cómputos atestado que a un lugar de intercambio de acciones personalizado.

La integración de los componentes de procesamiento y almacenamiento de la información con las redes de comunicaciones, asimilando estas últimas al proceso de gestión de los datos, ha trascendido las fronteras y en este momento los negocios en todos sus niveles son parcialmente realizados utilizando estos medios disponibles. Si recordamos la arquitectura de una central telegráfica o telefónica de la primera mitad del siglo pasado, veremos que estaba constituida por una enorme cantidad de material eléctrico operado manualmente. Desde mediados de dicho siglo, este material fue paulatinamente sustituido por elementos electrónicos. Pero al avanzar el siglo XX, los elementos electrónicos fueron adquiriendo cada vez más complejidad lógica asociada y en estos momentos el hardware (equipos eléctricos y electrónicos) es mínimo respecto del software (programas con su lógica asociada.

Las redes han llegado no sólo a los centros de investigación, universidades, centros comerciales, banca financiera y área de negocios, sino que actualmente permiten relaciones de comercio al por menor dentro y fuera de la casa. Es posible adquirir desde libros, hasta componentes electrónicos por medio de Internet, las relaciones humanas se amplían, los idiomas se simplifican (no siempre para bien del idioma original, pero claro está facilitando la comunicación), la gente se relaciona.

Sin embargo esta aparente panacea informática es en muchos casos falsa. Por la red no sólo se intercambian bienes y servicios que facilitan la vida diaria, también se adquieren drogas ilegales, armas y pornografía infantil entre otros productos nocivos para la sociedad humana.

Es imposible entender estos procesos sin analizar la problemática consustancial con la naturaleza humana. Sólo la firme convicción en la inocuidad ética y moral de los desarrollos humanos, permite asimilar esta disparidad de conductas y sus resultados. El instrumento (la computadora y la red), no son buenos, ni malos en sí mismos.

De la misma manera que la tecnología nuclear ha permitido destruir ciertos tipos de cáncer y las ciudades Hiroshima y Nagasaki, sin que se viera afectada su inocuidad moral intrínseca (y al parecer tampoco la de quienes lanzaron las bombas), la red puede emplearse para enviar fotografías y diagramas de una técnica novedosa de intervención quirúrgica, fotos de nuestro hijo recién nacido, para nuestros parientes en el otro extremo del mundo, las órdenes y plan de ejecución de un ataque terrorista o la seducción con fines sexuales de niños/as. El fenómeno de la sustitución de identidad se ha integrado a los males sociales modernos, en especial desde la aparición de las redes sociales y los perfiles virtuales (en la red, nada es lo que parece).

Entender esta naturaleza disociada entre tecnología, ética y normativa vigente es una tarea esencial para el perito informático forense. Sólo de esta manera podrá alcanzar el imprescindible grado de asepsia, objetividad y compromiso profesional con la tarea que le toca realizar. Los instrumentos, las tecnologías, los animales en general, no son bondadosos ni malvados, altruistas ni egoístas, son y/o actúan acorde con su naturaleza. Los conceptos éticos y morales son propios del hombre, de ninguna manera son universales y mucho menos compartidos por dos hombres diferentes (a poco de conversar con nuestro vecino, nuestro padre o nuestro hermano, podremos detectar dichas diferencias). Por lo tanto deben ser expuestos, propuestos, consensuados y normatizados (generalmente mediante leyes, reglamentos y disposiciones formales y coactivas; la ley sin castigo no parece ser una ley muy eficiente y hasta las leyes religiosas recurren a premios y castigos).

El perito informático forense es un auxiliar del aparato judicial, representado por el tribunal interventor. De ninguna manera es un auxiliar de la Justicia. La Justicia es un elemento tan indefinible, incomprensible e inmensurable como el amor, el bien, la superioridad racial, o el compromiso social de los políticos en general y de los nuestros en particular.

El perito debe cumplir su labor de asesoramiento en carácter de testigo, respecto del tribunal que ha requerido sus servicios. No es un investigador privado, no es el responsable de juzgar a las partes que intervienen en la causa y por supuesto no es quien va a decidir sobre la culpabilidad o inocencia de una persona. Esta tarea está reservada al tribunal y no nos concierne. Debemos actuar según nuestras capacidades profesionales, acorde con nuestras convicciones técnicas y separando dichas tareas de nuestras opiniones personales y prejuicios. ¿Es posible actuar de esta manera? ¿Existen los seres humanos objetivos y desprejuiciados? No estamos en condiciones de afirmarlo, probablemente no, pero como sabemos de la existencia de aves sin alas y de mamíferos sin patas, no podemos negar la probabilidad de descubrir alguno. Esta objetividad del perito es tal vez una meta, tan inalcanzable e indeterminada como la Justicia, pero sin lugar a dudas, debe ser nuestra meta.

El surgimiento de la Informática Forense, su inserción social, judicial y tecnológica

Como decíamos, la Informática Forense se desprende directamente de una serie de sucesos que han afectado a la sociedad globalizada e informatizada de fines del siglo XX y principios del XXI.

Entre ellos podemos destacar:

 El surgimiento de una serie de agresiones delictivas, utilizando medios informáticos, para concluir en delitos informáticos propios e impropios.

 Estas agresiones son capaces de interactuar directa o indirectamente con gran parte de la normativa penal vigente.

 Sin embargo la legislación específica vigente es escasa o se encuentra en vías de análisis para su implementación.

 En el momento de producirse un hecho delictivo por medios informáticos, las acciones legales determinadas por los Códigos de Procedimientos (Legislación de Forma), no incluyen ni prevén los mecanismos necesarios para accionar contra este tipo de delitos. Ni siquiera establecen con claridad los límites legales de dichas investigaciones. Los derechos a la verdad material, al debido proceso y a la privacidad, se intersecan e invaden mutuamente, cada vez que hay que secuestrar y preservar elementos probatorios, en particular en la prueba documental informática.

 La jurisprudencia es incipiente y depende más de la opinión, la formación profesional y la buena voluntad del juez, que de un accionar legislativo consensuado y fundamentado científicamente en un entorno multidisciplinario.

Como consecuencia de lo expresado y en razón del enorme auge de este tipo de delitos, han resultado afectadas diferentes áreas de la sociedad en general y de la comunidad científica, educativa y política en particular.

Desde el ambiente profesional de la Informática, de la abogacía, de la administración de empresas y de la criminalística se han iniciado una serie de acciones tendientes a reunir información multidisciplinaria acerca del delito informático, su “modus operandi”, los métodos informáticos involucrados en la comisión del delito y las carencias legales que los facilitan. Sobre la base de dicha información es necesario generar:

 Nueva legislación de fondo que defina con claridad el delito informático, separando sus especies. La legislación vigente se ocupa en particular del delito informático impropio, pero muy poco del delito informático propio (que afecta a la información, por ejemplo, el robo de identidad y la falsedad de datos propietarios). (2)

 Nueva legislación de forma para dar soporte legal a los métodos de investigación, sin afectar la confidencialidad asegurada a cada ciudadano sobre sus actos privados.

 Nuevas formas de auditoría informática para la detección de intrusiones a los sistemas de información en uso.

 Nuevos métodos informáticos de análisis y recuperación de la información.

 Nuevas reglas gerenciales de protección de la información para asegurar la privacidad de las empresas y evitar los daños resultantes del espionaje industrial y/o comercial.

 Nuevas técnicas criminalísticas que aseguren la detección, certificación, resguardo, preservación, traslado y análisis de la prueba indiciaria informático forense.

En el sentido de lo expresado la Informática Forense está inserta y/o es abarcativa de la totalidad de las acciones detalladas.

El conocimiento sobre sus alcances, desarrollo y posible evolución, permitirán al profesional (independientemente del área de origen), tener una visión clara y científicamente sustentada que le asegure una opinión certera e idónea al respecto.

Esta opinión, le será de suma utilidad, ya sea en el desarrollo de sus acciones profesionales particulares o en la interacción multidisciplinaria que nos conducirá hacia una legislación e investigación eficientes, efectivas y eficaces del delito informático y sus consecuentes.

El permanente crecimiento y difusión del uso de las computadoras y de los servicios que ofrece el trabajo en redes de comunicaciones por parte de los seres humanos, provoca inexorablemente el surgimiento de diversas actitudes hacia este tipo de entorno de trabajo o entretenimiento. Por consiguiente al estar involucrado el ser humano, aparecen diversas conductas relacionadas con el uso de las computadoras. La actitud delictiva del ser humano es inevitable y se encuentra reflejada de diversas formas, una de las que afecta al resto de los integrantes de este entorno de trabajo es el delito cibernético.

La computadora puede ser utilizada como elemento para cometer un delito o la computadora en sí misma es el objetivo del delito. Por ejemplo los delitos relacionados con la pornografía infantil, amenazas a través mensajes electrónicos, fraudes, robo de la propiedad intelectual, pueden dejar huellas digitalizadas (para evitar llamarlas digitales, ya que suelen confundirse con dactilares) cuando la computadora es utilizada para cometer un delito. En estos casos se intenta investigar aquellas computadoras de las cuales se sospecha que están involucradas en un delito. Por medio de la búsqueda de palabras claves específicas, análisis de registros de eventos para verificar qué ocurrió en determinado horario y fecha y del análisis de información almacenada en dispositivos volátiles o no volátiles, se podría obtener evidencia de que alguna persona cometió un delito específico o no.

Cuando una computadora es una víctima en sí misma se la relaciona con una respuesta a un incidente, por ejemplo, el análisis y reconocimiento de sistemas que han sido atacados en forma remota. Estos ataques durante los años ochenta eran propios de los sistemas conectados por líneas telefónicas a través de módems, pero actualmente se encuentran en su mayor parte en Internet. Los ataques remotos se encuentran facilitados por las propias vulnerabilidades de los sistemas operativos, aplicaciones y servicios de red que se encuentran en las computadoras conectadas a una red área local, amplia o en Internet. De esta forma surgen distintos tipos de equipos que trabajan para responder a estos incidentes, entre ellos el CERT –Coordination Center– (www.cert.org), el Forum of Incident Response and Security Teams (www.first.org), el AR-CERT –Coordinación de Emergencias en Redes Teleinformáticas– (www.arcert.gov.ar).

Por lo tanto, las técnicas de detección y análisis de los delitos informáticos deben actualizarse permanente para responder a la variada gama de ataques y nuevos delitos que surgen en el entorno cibernético, merced a la aguda creatividad de los seres humanos que lo componen. Este proceso debe ser acompañado por la acción legislativa prospectiva, la vieja frase “el derecho siempre llega tarde”, nunca fue tan pertinente como en estos casos.

Concepto de Informática Forense

Si bien uno de los propósitos de la Informática Forense consiste en determinar los responsables de los delitos informáticos, también permite esclarecer la causa original de un ilícito o evento particular para asegurarse de que no vuelva a repetirse. La Informática Forense es aplicable tanto en los casos llevados a juicio como en investigaciones particulares solicitadas por empresas u organismos privados. Podemos decir que:

1 La informática forense es un método probatorio consistente en la revisión científica, tecnológica y técnica, con fines periciales, de una colección de evidencias digitalizadas para fines de investigación o legales.

2 Cada caso específico debe ser analizado como si fuera a juicio, de esta manera cualquier investigación en Informática Forense puede soportar un escrutinio legal.

Resumiendo, entendemos por Informática Forense al conjunto multidisciplinario de teorías, técnicas y métodos de análisis que brindan soporte conceptual y procedimental a la investigación de la prueba indiciaria informática. (3)

2. Nada tiene de extraño que un caballero o una dama, al llenar sus datos personales en una red social, modifique su fecha de nacimiento u optimice su fotografía, para hacerlo más atractivo a las personas con las que quiere relacionarse. Este hecho no es nuevo y por esa razón en las entrevistas laborales, luego de analizar el currículum, se pide que presente los certificados correspondientes a la capacitación académica atribuida (para evitar los falsos doctores, ingenieros y licenciados). Esta acción hasta suena simpática y no tiene más consecuencia que la decepción de la primera cita. Sin embargo, cuando quien cambia su edad es un adulto, que se hace pasar por un niño, para interactuar con otros niños e intentar sus fines ilegítimos, el tema se vuelve complejo. Establecer los límites entre el derecho a publicar sus propios datos modificados con fines de relación adulta o con fines de violación infantil, es una tarea ímproba y difícil, pero que en algún momento debe ser legislada.

3. Desde la Criminalística, consideramos como “prueba indiciaria” al conjunto de huellas (“testigos mudos”), de cualquier tipo y naturaleza, que se hayan producido como resultado de una acción cualquiera y que al ser metodológicamente investigados, permitan reconstruir los hechos acaecidos. En general, pero no de manera excluyente, se relacionan con actos delictivos.

CAPÍTULO 3
IMPLANTACIÓN PERICIAL CRIMINALÍSTICA

La Criminalística es la disciplina que se encarga de brindar soporte a la investigación judicial. Se inicia aportando criterios científicos, tecnológicos y técnicos al análisis a posteriori de los hechos criminales, se orienta al derecho penal. Surge como una respuesta metodológica racional, con pretensiones de sustituir a los restantes métodos probatorios clásicos. Es la conclusión evidente de un proceso evolutivo, que desde lo judicial, se evidencia en la venganza privada, la ley del Talión y los sistemas normativos. Abandona la prueba divina, las pruebas corporales y sus sucesores, la prueba confesional con sus resabios de tortura integrados y la prueba testimonial, con sus problemas de subjetividad, coerción y cohecho. Aparece como una pócima dorada, aportada por y para la sociedad industrializada de fines del siglo XIX. Conceptualmente se basa en el estudio de los indicios (“testigos mudos”) que obran en la escena del crimen, con fines reconstructivos. Esta nueva prueba que se agrega a las clásicas, es genéricamente llamada “prueba indiciaria” y también entres sus precursores: “la reina de las pruebas”. Su objetivo final es la reconstrucción del hecho, a partir de la prueba indiciaria, que se identifica, recolecta, certifica y resguarda en la escena del crimen, da lugar a la entonces llamada “inspección ocular”, hoy renombrada inspección judicial. A continuación intentaremos describir sus principales características.

Criminalística: Es la disciplina auxiliar de la investigación judicial que aplica los conocimientos, métodos y técnicas de investigación de las ciencias naturales en el examen del material sensible significativo relacionado con un presunto hecho delictivo o no, con el fin de determinar su existencia, o bien reconstruirlo, para señalar y precisar la intervención de uno o varios sujetos, llegando así a la verdad histórica o material del hecho. Su objeto de estudio es la prueba indiciaria.

Objetivos:

 Investigar técnicamente y demostrar científicamente la existencia de un hecho en particular, que probablemente sea delictivo.

 Reconstruir los hechos acaecidos, determinando los fenómenos ocurridos y los mecanismos utilizados, señalando los instrumentos u objetos de ejecución, sus manifestaciones y las acciones que se pusieron en juego para realizarlo.

 Aportar evidencias, coordinar técnicas y sistemas para la identificación de la víctima.

 Aportar evidencias para la identificación del o los presuntos autores.

 Aportar pruebas indiciarias para probar el grado de participación del o los presuntos autores y demás involucrados.

Características destacables en la disciplina:

 Indicios (testigos mudos): Todo objeto, instrumento, huella, marca, rastro, señal o vestigio, que se produce como resultado de la ejecución de un hecho, independientemente de su naturaleza y condiciones particulares. Su estudio nos puede ayudar a establecer relaciones respecto de la sucesión de acontecimientos que lo generó, los instrumentos utilizados y/o los actores involucrados, puede o no corresponder a actos ilegítimos o ilegales. Es importante destacar que todo indicio está formado de signos y en algunos casos de símbolos, cuyo sentido e interpretación dependerán del entorno y el objetivo de nuestra labor reconstructiva. Sólo reconstruyendo se pueden realizar predicciones objetivas y con probabilidad de acierto. (4)

 Identidad: Un indicio es idéntico a sí mismo y diferenciable de sus copias y modelos representativos.

 Intercambio: Es el que observa los fenómenos que se desprenden de la interacción, deliberada o inadvertida, que existe entre el criminal, la víctima y la escena del crimen en un hecho delictivo.

 Correspondencia o identificación comparativa: Establece la relación de los indicios entre sí y eventualmente con una persona. (5) Por ejemplo: si dos huellas dactilares corresponden a la misma persona, si dos proyectiles fueron disparados por la misma arma, etcétera.

 Reconstrucción de hechos: Permite deducir, generar y proponer una secuencia de ejecución de acciones, a partir de los indicios localizados en el lugar del hecho, establecer sus relaciones y proponer una situación originaria, una serie de hechos y una situación resultado, coherente, metodológica y lógicamente válida, soportada en medios de investigación científicos, tecnológicos y técnicos de validez reconocida y reproducción asegurada, como propuesta sobre la manera en que pudieron ocurrir los hechos que los generaron.

 Probabilidad: Determina la probabilidad de ocurrencia de un fenómeno sobre la base del número de características verificadas durante un cotejo. Puede ir desde la certeza metodológica, lógica e instrumental, hasta un grado muy bajo de probabilidad. En todos los casos, puede resultar pertinente y conducente a la investigación judicial.

Clasificación por su relación con el lugar del hecho:

 Indicios determinados: Son aquellos que requieren solamente un análisis minucioso a simple vista o con lentes de aumento y que guarden relación directa con el objeto o persona que los produce. Pueden subclasificarse acorde con su naturaleza física, por ejemplo, en armas, huellas dactilares e instrumentos.

 Indicios indeterminados: Son aquellos que requieren de un análisis completo para el conocimiento de su composición y estructura de acuerdo con su naturaleza física, pues de otra forma no estaríamos en la posibilidad de definirlos. Son, por ejemplo: pelos, fibras, semen, orina, vómito, manchas o huellas de sangre y pastillas desconocidas con envoltura o sin ella. Entre ellos y en razón de nuestro estudio en particular, se deben destacar especialmente los indicios que conforman la prueba indiciaria informático forense.

 Indicios asociativos: Los que corroboran y guardan relación directa con el hecho que se investiga.

 Indicios no asociativos: Se localizan en el lugar del hecho o del hallazgo, pero no están relacionados íntimamente con el caso que se investiga.

 Indicios microscópicos: Son aquellos que por su naturaleza exigen el empleo de algún instrumento óptico (de amplificación macro o microscópica) para su observación (pelos y fibras). También requieren el empleo de otras técnicas de análisis de micropartículas, como la activación neutrónica, la espectrofotometría de acción de masas o la resonancia nuclear magnética.

 Indicios macroscópicos: Los que se observan a simple vista (manchas, armas, etc.).

 Indicios trasladables: Son aquellos que por su naturaleza, forma, volumen, peso o cualidades inherentes, se pueden sacar del lugar de investigación y se pueden preservar de forma adecuada para trasladarse al laboratorio y realizar el estudio pericial respectivo (armas, fibras, datos codificados en soportes magnéticos, ópticos, etc.).

 Indicios no trasladables. Son aquellos que por su naturaleza, forma, volumen, peso o cualidades inherentes, no pueden moverse del lugar de investigación ya que alterarían sus condiciones originales (huellas de efracción en paredes, muros, redes de cableado para interconexión digital, antenas de comunicaciones, etc.).

 Indicios virtuales. Son aquellos que se obtienen a partir de la investigación informático forense, pueden o no constituirse en prueba documental informática (LHVP - Lugar del hecho virtual propio).

Resguardo de indicios: Son las técnicas de manejo y conservación adecuadas para guardar, inmovilizar y proteger un indicio de acuerdo a la naturaleza de éste, con el objeto de mantener su integridad para su posterior estudio y análisis. Cada indicio se empaqueta por separado, etiquetándolo con los datos administrativos correspondientes (número de averiguación previa, llamado, características del indicio, clase, fecha y nombre del criminalista) y una cadena de custodia asociada. (Prueba documental informática (6)).

Recolección de indicios: Es la acción de orden técnico que tiene como objetivo la recolección de los indicios localizados en el lugar de investigación, sin contaminar, transformar o modificar la naturaleza de éstos, con el objeto de mantener su integridad para su posterior estudio y análisis. (Gestión de la Prueba Documental Informática, normalmente como medida procesal previa o preliminar, a veces “in audita altera pars”.)

Lugar del hallazgo: Corresponde a un espacio en donde encontramos los indicios que puedan estar relacionados con algún hecho –por ejemplo el hallazgo de un cadáver–, no necesariamente se corresponde con el lugar del hecho delictuoso. En algunos casos ni siquiera es posible establecer el lugar de comisión del hecho, como en los supuestos de delitos informáticos propios o impropios cometidos en lugares del hecho virtuales propios, este tema se tratará oportunamente con mayor profundidad en esta misma obra.

Causas de alteración del lugar del hecho:

 Intencionales: Suele ser cometida por los actores involucrados en la acción analizada (responsables, familiares, terceros interesados).

 No intencionales: Suele ser consecuencia culposa de la intromisión de personas extrañas a la investigación (periodistas y curiosos).

 Por causas naturales: (meteoros, fuegos, terremotos).

 Por desconocimiento, impericia o inexperiencia del propio investigador o los participantes (otros expertos, miembros de Fuerzas de Seguridad, bomberos, equipos de emergencia sanitaria).

Desde la visión puramente deductiva y privada de un Sherlock Holmes, hasta las normalizaciones de procedimientos efectuadas por Scotland Yard y difundidas por INTERPOL, se crea un mundo nuevo. La investigación seria y científicamente soportada ha llegado para quedarse. Algunos de nuestros compatriotas hicieron enormes aporte a ésta, basta con recordar la sistematización que Vucetich aportó a la sociedad, conformando un auténtico sistema de identificación masivo, efectivo, eficiente y eficaz (el Sistema Dactiloscópico Argentino). Se trata de artes y técnicas relacionadas exclusivamente con el accionar de las Fuerzas de Seguridad en apoyo jurisdiccional directo. Desde la Policía de la Capital se conforman soluciones a partir de iniciativas particulares, soluciones que lentamente llevarán hasta la creación de la Scopometría y sus primeras divisiones en especialidades técnicas. Aún está muy lejos la concepción de una Policía Judicial, de la que se constituye en pionera la Morgue Judicial. El antiguo asesor del juez, el médico legista, se destaca en este proceso, es la voz autorizada de un profesional de la medicina, con capacitación específica en técnicas forenses (investigación causal de la muerte) y su respuesta pericial constituye un aporte indispensable a la hora de dictar sentencia.

En fin uno de los grandes maestros de la Criminalística, el inspector general Roberto Albarracín, a principios de los años setenta, en su obra Manual de Criminalística y en sus clases, solía decirnos respecto de esta denominación: “ha sido llamada: Policía Científica y Técnica Policial, Ciencia de la Policía Judicial, Arte de la Policía Judicial, Policía Científica, Técnica Policial, Policía Técnica, Policía científica o técnica (Reiss), Criminalística (Locard a partir de la Escuela Alemana representada por Hans Gross). Determinado que la más exacta y adecuada denominación de nuestra materia es actualmente la de Criminalística, diremos que ella encierra el estudio de las técnicas del crimen. En este sentido brinda una extraordinaria colaboración al proceso penal, ya que su fundamento es encontrar la verdad para que el hecho delictuoso no quede impune”. (pp. 24 y 25).

A partir de las afirmaciones anteriores, podemos descubrir ciertos detalles destacables:

1 Nuestro referido y dilecto maestro (a principios de los setenta) utilizaba con ambigüedad los términos crimen y delictuoso (delito en definitiva), utilizándolos en relación con el proceso penal. (7)

2 Asignaba a la Criminalística un valor puro de soporte al proceso penal (algo inherente seguramente a su profunda formación policial), dejando de lado el aporte que la misma pudiera realizar a los restantes fueros judiciales (comercial, civil, laboral, etc.).

Aunque en primera instancia parecería la panacea de la investigación del delito, en la práctica no resulta tal cosa, ni mucho menos. En efecto su método estrictamente comparativo, termina relacionando objetos con otros objetos o con determinados hechos, pero muy rara vez con el autor de dichos hechos. Se limita a comparar elementos provenientes de la prueba indiciaria, ya sea con otros objetos similares o con tablas y fórmulas estadísticas preestablecidas, sólo excepcionalmente podrá brindar información precisa respecto de la participación de una persona determinada en los hechos investigados. Esto se hace evidente en el caso de las cámaras ocultas y su pertinencia probatoria. La prueba indiciaria sólo podrá ser evaluada por el juez, en el marco de la normativa procesal vigente y a partir de su propia concepción e interpretación, como elemento pertinente y conducente en la investigación del hecho particular que debe analizar, juzgar y sentenciar (iura novit curia). (8)

Si bien la medicina legal se ha ganado su lugar por medios propios, no pasa lo mismo con otras áreas de la Criminalística, que lentamente se van separando de la integralidad originaria. Un perito es un experto, pero difícilmente pueda ser “experto en todo”, por ese proceso natural de selección, basado en las necesidades e intereses de cada profesional, se separan las primeras disciplinas criminalísticas: Laboratorio Pericial, Balística, Documentología, Fotografía, Dactiloscopia, Rastros. Sin embargo, no todas las necesidades periciales son sustentadas a partir de estas divisiones originarias, por ejemplo, puede ser necesario que el tribunal sea asesorado respecto de la autenticidad de un cuadro u otra obra de arte, algo excepcional pero no improbable. En ese caso será necesario consultar a un experto en el tema, que brindará su informe, en lo posible, con las mismas condiciones metodológicas que el resto de las áreas independientes ya consolidadas. A esto se agrega que desde el Derecho Civil se requieren actividades semejantes, es necesario realizar pericias contables, determinar superficies de inmuebles, identificar textos manuscritos y mecanografiados, establecer los daños de un vehículo siniestrado, es decir, realizar las mismas tareas que aparecían como propias de la Criminalística en soporte del Derecho Penal. A este conjunto de especialidades permanentes y ocasionales se lo denomina Ciencias Forenses.

Entre estas Ciencias Forenses ha aparecido una nueva disciplina, proveniente de la Informática, pero con sustento científico clásico, metodológico criminalístico y probatorio judicial. Esta nueva disciplina ya tiene nombre propio: Informática Forense. Se incluye, integra, complementa y es complementada por las restantes Ciencias Forenses, se constituye en herramienta de análisis de todas ellas y se relaciona de manera similar con todos los métodos probatorios aceptados por el Derecho Procesal, cualquiera sea el fuero considerado. Su visión particular se orienta hacia la prueba indiciaria informática, es decir a los testigos mudos que quedan como resultado de operaciones lícitas e ilícitas sobre activos informáticos, con fines reconstructivos orientados en particular, pero no exclusivamente a la investigación judicial.

Concepto: Se denomina Informática Forense al conjunto multidisciplinario de teorías, técnicas y métodos de análisis que brindan soporte conceptual y procedimental a la investigación de la prueba indiciaria informática.

Sintetizando podríamos decir que:

La Informática Forense es a la Informática lo que la Medicina Legal es a la Medicina.

Como toda disciplina forense, tiene sus particularidades, que justifican su diferenciación inclusiva en las mismas. Forma parte de la Informática en general y de la Seguridad Informática en particular.

Objeto: La prueba indiciaria informática. (9)

Método: Desarrollar mecanismos de análisis criminalístico, con soporte científico, tecnológico y técnico, sobre la prueba indiciaria informática. (10)

Tipicidad: Aunque se trata de una construcción transdisciplinaria, posee características propias derivadas de sus diferencias conceptuales con las restantes ciencias forenses. (11)

Especificidad: Su empleo, desde el punto de vista metodológico, puede clasificarse en:

 Análisis Pericial de la Prueba Indiciaria Informática.

 Gestión Integral de la Prueba Documental Informática. (12)

 Auditoría Informática Forense.

4. Aunque en su sentido forense, la Criminalística se asocia con la reconstrucción del hecho delictivo y sus indicios son particularmente característicos, por ejemplo, la identificación y resguardo de vainas servidas en un lugar del hecho correspondiente con un homicidio criminis causa, no son exclusivos de esta actividad. Si llegamos a nuestro hogar y encontramos la cocina encendida y la comida hirviendo a fuego lento, puede ser un indicio de la presencia de otros miembros de la familia en el hogar. Aunque existan otras razones que pueden provocar dicha situación, nos parece una respuesta razonable y nos permite reconstruir varias acciones relacionadas, incluso si unimos este hecho a otros que consideramos relevantes, nos pueden preparar para el encuentro con la persona que suponemos desarrolló la tarea previa de preparar la comida. El uso de indicios forma parte de la vida diaria, coexiste con nosotros en todo momento y nos permite interactuar con la naturaleza y la sociedad. Las huellas de pisadas en el barro pueden significar para el cazador la presencia de una presa o de un predador.

5. Es imprescindible destacar que la determinación de la autoría de un hecho delictivo no forma parte de la tarea criminalística. Es una potestad exclusiva, insustituible e irrenunciable del juez, del cual la criminalística es una herramienta más de apoyo a la decisión que finalizará en la correspondiente norma particular a generar como resultado del proceso (sentencia).

6. Se trata de una especie del género Prueba Documental Clásica, la que ya fuera subdividida hace tiempo en bibliográfica (texto), foliográfica (gráficos, mapas, esquemas, etc.) y pictográfica (figuras, fotografías, películas, etc.).

7. Fuente: www.rae.es.

Crimen: (Del lat. crimen). 1. m. Delito grave.

2. m. Acción indebida o reprensible.

3. m. Acción voluntaria de matar o herir gravemente a alguien.

Delito: (De delicto, delinquere).1. m. Culpa, quebrantamiento de la ley.

2. m. Acción o cosa reprobable. Comer tanto es un delito. Es un delito gastar tanto en un traje.

3. m. Der. Acción u omisión voluntaria o imprudente penada por la ley.

Queda clara la división conceptual entre crimen (en general delitos graves o de sangre) como especie del género delito (contravención normativa, generalmente asociada al delito penal, aunque también existe el delito civil), esta división no es universal, ni mucho menos, es una particularidad regional, no aceptada por muchos autores.

El delito, en sentido estricto, es definido como una conducta, acción u omisión típica (tipificada por la ley), antijurídica (contraria a Derecho), culpable y punible. Supone una conducta infraccional del Derecho penal, es decir, una acción u omisión tipificada y penada por la ley. La palabra delito deriva del verbo latino delinquere, que significa abandonar, apartarse del buen camino, alejarse del sendero señalado por la ley. La definición de delito ha diferido y difiere todavía hoy entre escuelas criminológicas. Se reduce a ciertos tipos de comportamiento que una sociedad, en un determinado momento, decide punir. Así se pretende liberar al concepto de paradojas y diferencias culturales que dificultan una definición universal.

Delito penal y delito civil: En algunos sistemas jurídicos, como en el de Derecho Romano, el de Argentina, el de Chile, o el de España (y, en general, en varios sistemas de la familia del Derecho continental), se distingue entre “delito civil” y “delito penal”. El “delito civil” es el acto ilícito, ejecutado con intención de dañar a otros, mientras que constituye “cuasidelito civil” el acto negligente que causa daño. Los actos considerados como “delitos civiles” y “cuasidelitos civiles” pueden constituir también un “delito penal” si se encuentran tipificados y sancionados por la ley penal. Un “delito penal” no será, a la vez, “delito civil”, si no ha causado daño; como tampoco un “delito civil” será, a la vez, “delito penal”, si la conducta ilícita no está tipificada penalmente.

Crimen y delito: Crimen y delito son términos equivalentes. Su diferencia radica en que “delito” es genérico, y por “crimen” se entiende un delito más grave o, en ciertos países, un delito ofensivo en contra de las personas. Tanto el delito como el crimen son categorías presentadas habitualmente como universales; sin embargo los delitos y los crímenes son definidos por los distintos ordenamientos jurídicos vigentes en un territorio o en un intervalo de tiempo.

Crear delitos, crímenes y castigos son facultades soberanas de quienes están a la cabeza de un sistema normativo (principio de legalidad penal). Eso explica las diferencias entre los distintos sistemas penales aplicados en Singapur, Chile o Argentina, con las complejidades que estas diferencias implican.

Clasificación de los delitos (no exhaustiva, ni exclusiva, sólo a modo de ejemplo):

– Doloso: Individualizan acciones por la incorporación del resultado al programa causal finalmente dominado por el agente. El autor ha querido la realización del hecho típico. Hay coincidencia entre lo que el autor hizo y lo que quiso.

– Culposo: El autor no ha querido la realización del hecho típico. El resultado no es producto de su voluntad, sino del incumplimiento del deber de cuidado.

– Por comisión: Surgen de la acción del autor. Cuando la norma prohíbe realizar una determinada conducta y el actor la realiza.

– Por omisión: Son abstenciones, se fundamentan en normas que ordenan hacer algo. El delito se considera realizado en el momento en que debió realizarse la acción omitida. (Por omisión propia: Están establecidos en el Código Penal. Los puede realizar cualquier persona, basta con omitir la conducta a la que la norma obliga.)

8. Desde las pericias mecanográficas, es posible establecer con qué máquina de escribir se realizó un texto mecanografiado, mediante el cotejo del documento dubitado y el correspondiente cuerpo de escritura empleado en la comparación, pero difícilmente establecer quién fue el dactilógrafo. Desde la balística es posible identificar dos proyectiles (incriminado y testigo) y atribuirles su pasaje a través del cañón de una misma arma de fuego, pero esto está muy lejos de determinar al autor del disparo. En el mismo sentido, puede establecerse que una persona ha disparado un arma (por los restos de antimonio y bario presentes en su mano), pero de ahí a decir que efectuó “ese disparo en particular que acabó con la vida de la víctima”, hay un trecho muy largo y sumamente conjetural. La utilidad de la prueba indiciaria siempre será relativa a las demás circunstancias del hecho analizado, el juez deberá determinar la pertinencia e importancia de la misma en relación con las restantes pruebas obrantes en el caso en particular.

9. Subsidiariamente brindar soporte científico, tecnológico y técnico a la Prueba Documental Informática.

10. Estos mecanismos se hacen extensivos a la Prueba Documental Informática, constituyendo las herramientas de análisis de la misma.

11. Si bien este tema será ampliado en los capítulos siguientes, basta con tener en cuenta que el principio de identidad, no rige para los archivos informáticos, ya que un bit es idéntico a otro bit, cualquiera sea su forma de almacenamiento y es imposible, en este sentido, establecer cuál es el original y cuál la copia, sin recurrir a métodos externos anteriores, posteriores y contemporáneos a la realización de la referida copia.

12. Véase la prueba documental informática: una variación de la prueba documental clásica (bibliográfica o foliográfica), que difiere de ésta en el soporte (papel vs. digital).

CAPÍTULO 4
IMPLANTACIÓN INFORMÁTICA

Toda disciplina nueva genera conflictos, desde su ubicación dentro de las demás, su objeto, su método y en particular los límites de su accionar. Éste es un problema particularmente destacado dentro de las denominadas Disciplinas Informáticas. Ellas incluyen una gran variedad de formaciones académicas y profesionales, desde el conocido “Computador Científico”, hasta el actual “Ingeniero en Informática”, pasando por títulos que hacen referencias a los “Sistemas” en general, a los “Sistemas de Información” en particular, a la “Computación” y toda otra idea que haga referenciar cierta o presunta a la gestión de los activos informáticos.

Si recurrimos a un mecanismo de desambiguación típico podríamos separar estos conceptos en:

 Informática: Disciplina que estudia la gestión de la información, generalmente, pero no de manera exclusiva por medio de elementos computacionales. No obstante su aplicación como herramienta es abarcativa de toda la ciencia humana, cualquiera sea la teoría del conocimiento que se considere cierta.

 Sistemas de Información: Estudia la gestión de la información, sistematizada en aplicaciones específicas. Se orienta especialmente al conocimiento, reconocimiento, planificación y desarrollo de aplicaciones informáticas, mediante el empleo de medios computacionales y con una metodología propia: el “Análisis de Sistemas”. Esta metodología se ha expandido a la investigación, en general, por medio del “Método Sistémico”, complementario de los métodos clásicos.

 Computación: Es el empleo particular pero no exclusivo de la computación de datos, como instrumento de gestión de los activos informáticos. No obstante es más un medio que una disciplina propia. La tecnología computacional con soporte en silicio es sólo una manera de representar, codificar y analizar los datos. Actualmente coexiste con otros medios tan idóneos como el referido, por ejemplo, la computación cuántica, la computación con base en ADN o proteínas, etc. Nada podemos decir respecto del futuro, hoy es la herramienta de análisis de información más utilizada y difundida, lo que vendrá a continuación es sólo motivo de especulación. Su ámbito de aplicación suele intersecarse con el de los mecanismos empleados por los Servicios de Información, las Auditorías Contables, Financieras y la llamada Guerra de la Información. La computadora forma parte del mundo y sin ella sería prácticamente imposible su funcionamiento organizado, tal y como lo conocemos.

Nos resta destacar que, para complicar aún más las cosas, no está muy claro el nivel académico de sus profesionales. Por ejemplo, si analizamos una de sus ramas, la Informática Forense considerada respecto de su homóloga de la Ciencia Médica, la Medicina Legal, nos encontramos con las siguientes características propias de esta última:

 Título de grado originario (médico).

 Matrícula Profesional (Colegios Médicos)

 Título de Post Grado específico (Especialización en Medicina Legal). (13)

En contrapartida, las listas de peritos judiciales informáticos incluyen:

 Ingenieros y licenciados en Informática (Carreras de Grado).

 Técnicos superiores y analistas de sistemas (Carreras Terciarias).

 Carreras de Post Grado (especializaciones, maestrías y doctorados específicos).

 Incumbencias de otras disciplinas (por ejemplo, de la carrera de ingeniero electrónico o industrial, contador o administrador de empresas).

Esta colección de carreras, títulos profesionales de diferente nivel académico y listados particulares en los distintos fueros, genera un ambiente de confusión y desorden que actúa en detrimento de la Informática como herramienta de análisis probatorio judicial. Por el contrario, en la ciencia médica no se duda un instante en el momento de solicitar una pericia médico forense. El profesional del derecho laboral, por ejemplo, ante cualquier controversia en el grado de incapacidad de su cliente, recurrirá sin dudarlo al Cuerpo Médico Legista, integrado curiosamente por médicos legistas. Si se trata de un abogado dedicado al derecho penal, optará por la solución que le brinda la Morgue Judicial, para requerir una necropsia, también en manos de médicos legistas. Ningún operador del derecho necesitaría fundar y justificar esta decisión.

¿En qué razones, fundamentos o criterios, debería basarse un operador del derecho al momento de solicitar un informe pericial informático forense? Debido a las clásicas deficiencias de formación de que adolece nuestro sistema universitario, el egresado no ha recibido formación criminalística en particular, llevando a los abogados noveles a confundir los términos criminalística y criminología en el peor de los casos o a no tener clara la pertinencia de la prueba indiciaria en el mejor de ellos. Para generar los puntos de pericia, que deben ser conducentes y pertinentes a la argumentación planificada, debería asesorarse con un experto en el tema, pero ¿cómo elegirlo? Si ni siquiera dentro de la Informática los profesionales se ponen de acuerdo respecto la incumbencia particular de cada título, más allá de la visión de conveniencia que cada Facultad aporta al suyo propio, intentado que sea lo más abarcativo posible, para competir en nuestro ya saturadísimo mercado educativo.

¿Cómo solucionar este problema? Nuevamente podemos basarnos en la experiencia de la Medicina. Si hacemos una comparación con su evolución hasta su arribo a la Medicina Legal podemos decir:

 La Medicina se origina con los sangradores y cirujanos, hasta llegar en nuestro caso al histórico Protomedicato. Sin embargo, ya en esta etapa se diferencia del hechicero, del brujo y del curandero. La Informática aún no lo ha hecho, ante la falta de normativa que la regule, permite la interacción de cualquier “idóneo”, aunque su capacidad computacional se limite al parentesco de quien acepta su asesoramiento y lo da por válido.

 Luego del Protomedicato se constituye en disciplina autónoma y regulada. Surge la carrera de médico, claramente diferenciada de la odontología, de la enfermería y de las ciencias auxiliares de la medicina. En nuestro caso aún no tenemos muy clara la diferencia entre una carrera de grado, de entre las múltiples que se ofrecen y una carrera terciaria. El Colegio Médico nunca matricularía como médico a una persona con formación terciaria en una carrera auxiliar de la medicina. Sin embargo los diversos y variados Colegios Profesionales que se atribuyen potestades matriculantes sobre las ciencias informáticas, matriculan indistintamente ingenieros, licenciados y analistas de sistemas, llegando a incluir estudiantes secundarios egresados de escuelas técnicas. Por supuesto, previo pago del arancel correspondiente que los acredita como peritos para actuar ante el Poder Judicial.

 A partir de la Especialización en Medicina, que actualmente es obligatoria para cualquier profesional del área que pretenda ejercer, se separan la pediatría, la cirugía, la medicina interna, la psiquiatría y en lo que nos interesa la Medicina Legal. En contrapartida la Informática se encuentra aún en la etapa anterior. Si bien aparecen especializaciones y maestrías en Seguridad Informática, ninguno de ellos se orienta hacia la Informática Forense, al menos en nuestro país y a la fecha.

Disciplinas Informáticas: Considerando como disciplina principal a la Informática (14) y como partes de la misma, necesarias pero no suficientes, a la Computación y los Sistemas de Información, podemos subdividir sus especializaciones principales en:

 Computación.

– Equipos informáticos.

– Métodos de cómputo.

– Servicios de generación, almacenamiento, procesamiento y análisis estadístico de datos.

– Herramientas de apoyo (oficina virtual, soporte a la decisión).

 Sistemas de información.

– Análisis y diseño de sistemas de información.

– Programación.

– Gestión de sistemas operativos.

– Gestión de Aplicaciones.

– Gestión de Bases de Datos.

 Redes de Datos.

– Diseño e implementación de redes:

– De área Local (LAN).

– De área Metropolitana (MAN).

– De área Amplia (WAN).

– Gestión de operaciones y servicios remotos (Internet, transferencia de activos, comercio electrónico “E-commerce”).

– Aplicaciones interactivas de comunicaciones (Correo Electrónico “E-mail”, conversación en línea “chat”, videoconferencia).

– Aplicaciones educativas (Educación no presencial, local y/o a distancia, “E-learning”).

 Seguridad Informática.

– Protección de activos informáticos.

– Auditoría Informática.

– Ingeniería Inversa (Técnica y social).

– Guerra Informática (“Warfare”).

– Informática Forense.

En este último caso, se trata de una especialización crítica, ya que es transdisciplinaria en por lo menos dos sentidos principales:

 En sentido intrínseco porque abarca métodos y técnicas de todas las otras divisiones de la Informática (desde la simulación y análisis de redes físicas o virtuales, hasta la ingeniería inversa).

 En sentido extrínseco, complementa, suplementa y se nutre de diversas áreas del Derecho y de la Criminalística.

Retomando nuestra definición: Se denomina Informática Forense al conjunto multidisciplinario de teorías, técnicas y métodos de análisis, que brindan soporte conceptual y procedimental, a la investigación de la prueba indiciaria informática. Desde esta delimitación podemos distinguirla del resto de las especialidades informáticas:

 La Informática Forense y la auditoría informática o contable: Al respecto, esta última tiene fines de supervisión sobre la gestión de los activos informáticos de una persona física o jurídica, aunque en general se refiere a esta última en el formato de empresas de muy diversa índole. Si bien la informática forense actúa en soporte de dicha auditoría, ésta trasciende a la primera, ya que las herramientas informático forenses brindarán los elementos necesarios para su ejecución práctica, pero no aportarán datos referidos a la legalidad o legitimidad de los resultados obtenidos. Quien informa sobre los resultados de la auditoría es el auditor, cualquiera fuere su nivel de representatividad legal, mientras que la Informática Forense le brinda la capacidad técnica para realizar el análisis de los activos informáticos y sus relaciones, exclusivamente.

 La Informática Forense, como instrumento de análisis de la realidad: Por su propia naturaleza, la Informática Forense tiende a generar un modelo de comportamiento racional con soporte científico, tecnológico y técnico respecto de la prueba indiciaria disponible en un determinado lugar. Este modelo de comportamiento, incluyendo sus consideraciones sociales, criminológicas y criminalísticas, instrumentado por medios idóneos, como, por ejemplo, la realidad virtual, se constituye en una auténtica reconstrucción del hecho virtual. De ahí que su utilidad se expanda más allá del ámbito jurídico y judicial. Es una forma particular y específica de analizar, reconstruir y modelar la realidad. (15) En definitiva puede ser utilizada en toda circunstancia que lo requiera, tanto en los distintos fueros judiciales, como en la labor diaria de organismos oficiales y privados y hasta en ámbito particular propio de una persona determinada y su grupo de pertenencia.

13. Que incluye la formación específica en Criminalística para actuar de manera transdisciplinaria y mancomunada con los restantes expertos de las Ciencias Forenses y formación específica en Derecho Procesal para evitar los errores procesales que pudieran anular a ésta a los fines judiciales.

14. Si bien esta concepción es una visión particular de los autores, sumamente discutible y discutida, las razones para adoptarla no parecen ser caprichosas: el siglo XXI es llamado el siglo de la información, la herramienta de análisis de información es la Informática, si bien los sistemas de información constituyen el modelo clasificatorio y operacional más vigente, son una forma de interactuar con los mismos, pero no la única. De la misma manera, la computación es la herramienta en uso y en boga desde fines del siglo pasado, se integra en la sociedad de la misma forma en que lo hizo el fuego, la rueda, la imprenta o el bolígrafo. Pero ambas componentes integradas no son suficientes para brindar solución a la totalidad de los problemas que la gestión de información genera. De ahí su importancia radical para nuestra visión específica, dejamos librado al lector la aceptación o descarte de ésta.

15. Requiere de la participación activa de un experto en la materia. Esa posibilidad implica la necesidad de exigir un perfil muy especial al profesional que la desempeña. Debe evidenciar las características de inteligencia racional y memoria procedimental que distinguen al criminalista en general y a este tipo de peritos en particular. Al respecto es conveniente recordar que la inteligencia (según la obra de L. Campbell, B. Campbell y D. Dickenson, Inteligencias Múltiples, Editorial Troquel, Buenos Aires, Argentina, 2000), tiene distintas formas de evidenciarse: verbal-lingüística, lógico-matemática, cinestésica, visual-espacial, musical, interpersonal, intrapersonal y naturalista. En cuanto a la memoria (según Francis Eustache y Beatrice Desgranges, Hacia un modelo unificado de la memoria, Mente y Cerebro 43/2010, pp. 48 y ss.) también puede dividirse en: episódica, semántica, perceptiva, operativa y procedimental. Aunque sería ideal contar con la suma de las inteligencias y las memorias, eso es imposible para un ser humano, de ahí la necesidad de suplir por medios tecnológicos las deficiencias naturales de cada profesional que desempeña la labor pericial.

CAPÍTULO 5
IMPLANTACIÓN JUDICIAL

Es necesario tener en cuenta que la prueba procesal no implica necesariamente la comprobación de la verdad material respecto de los hechos acaecidos. Este aserto se hace evidente por varias razones:

 El significado de las palabra probar y prueba establecido por el Diccionario de la Real Academia Española, resulta como todo concepto: vago, ambiguo y multívoco. (16) Si intentamos desambiguarlo, recurriendo a la etimología de la palabra probar, también ésta se demuestra compleja. (17) Podríamos inferir, aunque no de manera absoluta que lo que resulta probado, es bueno, es concreto, o sea, que es auténtico: conforma una verificación o demostración de autenticidad.

 No se prueban los hechos, pues éstos ya no existen, se intenta reconstruirlos y establecer su cronología pretérita. Lo que se intenta demostrar son las afirmaciones que aportan las partes durante el proceso, para asegurar sus pretensiones.

 El juez es quien constata, comprueba o verifica si las referidas afirmaciones coinciden con la argumentación expuesta por las partes, salvaguardando sus propias facultades ordenadoras e instructoras para esclarecer la verdad procesal de los hechos controvertidos alegados en un proceso.

 La prueba documental informática, es un medio probatorio, tan válido como cualquier otro. Se encuadra en el marco general de la prueba documental clásica, difiriendo de ésta sólo en el soporte (papel en la clásica, digital en la Informática). Su tratamiento es analógico a la antes citada, con algunas características propias y se encuentra respaldada por el artículo 378 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. (18)

La primera consideración respecto de su pertinencia y ubicación entre los mecanismos probatorios judiciales, se refiere a la naturaleza complementaria de ésta. Obtenidos los resultados, a partir de la prueba documental informática disponible, en general es necesario corroborarlos mediante la realización de una prueba de informes o de una pericia informático forense. Es necesario destacar que la Prueba Documental Informática es una especie dentro del género de la Prueba Indiciaria Informática.

Resumiendo, toda documental informática es una prueba indiciaria, pero no toda prueba indiciaria informática es una prueba documental. Esta característica debe ser tenida especialmente en cuenta por el operador del derecho, a la hora de establecer los puntos de pericia, ya que los mismos pueden incluirse en la documental informática o no y seguramente la trascienden a la hora de formularlos.

El delito informático propio e impropio

Al analizar el elemento informático en la producción de delitos, nos encontramos ante dos situaciones distintas que debemos destacar:

 Delitos informáticos propios: Son aquellos delitos que atentan contra un bien protegido específico: “la información”. En general afectan al derecho a la privacidad. (19)

 Delitos informáticos impropios: Son los que se producen mediante la violación de normas jurídicas ya establecidas, con anterioridad al empleo de esta modalidad, por ejemplo daño, estafa, utilizando para cometerlos herramientas informáticas. (20)

Como toda clasificación, admite las formas mixtas, ya que es imposible delimitar exactamente las zonas grises, por mucho que el lenguaje técnico se esfuerce en hacerlo. De ahí que algunas figuras gocen de ambas particularidades, por ejemplo: en la sustitución de identidad, se procuran los datos filiatorios (sensibles) propios de la persona a sustituir y luego mediante esta información se realizan todo tipo de actividades lícitas e ilícitas en su nombre y por su cuenta. En esta tarea es de rigor analizar la Cadena Causal Propia que une los eventos considerados. (21)

La reconstrucción del hecho

En razón de su naturaleza, toda prueba indiciaria tiene como fin principal o subsidiario, contribuir a la reconstrucción de los hechos acaecidos en un momento espacio temporal histórico. Esta reconstrucción metodológicamente hablando, consiste en el desarrollo de un guión factible, a partir de la prueba indiciaria recolectada. Este guión supone una situación inicial, con sus componentes físicos y humanos, una trama que concatene los hechos supuestos realizados por cada uno de los protagonistas y un desenlace que se produce como consecuencia de los hechos anteriores. La relación de causa efecto debería ser estricta. No obstante existen diversos factores que concurren a dificultar esta tarea, entre ellos:

 Todo modelo es una interpretación y por lo tanto dependerá directamente de la subjetividad de quien lo realiza.

 Todo testimonio es también una interpretación y aunque contemos con todos los protagonistas y pongan su mayor interés y celo en relatar los acontecimientos, seguirán apareciendo inconsistencias entre las distintas versiones aportadas por cada uno de ellos. (22)

 Los agentes externos (naturales, artificiales y humanos), interactúan con la prueba indiciaria, modificándola total o parcialmente. Esta modificación es tanto mayor cuanto más tiempo transcurre desde los hechos hasta su investigación reconstructiva. (23) La posibilidad de separar los componentes originales de sus modificaciones es una tarea ardua y que en general sólo produce resultados parciales. (24)

 Los expertos que participan en la reconstrucción tienen sus propias “visiones profesionales” y analizan la situación desde su campo de competencia. Esto produce luchas internas, fundadas en las diferentes capacidades e idoneidades involucradas y especialmente en el innato sentido de antagonismo y contienda humanos, especialmente en lo profesional. La opinión personal suele primar por sobre la convicción profesional, especialmente a los fines retóricos. Fines estos inescindibles de la naturaleza humana.

Tal vez, una opción posible para reducir estas dificultades, podría provenir de las mismas incumbencias académico-profesionales que obran en nuestra sociedad. Nuestro país cuenta con una carrera de formación adecuada para esta tarea, se trata de la figura del “Licenciado en Criminalística”. Su visión generalizadora e integradora podría realizar la tarea de reunir los resultados de los informes periciales, efectuados por los restantes expertos y conformar diversas alternativas técnica y metodológicamente coherentes, para ofrecerlas al Tribunal Interventor. De esta manera se reducen las distintas disidencias periciales parciales a la interpretación de un solo experto (un único guionista), resultando más objetiva ya que no ha estado en contacto con la prueba indiciaria, sino que analiza los resultados periciales, intentando conformar un modelo ajustado a la pretendida verdad material de los hechos acaecidos. Esta herramienta podría constituir un elemento de soporte a la decisión judicial, sumamente útil y especialmente confiable. Si agregamos que el modelo reconstruido puede utilizar técnicas de inteligencia artificial y realidad virtual, las posibilidades reales de su empleo aparecen como sumamente positivas. Por el momento esto no es más que una expresión de deseo, la realidad política, social, jurídica y especialmente económica de nuestro país impide el surgimiento de este rol protagónico en la investigación criminal.

La tarea de reconstrucción de los hechos ocurridos se realiza a partir de un marco de referencias, soportado por el marco teórico de quien la efectúa y a partir de las variables involucradas (situación original → hechos → nueva situación). No escapa al marco general de una investigación formal, a partir de cualquier disciplina del conocimiento:

Como podemos observar en el gráfico anterior, el punto de partida es el lugar del hecho a partir del cual se realizan todas las tareas reconstructivas y de cuya integridad dependen los resultados posteriores. Es por esa razón que dedicaremos un párrafo en particular para analizarlo.

La reconstrucción metodológica del hecho

La reconstrucción del hecho es una tarea sumamente compleja y que implica el análisis de un conjunto de elementos cuyo origen es claramente multidisciplinario. Depende principalmente de la inteligencia, experiencia y sentido común del investigador. Estas características se pueden inducir, estimular y optimizar, pero en general forman parte de la naturaleza intrínseca y de la personalidad del perito. Aunque parezca mentira, el sentido común no es el más común de los sentidos y mucho más si existen intereses particulares de por medio. Podemos sugerir que:

1. Realice un análisis previo de los elementos probatorios con que cuenta, sin considerar los restantes hechos colaterales involucrados. Fórmese una opinión respecto de la naturaleza de dichos elementos y sus relaciones posibles. Analice dicha prueba minuciosamente y extraiga conclusiones a priori.

2. Lea concienzuda y profundamente los documentos relacionados con el hecho investigado:

a. Causa, cuadernos de pruebas, otras pericias, documentos sobre políticas de seguridad y sus implementaciones, documentos de desarrollos de aplicaciones, documentos de otras áreas relacionados con la pericia en desarrollo (aunque sean de contaduría, recursos humanos o ventas).

b. Construya esquemas y organigramas asociados a los elementos dubitados y a su posible origen. Muchas veces la solución a un problema depende de la detección de un interés particular en un área determinada, antes que del área específica de trabajo.

c. Busque motivos por parte de los actores involucrados (incluyendo testigos, colaboradores, jefes, subordinados, transacciones, etc.).

d. Analice los restantes informes periciales en profundidad, busque coincidencias y discrepancias, no sólo de su especialidad, sino también entre ellos.

e. Genere un modelo de comportamiento, que avale una determinada reconstrucción de los hechos acaecidos.

3. Realice un cotejo minucioso entre las conclusiones obtenidas. Busque integrar lógicamente ambas conclusiones. De no ser posible, retroalimente el sistema y comience de nuevo. Evite dejar cabos sueltos.

4. De ser necesario solicite autorización del tribunal para realizar consultas interdisciplinarias, nada impide que como parte de una pericia se integren estudios realizados por otros profesionales de la misma o de diferentes especialidades, pero siempre bajo la supervisión del juez.

5. Tenga en cuenta que la labor detallada tiene como fin analizar objetivamente la prueba y sus connotaciones, de ninguna manera pretende sustituir la labor del juez. Todo el trabajo anterior pretende arribar a conclusiones periciales científicamente fundamentadas, metodológicamente comprobadas, eficientes, eficaces y efectivas para asesorar al tribunal, no pierda de vista esta circunstancia. Usted no debe sugerir al juez quién es el culpable, debe limitarse a presentar sus conclusiones periciales a partir del estudio de la prueba (pero siempre en una labor multidisciplinaria, integradora y estrictamente lógica).

El lugar del hecho virtual propio e impropio

En Criminalística, como en toda disciplina del saber, el problema lingüístico de los términos empleados en una definición técnica es prácticamente insuperable. Todo concepto tiene imbuido en sí mismo las características propias de la lengua en cada región geográfica considerada. Los modismos afectan el lenguaje hablado y modifican el sentido propio de las oraciones expresadas (ni hablemos de las nuevas formas de comunicación en los mensajes de texto). Esto se transfiere a lo técnico y todo se vuelve más difícil para alcanzar una comunicación efectiva, eficiente y eficaz.

Si nos ponemos a hilar fino y acordamos que lugar del hecho es precisamente y con claridad “el lugar donde ocurrieron el o los hechos”, entonces nos independizamos del Hecho Criminal (aunque por supuesto un buen abogado podría interpretar exactamente lo contrario a lo que quiero expresar). Entonces una cosa es investigar el lugar del hecho y otra la escena del crimen. Bueno, pero la cosa no es tan simple, por ejemplo en nuestro entorno cultural tendemos a identificar como crímenes aquellos que implican hechos de sangre graves, como el homicidio, dejando para el resto de las infracciones penales la palabra delito. Entonces el vocablo “crimen” tendría una relación de especie a género con el vocablo “delito”. Entonces y sólo para esta concepción, la escena del crimen sería únicamente aquella donde ha ocurrido un homicidio (y algunos pocos delitos más).

Está claro que la Criminalística de ninguna manera pretende esto. Si tomamos la consideración regional expresada, una denominación aproximada de esta actividad podría ser denominada como “Investigación Técnica del Delito”. Ahora bien, no toda investigación realizada por peritos o expertos es exclusivamente delictiva, muchas veces, se limita a la comprobación de hechos con fines comerciales, contables, financieros o simplemente administrativos (como en el caso de las auditorías, contables, financieras, etc.). Pero esto no las extrae del entorno criminalístico, ya que para realizarlas se requiere: un marco legal (conforme a derecho), un marco criminalístico (metodología de investigación) y un marco técnico propio del tema a analizar (técnica específica), todo esto reflejado en un informe que reúna todas las características del Informe Pericial. Por lo tanto en nada difiere de una pericia criminalística típica.

Por esa razón preferimos identificar la Criminalística con la investigación del lugar del hecho (se trate de una escena criminal, delictiva o no). (25) Lo que percibimos y complica bastante el tema es que el lugar del hecho real (el lugar físico donde ocurrieron los hechos investigados) en general estaba restringido a un espació físico limitado y que con escasas excepciones (las aeronaves, las embajadas, los océanos, las vías navegables internacionales), podía circunscribirse, delimitarse y establecer con claridad la jurisdicción y competencias correspondientes (de esto dependerá el derecho procesal a aplicar y la validez e inserción legal de la prueba pericial a implementar). Pero con el auge de las comunicaciones las circunstancias han cambiado, se producen delitos informáticos propios (ataque a la información) e impropios (delitos comunes utilizando herramientas y métodos informáticos, pero en un entorno geográficamente distribuido y no siempre posible de delimitar.

A partir de ahí derivamos la concepción y representación de un lugar del hecho virtual (propio cuando se trata de delitos realizados por medios informáticos distribuidos geográficamente e impropio cuando sólo se emplea para modelar mediante herramientas de simulación, inteligencia artificial y redes neuronales, un lugar del hecho real clásico). Este lugar del hecho virtual no deja de ser un lugar del hecho con características particulares. Es un lugar delimitado o delimitable, donde ha ocurrido un hecho o un conjunto de hechos íntimamente relacionados, que deben ser utilizados para comprender e integrar la trama investigada. No debemos olvidar que la reconstrucción del hecho no es otra cosa que la representación posible del orden sucesivo en que se supone ocurrieron los acontecimientos cuestionados, a partir de los “testigos mudos”; obrantes en la escena analizada (sea ésta criminal, delictiva o no), una especie de trama con soporte argumental lógico y respaldo científico, tecnológico y técnico específicos.

Hasta mediados del siglo pasado, el lugar del hecho se evidenciaba como un lugar físico, geográficamente determinado. A partir del surgimiento de la computación, que llevaría gradualmente al desarrollo de una nueva disciplina “la Informática”, aparece el criterio de virtualidad. La virtualidad no es otra cosa que un modelo representativo de una realidad contrastable o meramente imaginaria. No es sólo un mecanismo computacional, ya que se evidencia en el fenómeno más importante de dicha época “la televisión”, que a partir de su precursor el cine, complementa la diaria cotidianidad, con mundos virtuales donde las cosas tienden a ser mejores para el observador. En todos los casos se trata de una realidad informática, porque parte de la información y genera información.

Como toda herramienta humana, esta posibilidad de representar mundos, aunada al crecimiento exponencial de las comunicaciones, concurrió en ayuda de las actividades humanas y como contrapartida permitió generar nuevas formas delictivas aprovechando su potencial de distribución masiva y su incorporación directa a los hogares. Surge entonces el delito informático propio e impropio, que ya analizamos en esta misma obra. A partir de dicha forma delictiva se construye una nueva forma de interpretar la realidad reconstructiva y aparece el lugar del hecho virtual. Este modelo adquiere por lo menos dos formas distintas:

 Lugar del Hecho Virtual Impropio: Consiste en el modelo virtual, realizado por medio informáticos, del Lugar del Hecho Real. Por supuesto es contrastable con la realidad y cuenta con el soporte tecnológico de la Realidad Virtual y la Inteligencia Artificial. Es básicamente una simulación interactiva, que pretende ofrecer alternativas consistentes a partir de las cuales realizar una reconstrucción de los hechos sucedidos.

 Lugar del Hecho Virtual Propio: En este caso no existe el Lugar del Hecho Real. Se trata de reconstruir situaciones puramente virtuales a partir de la prueba indiciaria informática. (26)

En este caso el lugar del hecho no es estrictamente determinable y puede llegar a abarcar diversas situaciones geográficas, jurisdicciones y competencias. (27)

Ciberespacio: Es necesario evitar la confusión entre el denominado lugar del hecho virtual propio, y el ciberespacio. El ciberespacio o ciberinfinito es una concepción imaginaria a partir de la realidad virtual que se encuentra de manera inmaterial en las computadoras y redes del mundo. Es decir no se trata de un espacio en el sentido propio y material que se podría definir a partir de una concepción física determinada (como la Mecánica de Newton, la Teoría de la Relatividad de Einstein o la Mecánica Cuántica de Planck), es un concepto tan subjetivo, como el Infierno del Dante, el inframundo, la Tierra de Oz o el País de las Maravillas. Algunos profesionales en su afán de definir, clarificar y explicar la idea del delito informático, lo suponen establecido en dicho espacio. Esta concepción no tiene entidad física alguna y por lo tanto no puede ser objeto de análisis a partir de la Informática Forense.

Para la Informática Forense se trata de datos, en unos de los tres estados posibles: almacenado, en tránsito o en procesamiento, lo que dichos datos representan, no son razón de análisis de la misma, más allá de la reconstrucción física y lógica de ésos. Quien debe interpretar si son conducentes o pertinentes a la investigación en curso es el juez, de ahí la necesidad de recomendar a los expertos en Informática Forense la mayor discreción posible al expresarse al respecto para evitar un resultado que eluda a la ciencia y se transforme en ciencia ficción. Recordemos que no todo lo concebible existe y no todo lo imaginable es posible.

El ciberespacio es un tema recurrente en la ciencia ficción, fue popularizado por la novela Neuromante de William Gibson (1984), a partir del relato del mismo autor denominado Johnny Mnemonic (1981). El 8 de febrero de 1996, en Davos, Suiza, John Perry Barlow escribió la Declaración de Independencia del Ciberespacio en la que exhortaba a los gobiernos a no ejercer soberanía sobre el ciberespacio, definido por éste como “el nuevo hogar de la Mente”.

Tampoco debemos confundir al ciberespacio con Internet, el término se refiere a menudo a los objetos e identidades que existen dentro de la misma red informática, hablando metafóricamente una página web “se encuentra en el ciberespacio”. Según esta interpretación, los acontecimientos que tienen lugar en Internet no están ocurriendo en los países donde los participantes o los servidores se encuentran físicamente, sino “en el ciberespacio”.

Sin embargo sabemos que una página web se encuentra almacenada en un servidor determinado, con su correspondiente almacenamiento secundario (disco magnético u óptico) que la contiene, la visión expresada en el párrafo anterior es propia de la ciencia ficción, esta última es la que debe utilizar el perito.

Nuestra profesión, para bien o para mal, se encuentra siempre caminando por la fina división existente entre la ciencia y la ciencia ficción, para evitar las caídas hacia uno u otro lado, la única solución es mantenerse actualizado de manera permanente en los avances científicos, tecnológicos y técnicos. En nuestra disciplina (al igual que en Medicina), una desactualización de tres meses implica simplemente haber quedado fuera del sistema.

La confección de modelos a partir del Lugar del Hecho Real, no trae grandes dificultades, es nada más que una herramienta puesta al servicio de la investigación judicial. Herramienta sumamente útil, porque facilita el intercambio de información entre los participantes que pueden interactuar por medios virtuales, adecuar sus tiempos a las necesidades particulares de cada actor y evitar las complicaciones derivadas de la concurrencia en un momento y lugar determinado de la totalidad de los actores necesarios para realizar una inspección judicial. Por otra parte admite las posibilidades de revisión, reconsideración y reformulación de propuestas, sin abandonar el lugar de trabajo. Una inspección judicial normalmente trae aparejadas una serie de tareas complementarias en las que los artífices de la misma deben reunirse (ajustar sus agendas en el mejor de los casos, concurrir a citaciones en la mayoría) para intercambiar información, esto se vuelve innecesario utilizando medios reconstructivos a partir de un modelo virtual de lugar del hecho.

Desde el surgimiento del litigio judicial en la antigua Roma, se presenta el problema de la multiplicidad de jurisdicciones y competencias, ante las cuales es posible litigar. Esto se hace evidente al decidir si vamos a demandar ante la jurisdicción comercial o civil, si por la penal o la civil, si por la justicia nacional o la local, si pedimos la excarcelación al juez de Feria o esperamos a que finalice la misma. En este sentido la informática y las comunicaciones permiten el intercambio de bienes y servicios reales, por medios virtuales y también de bienes y servicios virtuales por medios virtuales. Es posible adquirir libros, contratar empleados, descargar archivos de música o video, acceder a un servicio de soporte legal, disponer de jurisprudencia on line, conocer personas, establecer amistades, entablar relaciones (con concreción real o puramente virtuales), crear nuestra propia imagen virtual. En definitiva, interactuar con nuestros congéneres y con la sociedad a partir de estas herramientas virtuales. Por supuesto todas estas relaciones son factibles de derivar en conflictos jurídicos, que requieran intervención jurisdiccional. Establecer la misma se vuelve sumamente complejo, no sólo a la hora de lograr el cumplimiento efectivo de la sentencia judicial recaída, sino a partir del momento de seleccionar (de ser esto posible) la jurisdicción ante la cual presentar la batalla legal.

En lo que se refiere al Lugar del Hecho Virtual Propio, la problemática está aún lejos de ser comprendida en su totalidad, en su consideración intervienen factores extraños a la ciencia y a la tecnología, relacionados con la situación política de un país determinado y sus normas de Derecho Internacional Privado y Derecho Internacional Público, como ser:

 Tratados Internacionales de Integración: Debería constituir el caso más sencillo; los países conforman bloques económicos y/o políticos a partir de los cuales compatibilizan sus normas jurídicas, o al menos tienden a hacerlo. Pero se trata de una solución sumamente parcial, ya que se refiere únicamente al caso en que uno o varios delitos informáticos propios y/o impropios trasciendan las fronteras, pero restringidos al marco del bloque de integración considerado. La mayoría de los tratados de integración admite las relaciones en bloque con los países externos al mismo, pero también permiten las relaciones individuales de cada país en particular a los mismos efectos. Por lo tanto una defraudación cometida por un delincuente desde Argentina, sobre un Banco de Brasil, pero cuyos servidores se encuentran en EE.UU., utilizando como herramienta una página comercial de ventas por Internet situada en Uruguay, escapa a la estructura normalizadora del bloque (Mercosur) y permite una amplia variedad de planteos, legalmente fundables e internacionalmente convalidables, referidos a la competencia y jurisdicción involucradas.

 Relaciones Internacionales bilaterales: En este caso, la complejidad aumenta, ya que depende de la naturaleza, extensión y detalle de los Tratados Internacionales existentes entre dos países. Como ya vimos los delitos informáticos propios e impropios pueden involucrar a más de dos países, lo que nos refiere a la situación planteada en el párrafo anterior in fine. En algunos casos la existencia de Tratados de Adhesión multilaterales, que sin llegar a constituirse en Tratados e Integración, al menos establecen pautas rectoras generales para los adherentes, quienes suelen concurrir en ayuda del Poder Judicial. No obstante son muchos los países que no han adherido a los mismos, no forman parte del bloque de integración propio y con los cuales no existen tratados de asistencia recíproca judicial alguna.

En la mejor situación imaginable, existen normas internacionales que regulan el proceso judicial de forma similar. Pero en la realidad diaria, las incompatibilidades son tales que aún en el derecho penal mínimo se observan diferencias e incompatibilidades, llegando al caso de que hechos que resultan punibles en un país no lo son en otro. Esta ocurrencia restringe directamente la tipicidad delictiva, anulando de cuajo la acción penal pretendida.

Por último podemos utilizar la simulación reconstructiva por medios informáticos, del lugar del hecho virtual propio, tratándolo como si fuera un lugar del hecho real. Es ésta una asignatura transdisciplinaria pendiente, donde deberían integrarse las visiones de los operadores del derecho, los criminalistas y los informáticos, ya que ninguna solución parcial aparece como factible de implementación. La normalización jurídica global, por el momento, ni siquiera alcanza el grado de posibilidad en el Derecho Internacional Público y apenas está formulada en algunos aspectos del Derecho Internacional Privado. (28)

A partir de las razones expuestas inferimos la necesidad de realizar una tarea transdisciplinaria. La labor del experto solitario ha quedado en el tiempo. El experto debería ser un actor más dentro de la estructura judicial, integrado en equipos de trabajo, cuya dirección supongo en manos de licenciados en Criminalística (intentando compatibilizar e integrar los distintos informes producidos) y cuya interacción debería ser permanente en condiciones de soporte técnico mutuo (físico o virtual).

Prueba documental clásica (bibliográfica, foliográfica y pictográfica) e Informática

La prueba documental ha sido desde la invención de la escritura, el principal aliado de la investigación judicial. Actúa como respaldo de la mayoría de los procesos. Ni siquiera la oralidad procedimental la ha podido desplazar, el documento forma parte de nuestra forma de ser y de nuestra sociedad, podemos “despapelizar” los procedimientos, pero no prescindir de los documentos soportados en papel. (29)

Esta prueba, no requiere de más explicaciones, se conoce y se emplea como complemento procesal, se evalúa acorde a su pertinencia y a su carácter conducente en el desarrollo del proceso. Se relaciona directa o indirectamente con los hechos a probar y en especial con la pretensión del litigante. Tal vez no siempre se identifique con claridad su clasificación técnica:

 Prueba documental bibliográfica: Se refiere a la prueba consistente mayoritariamente en textos, a partir de un lenguaje determinado.

 Prueba documental foliográfica: Se integra mediante diversos modelos o representaciones (gráficos, esquemas, planos, cuadros estadísticos).

 Prueba documental pictográfica: Se conforma a partir de imágenes fijas o en movimiento (fotografías, diapositivas, películas).

Nuevamente debemos destacar que esta división no es estricta respecto de la realidad observable la forma mixta es muy común y se realiza principalmente con fines de estimación de los mecanismos de análisis periciales a utilizar. (30) Si bien es una división que ha caído en desuetudo, se agrega a este trabajo para demostrar que a los fines clasificatorios a partir de un género (prueba documental), es posible establecer especies (bibliográfica, foliográfica, pictográfica), sin desnaturalizar el género originario.

En este sentido es necesario agregar una nueva especie a la documental, se trata de la Prueba Documental Informática, que complementa pero no sustituye, suplanta, ni reemplaza a la prueba Documental Clásica y que sólo difiere de ésta en el soporte. A los efectos descriptivos podemos asimilar la palabra documento con la palabra archivo. Todo documento está almacenado en alguna parte, si es papel entonces éste será su soporte, por lo tanto está “archivado en papel”. Se archiva con fines de preservación y permanencia en el tiempo. Lo mismo ocurre con un archivo informático resguardado mediante herramientas computacionales. Aquí debemos agregar una consideración técnica específica: Desde el punto de vista informático, toda información es información almacenada. Ya sea que se encuentre almacenada en un soporte físico (cintas, discos magnéticos u ópticos), en procesamiento (registros, memoria volátil, ALU) o en tránsito (redes alámbricas e inalámbricas). Un documento puede obrar en un archivo de computadora o ser impreso y transformarse en prueba documental clásica.

Sentado este concepto, el tratamiento que se debe implementar para procesar la Prueba Documental Informática, es judicialmente similar al que se aplica a sus homólogas bibliográfica, foliográfica o pictográfica. Por supuesto desde el punto de vista técnico, requiere el empleo de ciertos protocolos que aseguren su validez probatoria, tema que presentaremos un poco más adelante en este volumen.

Elemento probatorio pertinente y conducente

Los códigos de procedimientos establecen un lugar especial para la prueba documental, otro para la prueba de informes y otro para la pericial. En este caso la Informática Forense se relaciona con todos ellos. La estructura más sencilla para entender este mecanismo es la siguiente:

 La prueba documental informática es una especie del género Prueba Documental, junto con las ya conocidas documental bibliográfica, foliográfica y pictográfica, difiriendo de éstas únicamente en el soporte que la contiene, en el caso clásico papel o similar (pergaminos, papiros, telas, etc.) y en el que nos ocupa soporte digital (magnético, óptico, ADN (31), proteínas, etc.).

 Los resultados obtenidos mediante el análisis informático forense frecuentemente deben ser confirmados por una prueba de informes. Por ejemplo, establecido que fuere el origen, el destino y la hora GMT de un mensaje de correo electrónico, por métodos informático-forenses, dicho resultado debería ser validado mediante la producción de una prueba de informes dirigida al ISP (32) que corresponda.

 A partir de la identificación, preservación, certificación, resguardo y presentación ante el tribunal de la Prueba Documental Informática, es muy probable que se generen puntos controvertidos, que deberán ser resueltos mediante una pericia informático forense.

Prueba pericial informático forense

Relacionando las pruebas documentales y de manera analógica a las concepciones periciales documentológicas, podemos decir que:

La prueba documental informática, es a la Pericia Informática-Forense, lo que la prueba documental clásica, es a la pericia documentológica.

Establecida la utilidad de la prueba documental informática, se ha mostrado evidente la necesidad de su revisión pericial estricta y metodológica. Esta necesidad afecta no sólo al derecho como disciplina autónoma, sino que provoca cambios en la Informática, al requerir de especialistas en la temática que puedan desarrollar y utilizar herramientas para dicha tarea (detección, recolección, identificación, clasificación, resguardo, certificación y traslado de la prueba indiciaria informático forense). Por otra parte genera una nueva especialidad criminalística, orientada a la gestión de la mencionada prueba indiciaria informático forense, su inclusión dentro de la disciplina y sus relaciones con las restantes Ciencias Forenses. A esta especialidad la denominamos Informática Forense.

Relaciones con otras disciplinas

 Medicina Legal: Soporte informático a los conocimientos y procedimientos médicos aplicados a las cuestiones de interés forense. Un elemento destacable en estas relaciones es la confección de las llamadas Historias Clínicas Virtuales.

 Criminología: Esta disciplina estudia de las razones que provocan la comisión de delitos, su posible prevención y la reinserción del delincuente en la sociedad (naturaleza causal, psicológica, objetivos preventivos y de recuperación social). Generalmente se inserta e identifica con alguna de las doctrinas penales “no retributivas”, es decir en las distintas modalidades de prevención. (33) Se constituye en un soporte imprescindible a la hora de intentar realizar la reconstrucción virtual del hecho, el factor humano es uno de los elementos más complejos de determinar en dicha reconstrucción. Desde antaño hemos oído hablar del modus operandi, que pretende establecer conductas típicas en la forma de actuar delictiva y relacionarlas con determinada persona o determinado perfil psicológico.

 Criminalística: Concebida como el conjunto de conocimientos técnico-científicos, aplicados a la resolución de los interrogantes indiciarios procesales, mantiene con la Informática Forense una estricta relación de género (Criminalística) a especie (Informática Forense).

 Disciplinas periciales integradoras: Se constituyen en soporte mutuo e instrumento de cada disciplina específica. La labor pericial es una labor transdisciplinaria de ahí su pertinencia relacionante (Fotografía Pericial, Planimetría, Medicina Legal, Papiloscopía, Identificación Humana, Rastros, Laboratorio pericial, Documentología, entre otras).

A esta altura del desarrollo argumental se hace necesario recordar la definición de esta nueva disciplina:

Se denomina Informática Forense al conjunto multidisciplinario de teorías, técnicas y métodos de análisis, que brindan soporte conceptual y procedimental, a la investigación de la prueba indiciaria informática.

Como toda disciplina en ciernes, requiere de una definición y de ciertos principios que la delimiten (marco de referencias y variables normativas), los que describiremos en el siguiente capítulo.

16. Probar: (Del lat. probāre).

1. tr. Hacer examen y experimento de las cualidades de alguien o algo.

2. tr. Examinar si algo está arreglado a la medida, muestra o proporción de otra cosa a que se debe ajustar. U. t. c. prnl.

3. tr. Justificar, manifestar y hacer patente la certeza de un hecho o la verdad de algo con razones, instrumentos o testigos.

4. tr. Gustar una pequeña porción de una comida o bebida. Probé la sopa para asegurarme de que tenía sal.

5. tr. Comer o beber algo. U. m. con neg. Desde el año pasado no prueba el alcohol.

6. tr. ant. aprobar (dar por bueno).

7. intr. Hacer prueba, experimentar o intentar algo. Probó a levantarse y no pudo.

8. intr. Dicho de una cosa: Ser a propósito o convenir, o producir el efecto que se necesita. El calor me prueba bien; el frío me prueba mal.

Prueba.

1. f. Acción y efecto de probar.

2. f. Razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo.

3. f. Indicio, señal o muestra que se da de algo.

4. f. Ensayo o experimento que se hace de algo, para saber cómo resultará en su forma definitiva.

5. f. Análisis médico.

6. f. Muestra, cantidad pequeña de un alimento destinada a examinar su calidad.

7. f. Examen que se hace para demostrar o comprobar los conocimientos o aptitudes de alguien.

8. f. En algunos deportes, competición.

9. f. Muestra del grabado y de la fotografía.

10. f. Reproducción en papel de una imagen fotográfica.

11. f. Der. Justificación de la verdad de los hechos controvertidos en un juicio, hecha por los medios que autoriza y reconoce por eficaces la ley.

12. f. Impr. Muestra de la composición tipográfica, que se saca en papel ordinario para corregir y apuntar en ella las erratas que tiene, antes de la impresión definitiva. U. m. en pl.

13. f. Mat. Operación que se ejecuta para comprobar que otra ya hecha es correcta.

14. f. pl. Der. Probanzas, y con especialidad las que se hacen de la limpieza o nobleza del linaje de alguien.

Prueba antes de la letra. f. prueba tirada por vía de ensayo, cuando aún no se le ha puesto la inscripción que dice lo que el grabado representa.

Prueba de fuego. f. La comprometida y decisiva, en la que es necesario demostrar que se está a la altura de lo esperado.

Prueba de indicios, o indiciaria. f. Der. La que se obtiene de los indicios más o menos vehementes relacionados con un hecho, generalmente criminal, que se pretende esclarecer.

Prueba negativa. f. Fotogr. Imagen que se obtiene de la cámara oscura como primera parte de la operación fotográfica, donde los claros y los oscuros salen invertidos.

Prueba positiva. f. Fotogr. Última parte de la operación fotográfica, que consiste en invertir los claros y los oscuros de la prueba negativa, obteniendo así sobre papel, cristal o metal las imágenes con sus verdaderas luces y sombras.

Prueba semiplena. f. Der. prueba imperfecta o media prueba, como la que resulta de la declaración de un solo testigo, siendo éste de toda excepción.

Prueba tasada. f. Der. La que, por diferencia de la regla de su libre estimación por el juez, la ley exige específicamente para poder acreditar un hecho determinado. Ver libres convicciones y sana crítica (libres convicciones razonada).

A prueba: loc. adj. Dicho de un empleado: Que durante un tiempo tiene que demostrar su valía para poder confirmar su puesto de trabajo mediante un contrato.

loc. adv. Denota que algo está hecho a toda ley, con perfección.

loc. adv. Entre vendedores, u. para dar a entender que el comprador puede probar o experimentar aquello que se le vende, antes de efectuar la compra.

Prueba de agua, de bomba. locs. advs. U. para referirse a lo que por su perfecta construcción, firmeza y solidez, es capaz de resistir al agua, a las bombas, etc.

Prueba de. loc. adj. Adecuado para probar el límite de la resistencia de alguien. loc. adj. desus. Que tiene la consistencia o firmeza de una cosa en lo físico o en lo moral.

En prueba de. loc. prepos. Como muestra o señal de algo.

Poner a prueba. a alguien o algo. loc. verb. Someterlo a determinadas situaciones para averiguar o comprobar sus cualidades, comportamientos, etc.

Recibir a prueba. loc. verb. Der. Abrir el período del juicio en que los interesados han de proponer y practicar sus justificaciones o probanzas.

Referido virtualmente en: http://www.rae.es.

17. Probar: del lat. Probāre, probar, ensayar, aprobar, comprobar. De uso general en todas las épocas y común a todos los romances de occidente. La grafía medieval era provar… Corriente en la Edad Media era la acción intransitiva “resultar ser” o “resultar ser cierto”, “todos a él vinién consejo demandar: / lo que lis él dizié faziégelo provar”…Un resto de la misma es la alocución probar bien o mal, por convenir, sentar bien o mal, hablando especialmente del clima, muy usual desde el siglo XVII y hasta hoy, aunque actualmente en castellano tiende a sustituirse por sentar. Cuando probar en calidad de verbo modal se combina con un infinitivo con el valor de intentar o hacer prueba, se ha construido, sobre todo en la Edad Media, con el auxilio de la proposición “de”… Aprobar, nótese que en la Edad Media no se distingue semánticamente de probar, los primeros testimonios de la acción moderna se hallan en el siglo XV, Celestina, Seguro de Tordesillas,…-var: probo, aprobo, compprobo, de approbare; aprobable, aprobaión, aprobador, aprobante, aprobanza, aprobativo, aprobatorio. Comprobar, tomado de comprobare id.; comprobable, comprobacion comprobante, comprobatorio. Improbar: raro. Reprobar, tomado de reprobare, reprobable, reprobación, reprobador, reprobatorio, reprueba. Probo, tomado de probus, probidad, de probitas –atis, improbo, de improbus improbidad, réprobo de reprobus id. En realidad reprobare sólo en apariencia deriva de probare (ver reproche).

Referido en: Corominas Joan, Pascual Juan. Diccionario Crítico Etimológico Castellano e Hispánico. Editorial Gredos, Madrid, 1981, pp. 657 y 658.

18. Medios de prueba. Art. 378. “La prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso. Los medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez.”

19. Como ejemplo típico podemos destacar los accesos indebidos a los datos sensibles de una persona física o jurídica.

20. Como ejemplo, podemos señalar el uso de herramientas de análisis y decodificación de claves para acceder a una institución bancaria y realizar una transferencia de fondos ilegal.

21. Cadena Causal Propia: Sucesión de eventos entre los cuales el precedente (antecedente) es causa necesaria y suficiente para la producción del siguiente (consecuente). Cadena Causal Impropia: Cuando a la relación precedente siguiente le falta una o ambas características de la Cadena Causal Propia (causa necesaria y suficiente).

22. Esta circunstancia se hace evidente en las declaraciones testimoniales, donde frecuentemente es necesario recurrir al careo para intentar desambiguar una situación, técnica ésta que no siempre permite alcanzar resultados positivos (una parte “convence” a la otra, una parte “se acomoda” a los dichos de la otra, “vieron” cosas distintas, los focos de atención y perspectivas no coinciden, no se ponen de acuerdo, etc.).

23. Esta dificultad se hace evidente en los análisis históricos, cuanto mayor es la distancia a los hechos relatados, más difícil es interpretar y relatar los mismos. Entre otras cosas porque menores son las fuentes de información disponibles para realizar el relevamiento de la información necesaria. Por otra parte cuando los hechos son muy recientes, están afectados por la subjetividad del intérprete, que también los condiciona; el análisis de nuestro pasado reciente como Nación es un fiel reflejo de esta circunstancia.

24. No se obtienen los mismos resultados si se realiza la autopsia de un cadáver preservado de manera adecuada, ocho horas después de fallecido, que si éste ha estado expuesto a la intemperie durante un mes.

25. En sentido similar, aunque no idéntico, la define el doctor Pablo A. Rodríguez Regalado en su artículo “Nuevo Enfoque en la definición de la ciencia criminalística”. “Criminalística es la ciencia mediante la cual se procede al examen de indicios o evidencias de diverso origen y naturaleza, por parte de expertos forenses, con el objeto de plasmar la información obtenida en un pronunciamiento pericial que sirva de ilustración para un proceso judicial, administrativo o de índole particular”.

Obviamente, que esta definición propuesta amerita una argumentación, la que de inmediato paso a exponer :

Primero: Definitivamente, no podemos negar que la Criminalística sea ciencia, es tema ampliamente dilucidado, pues ésta se encuentra comprendida dentro de las ciencias “factuales” (que estudia hechos que ocurren en el mundo y del tipo “mixto”, porque hace suyos temas que corresponden a las Ciencias Naturales y a las Ciencias Sociales, constituyéndose en una Ciencia Técnica, como corresponde al planteamiento hecho por Kedrov y Spirkin..

Segundo: El empleo de las ciencias, técnicas y artes que comprende a la Criminalística, permite justamente el examen de indicios o evidencias.

Tercero: Que estos indicios o evidencias puedan ser de diverso origen (corpóreos o extracorpóreos) y naturaleza (sólidos, líquidos, pastosos, gaseosos).

Cuarto: El examen obviamente estará a cargo de expertos forenses, ello en razón de que deben ser profesionales o técnicos debidamente calificados en alguna de las áreas que comprende a la Criminalística, ya que ésta responsabilidad no se la podríamos adjudicar a la persona no idónea para este tipo de análisis.

Quinto: El resultado del análisis o examen realizado debe de estar debidamente protocolizado en un informe que tenga una metodología particular, la misma que tiene calidad de “pronunciamiento pericial”.

Sexto: El informe resultante y la información contenida en él puede ser ilustrativa tanto en una investigación policial, proceso administrativo, judicial o interés particular.

Fuente: “Nuevo enfoque en la definición de la ciencia criminalística”, Dr. Pablo A. Rodríguez Regalado Abogado – Perito Criminalístico Doctor en Ciencias Forenses y Criminalística por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa.

26. Un ejemplo de esta tarea sería la modelización, con fines reconstructivos del Lugar del Hecho Virtual, a partir del cual se ha realizado una sustitución de identidad con fines delictivos.

27. Pensemos en un delincuente ubicado en Chile, que mediante el empleo de herramientas informáticas disponibles en Irán, decodifica una clave de acceso a una cuenta en Suiza, a partir de la información disponible en una Banca Informática Francesa, realizando una transferencia de fondos a un banco de las Islas Caimán. No sólo involucra lugares geográficos determinables (por la situación de cada servidor de datos y procesos) sino que interviene la conectividad de la red (Internet), que pasa por muchos y muy diversos países, comunicación que forma parte indiscutible de la cadena causal, al momento de analizar el delito cometido. Por ejemplo un mensaje de correo electrónico, enviado desde Buenos Aires (Argentina), hacia Montevideo (Uruguay), puede realizar su recorrido por distintos enrutadores situados en EEUU y Europa, lo que es fácilmente comprobable al realizar un trazado de la ruta seguida, empleando las herramientas disponibles en Internet.

28. Una muestra de esta integración la constituye el derecho de navegación comercial, donde son muchas las normas aceptadas por la comunidad internacional. De todas formas está lejos de contemplar la totalidad de las situaciones previsibles (de lo contrario no sería necesaria la acción protectora de Greenpeace, frente al conflicto ballenero).

29. Aunque se admitan los resguardos electrónicos y en algún momento se llegue a una efectiva implementación de los mecanismos de firma digital y el derecho notarial evolucione, difícilmente se llegará al punto de eliminar los protocolos de los escribanos y sustituir los Instrumentos Públicos escritos.

30. Las máquinas de escribir mecánicas sólo aportaban caracteres de texto (los gráficos se limitaban a algunas líneas de subrayado), las máquinas de escribir electromecánicas aportaron nuevos elementos gráficos que se desarrollaron especialmente en las máquinas de escribir electrónicas. Al llegar las impresoras, las primeras de matriz de puntos tenían dos formas de trabajar, una en textos y otra en gráficos, ahí surge esta división en particular. Actualmente este tema ha quedado prácticamente obsoleto. En cuanto a la redaccion caligráfica, en general, se limita a textos y cuando obran dibujos suelen requerirse los servicios de otros profesionales ajenos a la documentología (expertos en dibujo, pintura, arte, etc.) Suponiendo el caso de un testamento ológrafo, que incluyera planos, representaciones y/o dibujos manuscritos u otras representaciones gráficas, el análisis pericial de esta prueba tal vez no estaría completo con la participación exclusiva de un perito en documentología.

31. Computación por ADN propia, ya que la misma suele ser simulada por medios convencionales.

32. ISP (Internet Service Provider), el proveedor del servicio (p.e., google, yahoo, hotmail, etc.).

33. Prevención General (Positiva o Negativa) y Prevención Especial (Positiva o Negativa).

CAPÍTULO 6
INFORMÁTICA FORENSE - LA PRUEBA DOCUMENTAL INFORMÁTICA
Principios y relaciones periciales informático forenses

 Principio de entidad pericial propia: El empleo de los medios informáticos como instrumentos de conformación de prueba indiciaria informático forense. Prueba que si bien constituye una parte de la Criminalística y en lo formal no difiere de cualquier otra prueba pericial, se integra con metodología propia, que permite asegurar la detección, identificación, documentación, preservación y traslado de la evidencia obtenida, con técnicas e instrumentos propios e inéditos para las Ciencias Criminalísticas. En este sentido, la prueba indiciaria informático forense, requiere de cuidados específicos que la diferencian de otras pruebas periciales.

 Principio de protección y preservación: Cadena de custodia estricta y con certificación unívoca comprobable.

 Principio de identidad impropio (de Copias): Del original, ya que cuando se duplica un archivo informático la copia no es igual a la original sino idéntica (un bit no difiere de otro bit y entre sí son inidentificables unívocamente).

 Principio tecnológico transdisciplinario: Se requieren conocimientos específicos por parte de todos los involucrados en la prueba indiciaria informático forense:

 jueces para evaluar correctamente la prueba;

 fiscales y abogados para efectuar la requisitoria de manera adecuada y oportuna;

 profesionales de la Criminalística y otros peritos, para no contaminar dicha prueba durante sus propias tareas periciales, contribuyendo a su preservación;

 funcionarios judiciales y policiales, a efectos de proteger y mantener la cadena de custodia establecida.

 Principio de oportunidad: Debido a su facilidad de destrucción normalmente requiere de tareas complementarias que aseguren su recolección (medidas preliminares, inspecciones o reconocimientos judiciales, órdenes de allanamiento o de intercepción judiciales).

 Principio de compatibilización legislativa internacional: Gran parte de los contratos particulares celebrados en el marco del Derecho Internacional Privado se realizan mediante comunicaciones digitales (instrumentadas en correo electrónico en claro o cifrado y certificadas por medio de claves criptográficas o firmas digitales). Estas actividades no sólo devienen en demandas civiles, comerciales y laborales internacionales, sino que en muchas oportunidades constituyen delitos tipificados en la legislación de fondo de cada país. Diversos contratos de trabajo se proponen, establecen y ejecutan por medios informáticos. Sin embargo la pertinencia y utilidad de la prueba informática será siempre relativa a las definiciones que la ley de fondo y forma de cada país establece en particular y las que regulan los tratados internacionales.

 Principio de vinculación estricta: La prueba indiciaria informático forense puede estar relacionada con múltiples actividades delictivas dentro de la legislación internacional o el derecho interno, algo que si bien es propio de toda prueba pericial, se vuelve crítico respecto de esta disciplina por su relación vinculante directa (como medio de ejecución e indicio probatorio), entre otras: actividades de espionaje industrial y comercial, trata de personas, tráfico de órganos, blanqueo de capitales, terrorismo (político, delictivo, ideológico, narcoterrorismo), prostitución y pornografía infantil.

La prueba documental informática

El marco de inserción de la prueba documental informática es indiscutiblemente transdisciplinario, este hecho se constituye y evidencia por pertenecer simultáneamente a las siguientes disciplinas:

 El derecho: Se incluye entre los métodos probatorios procesalmente aceptados, en este sentido forma parte de la prueba documental, es factible de confirmación mediante prueba de informes y de verificación mediante la prueba pericial informático forense.

 La Informática: Constituyendo una especie de la misma. Su inserción respectiva se corresponde con la clasificación: Informática → Seguridad Informática → Informática Forense.

 La Criminalística: Es también una especie conformada por una nueva disciplina dentro de este conjunto de técnicas periciales, coexistiendo de manera interdisciplinaria con las restantes (Balística, Documentología, Papiloscopía, Laboratorio pericial, Fotografía, Rastros, entre otras).

Definición y relaciones

La prueba documental informática es una especie de la prueba documental clásica (bibliográfica, foliográfica o pictográfica) que difiere de ésta en el soporte que la contiene.

Si bien se relaciona con toda la estructura probatoria, integrando los indicios conducentes y pertinentes a la investigación y la argumentación procesal pretendida, tiene especialidad afinidad con:

 La prueba de informes: En la mayoría de los casos la prueba recolectada debe ser confirmada por organismos públicos o privados, nacionales o internacionales que la convaliden.

 La prueba pericial: A partir de la prueba documental informática recolectada se deben obtener conclusiones periciales, pertinentes y conducentes para sustentar la argumentación planificada.

La simple exposición de la documental muy pocas veces es suficiente para probar los hechos invocados. Por esta razón es necesario confeccionar el pedido de informes y los puntos de pericia juntamente con las actividades de preservación de la documental informática, conformando entonces un cuerpo probatorio interdependiente y autosuficiente.

Inteligencia estratégica

Como todo proceso destinado orientado a un fin y destinado a cumplir objetivos, debe ser dividido en etapas:

 Entrevista con el consultante:

– Puesta en común de la pretensión, su argumentación y la prueba requerida (en este caso orientada a la documental informática, de informes y pericial).

– Determinación de los elementos probatorios públicos y privados y su posible alojamiento físico (local, remoto, en poder de nuestro patrocinado, de la contraparte o de terceros).

 Consulta con el experto en Informática Forense, para establecer un cronograma de acciones de recolección. En el mismo acto coordinar las agendas del abogado, el experto, el escribano y el cliente, para efectuar la recolección a la brevedad. Toda pérdida de tiempo en estas tareas pone en riesgo la disponibilidad de los elementos probatorios a recolectar, ya sea por acciones dolosas propias o de la contraparte procesal.

 Ejecución metodológica de la recolección.

 Inicio formal del pleito ante la Jurisdicción, o métodos alternativos de resolución de conflictos.

La entrevista

Aunque esta actividad ya ha sido tratada por múltiples autores del derecho procesal de manera extensa, exhaustiva y a nuestro entender sumamente completa, utilizaremos en principio ciertos principios fijados por el doctor Genaro Carrió, en un libro elemental, breve, sencillo, pero sumamente práctico: ¿Cómo estudiar y cómo argumentar un caso? (Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009):

 “Una persona C (el cliente), que se encuentra en las circunstancias H (un conjunto de hechos) desea obtener un resultado R (un cierto estado de cosas).” p. 22.

 “El conjunto de medios que permiten llegar a R partiendo de H, constituyen la solución (S).” p. 23.

 “En relación con R. a) Averiguar bien qué es lo que realmente quiere C y por qué lo quiere… Ver si eso se puede alcanzar a partir de H.” p. 35.

 “En relación con H… formarse una opinión propia e independiente acerca de H.” p. 36.

Estas reglas prácticas y sencillas permiten en primera instancia conformar una estructura inicial (marco de referencias) a partir del cual seleccionar las variables de interés para nuestra “S” a priori. Pero en el caso que nos ocupa, la selección de variables para construir la documental informática implica tener en cuenta ciertas características propias diferenciativas, que no pueden ser olvidadas al momento de planificar la estrategia argumental.

Aunque en ciertos casos particulares la capacidad argumental y oratoria forman parte consustancial con el operador del derecho que las utiliza, deviene de su propia naturaleza (“le viene desde la cuna”), no es ésta la regla general sino la excepción. Pero al igual que la capacidad docente, lo que no se tiene, se puede adquirir (con más o menos esfuerzo). De ahí que la argumentación debe ser planificada en dos sentidos: estratégico y táctico. Esta tarea está implícita en las reglas que nos aporta Carrió, pero en cuanto a la documental informática forense, por su naturaleza novedosa y poco conocida, consideramos que debe ser explicitada.

Consideraciones generales a tener en cuenta al seleccionar la prueba documental informática:

 La única prueba documental informática que puede ser recolectada sin autorización judicial previa es la que obra en poder de nuestro cliente o constituye información pública de libre acceso. Incluye toda la información de la que es propietario. Almacenada en los equipos informáticos de su propiedad y la que obre en lugares de almacenamiento remoto sometidos a su dominio por cualquier relación jurídica legalmente establecida (por ejemplo alquiler de espacio de almacenamiento).

 En relación con la restante prueba que podamos considerar necesaria, la misma puede hallarse en poder de un tercero (persona física o jurídica, organismo oficial o privado, artículo 389 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) o en poder de la contraparte. Si no contamos con la autorización expresa del tercero y siempre en el caso de la contraparte, deberemos requerir una autorización al Juzgado Interventor para acceder a la misma, por los medios que dicha autoridad establezca (autorización de intercepción de comunicaciones, acceso remoto o orden de allanamiento con las debidas y específicas autorizaciones de recolección de información). Por la naturaleza de esta prueba es de difícil aplicación lo establecido en el artículo 388 del Código precitado, ya que si la contraparte es notificada, fácilmente podrá destruir o modificar la información que tiene en su poder, tarea que si es adecuadamente realizada, no dejará rastro digital alguno para que sea posteriormente relevado. Por esta razón, se solicita realizar la recolección in audita altera pars, como medida previa o preliminar a la instrucción del proceso formal. Artículos 323, 325 y subsiguientes del antes citado cuerpo legal. (34)

 La documental informática, es sólo una prueba documental más. Todos los aportes probatorios que nuestro consultante puede acercar a la causa y que permitan sustituirla, deben ser requeridos y utilizados. Nunca es conveniente utilizar un medio probatorio poco conocido y sobre el cual la mayoría de los profesionales cree tener “la verdad”, cuando existen otros medios de prueba más conocidos y fáciles de implementar (por ejemplo, la documental clásica). Se debe recurrir a la documental informática en forma complementaria o cuando no existen otros medios más idóneos de prueba. Esta subsidiariedad de la documental informática irá migrando lentamente hacia una posición prioritaria, a medida que la tecnología y las herramientas (especialmente comerciales) se popularicen y sean aceptadas como hechos normales entre la sociedad y en particular entre los operadores del derecho.

 La documental informática debe estar respaldada por la prueba de informes y la prueba pericial informático forense, constituyendo un único cuerpo probatorio interrelacionado y autosuficiente, en soporte de nuestra argumentación planificada.

 No todo lo que se puede imaginar se puede probar, es ésta una regla aplicable a cualquier argumentación y en relación con cualquier prueba. Sin embargo, se vuelve especialmente crítica respecto de la documental informática. En nuestra planificación, no todo lo que se pretende recolectar es factible de recolección, ya sea por restricciones legales, procedimentales (criminalísticas) y/u operativas (informáticas). Se hace necesario, trabajar de manera transdisciplinaria con el experto en informática forense. (35) De ahí que para seleccionar la documental informática se debe determinar la factibilidad de comprobarla por medio de una prueba de informes o de una pericia informático forense, descartando los elementos superfluos, inconducentes, irrelevantes, redundantes y sobreabundantes. Esta tarea le resultará sumamente fácil a un abogado en lo que hace a la preparación de la prueba documental clásica, pero no es una tarea tan sencilla en cuanto a la documental informática. (36) Es mejor asesorarse antes que fracasar más tarde o lo que es peor ser atacado con nuestras propias evidencias (ya sea para impugnar o para contra-argumentar).

 La verdad procesal no siempre coincide con la verdad material. La selección de los elementos probatorios útiles a nuestra estrategia argumental no es una tarea equitativa, la posición del abogado de la parte (sin caer en actitudes antiéticas, ni delictivas) es por supuesto tendenciosa por naturaleza. Si nuestro abogado no está de nuestra parte, entonces, ¿quién podrá defendernos? Pero esto no significa que se recolecten sólo las evidencias a nuestro favor y se ignoren los elementos que puedan contradecirnos. Partimos de lo que nuestro cliente nos dice y ¿quién podría ser más tendencioso, que nuestro cliente, respecto de temas judiciables, que le afectan directamente (vital, liberal o patrimonialmente)?, ¿acaso no somos los mejores para justificar nuestros propios fracasos y atribuirlos siempre a razones exógenas, que casi siempre involucran directa o indirectamente a otros actores? Una buena estrategia argumentativa debe incluir la mayoría de las situaciones posibles, si sabemos cómo atacar y defendernos es bueno, pero si sabemos cómo nos atacará y se defenderá la contraparte es mucho mejor. En lo técnico esta información nos tiene que ser proporcionada por el experto consultado, no sólo desde lo pura y estrictamente relacionado con nuestra pretensión, sino también con aquellos elementos probatorios que puedan ser utilizados en nuestra contra. Como sugerencias generales, podemos decir:

 Respecto de los operadores del derecho: planifiquen más, busquen asesoramiento técnico especializado, pregunten detallada y claramente al experto, entiendan, atiendan, comprenda y asimilen; intenten resumir e integrar los puntos periciales a lo estrictamente imprescindible;

 Para los peritos: están efectuando una tarea de asesoramiento, no una labor pericial, comprometerse con la causa no implica trasgresión ética alguna: “estamos asesorando, no concluyendo un informe pericial”, todo profesional debe ser capaz de adaptarse a los diferentes roles que sus clientes le requieran. Están en libertad de decidir no asesorar, de la misma forma en que un abogado puede decidir no participar de un pleito legal (por la razón que sea), pero si aceptamos asesorar, entonces asesoremos de manera integral y completa, utilizando el máximo de nuestra aptitudes y capacidades. (37)

 Organice su argumentación, de manera integral. Aproveche las herramientas informáticas en tal sentido. Existen varias aplicaciones que le permitirán construir un modelo de los hechos controvertidos y relacionarla con las pretensiones de su cliente. En general todos requieren de la determinación clara del punto de partida (marco de referencias), las variables involucradas (elementos probatorios seleccionados) y el fin pretendido (objetivo a alcanzar). La lógica no es su enemiga, debería ser su aliada, el uso de tablas y árboles de decisión es común en otras disciplinas, ¿por qué debemos tercamente negarle esta utilidad dentro del derecho? Complementar nuestra planificación con diagramas sencillos y de fácil utilización como ser Pert y Gantt, puede ser una medida concurrente a organizar nuestra tarea. Si sirven para planificar una construcción, una fabricación, un proyecto administrativo, ¿por qué no usarlo en nuestra tarea profesional diaria? Lo usan hasta los estudiantes secundarios. ¿Qué otra cosa nos limita, más que nuestros propios prejuicios? Compruebe metódica y sistemáticamente las relaciones entre las tres pruebas informática principales (documental, de informes, pericial), luego de comprobar, complete o depure hasta obtener una línea de demostración argumental, clara, precisa, específica y conducente.

Consideraciones particulares a tener en cuenta al recolectar la prueba documental informática:

 Exprese al experto sus necesidades y requerimientos en lenguaje sencillo. Uno de los problemas principales en la comunicación transdisciplinaria es la diversidad de lenguajes, una auténtica torre de Babel construida y destruida por los mismos actores que participan de en dicho diálogo. A esto se agrega la innata necesidad de figurar y aparecer como docto e incomprensible (una especie de Heráclito de la respectiva profesión). Sin embargo, en casi todos los casos, tenemos un lenguaje en común, que la mayoría manejamos en mayor o menor medida, nos referimos al castellano. Si a veces somos capaces de entendernos con nuestros hijos utilizando dicho ingenio, ¿por qué no usarlo con los profesionales de otra disciplina? Basta con bajar el nivel técnico y aumentar el nivel de castellano para que siempre se pueda llegar a una comprensión aceptable. (38)

 Para que el diálogo llegue a buen término, requiere por supuesto que la contraparte dialogal haga un esfuerzo por entender lo que el requirente pretende decirle. Es común escuchar por parte de informáticos experimentados la frase “el cliente nunca sabe lo que quiere”, en realidad lo más probable es que quien escucha no lo esté haciendo, que no ponga el suficiente interés en lo que pretenden decirle, que no tenga los conocimientos técnicos propios necesarios para dar respuesta a la requisitoria o que simplemente carezca de las aptitudes y actitudes necesarias para comunicarse con los demás. Un profesional de la Informática debe estar capacitado para realizar un relevamiento completo y exhaustivo de una situación real en funcionamiento. A partir de dicho relevamiento, se podrá generar un modelo de aplicación que resuelva las necesidades del sistema evaluado. Luego el análisis de modelo confeccionado permitirá determinar si éste es o no computable. En nuestro caso estamos ante una especie del género prueba documental, prueba que funciona adecuadamente hace siglos, representarla adecuadamente, desde el punto de vista informático, es sólo un problema más a digitalizar, a partir de un modelo de comportamiento, que debe generar el profesional informático cualquiera sea el tenor del mismo y la cultura informática del cliente que lo solicita. Si ni siquiera podemos modelar la situación, el problema ya no está en la realidad, sino en nuestra idoneidad profesional. (39)

 Asuma el rol de intermediario entre el experto y su cliente (siempre debe estar presente, ya que es quien puede decir dónde está situada la información pertinente para nuestro caso), de esta interacción tripartita y de la puesta en común de sus ideas, depende el éxito de su plan de pleito. Ocupe su rol mediador, conciliador; componer las cosas en ese momento es evitar disgustos más tarde.

 Al seleccionar la prueba documental a recolectar utilice el criterio más estricto posible para reducir la misma a lo estrictamente necesario para fundar su pretensión. Aunque la sobreabundancia no debería producir efectos negativos, siempre otorga más posibilidad de generar mecanismos dilatantes en la contraparte. “Somos dueños de los silencios y esclavo de las palabras.” La selección debe tener como objetivo brindar soporte a la argumentación y relacionarse directamente con las pruebas de informes y pericial.

 Luego de la recolección y preferentemente en el mismo acto, debe preparar un borrador con las solicitudes de certificación por informes y los puntos de pericia a presentar junto con la documental informática.

 Al momento de interactuar con el experto, el abogado debe tener en cuenta que éste no siempre posee la formación legal necesaria y suficiente para actuar de manera adecuada en preservación de la prueba recolectada, en especial desde el punto de vista procesal. Dependiendo de la formación académica del mismo, los conocimientos procesales pueden ser realmente escasos (algo similar pasa con los conocimientos criminalísticos de los abogados), de ahí la importancia de la interacción mutua. El abogado debe asegurarse de que el experto entienda y asimile la importancia en el cumplimiento de plazos y citaciones, desde el momento de la recolección de prueba en adelante y hasta la finalización del proceso. Por ejemplo y no taxativamente, se lo debe instruir respecto de su carácter general de “testigo experto”, por lo que no deja de soportar los requisitos, prevenciones y exigencias de otros testigos, aunque su responsabilidad resulte mayor. También debe conocer la importancia y seriedad de su tarea, especialmente en lo que se refiere al falso testimonio y a las diferentes formas de confesión, aceptadas por el Derecho Procesal, incluidas las responsabilidades legales y patrimoniales, que podría generar una incomparencia injustificada:

 Confesión expresa: La más simple de todas, la contraparte se aviene a nuestra pretensión y “a confesión de parte relevo de prueba”. En lo referente al experto reconocimiento expreso de un error de apreciación técnica, injustificado, puede conllevar el procesamiento por falso testimonio determinado en el artículo 449 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. (40)

 Confesión ficta: (41) La forma canónica, expresada en el artículo 417 del texto jurídico citado ut supra. (42) En lo referido a la incomparencia requiere tres condiciones:

– Notificación previa.

– Intimación a considerarlo confeso en caso de incomparencia.

– Incomparencia injustificada.

 Confesión tácita: Se conforman analógicamente mediante formas irregulares de la confección ficta, establecidas en los artículos 413, 414, 437 del antes citado cuerpo legal.

 Confesión extrajudicial: Aunque no debería constituir ninguna preocupación dentro del mecanismo que se está implementando, lo cierto es que las afirmaciones ciertas, pero situadas fuera de contexto, pueden ser sumamente perjudiciales para nuestro plan y constituirse en elementos dilatorios, muchas veces imposibles de revertir. De ahí la necesidad de mantener la más absoluta reserva respecto de las acciones iniciadas por parte de todos los participantes en la tarea (abogado, escribano, perito, partes presentes), despejando momentáneamente el lugar de todas aquellas personas que no sean imprescindibles para la tarea (otros empleados, amigos, familiares, colaboradores innecesarios, etc.). (43)

 Recuerde:

La certificación por escribano público.

La cadena de custodia estricta.

34. “CAPÍTULO II - DILIGENCIAS PRELIMINARES ENUMERACIÓN. CADUCIDAD, Art. 323. - El proceso de conocimiento podrá prepararse pidiendo el que pretenda demandar, o quien, con fundamento prevea que será demandado:…Salvo en los casos de los incisos 9, 10 y 11, y del artículo 326, no podrán invocarse las diligencias decretadas a pedido de quien pretende demandar, si no se dedujere la demanda dentro de los TREINTA (30) días de su realización…

”TRÁMITE DE LA EXHIBICIÓN DE COSAS E INSTRUMENTOS, Art. 325. La exhibición o presentación de cosas o instrumentos se hará en el tiempo, modo y lugar que determine el juez, atendiendo a las circunstancias. Cuando el requerido no los tuviere en su poder deberá indicar, si lo conoce, el lugar en que se encuentre o quién los tiene.

”PRUEBA ANTICIPADA Art. 326. - Los que sean o vayan a ser parte en un proceso de conocimiento y tuvieren motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el período de prueba, podrán solicitar que se produzcan anticipadamente las siguientes: …2) Reconocimiento judicial o dictamen pericial para hacer constar la existencia de documentos, o el estado, calidad o condición de cosas o de lugares. 3) Pedido de informes. 4) La exhibición, resguardo o secuestro de documentos concernientes al objeto de la pretensión, conforme lo dispuesto por el artículo 325…

”PEDIDO DE MEDIDAS PRELIMINARES, RESOLUCIÓN Y DILIGENCIAMIENTO, Art. 327. En el escrito en que se solicitaren medidas preliminares se indicará el nombre de la futura parte contraria, su domicilio si fuere conocido y los fundamentos de la petición. El juez accederá a las pretensiones si estimare justas las causas en que se funda, repeliéndolas de oficio en caso contrario. La resolución será apelable únicamente cuando denegare la diligencia. Si hubiese de practicarse la prueba se citará a la contraria, salvo cuando resultare imposible por razón de urgencia, en cuyo caso intervendrá el defensor oficial. El diligenciamiento se hará en la forma establecida para cada clase de prueba, salvo en el caso de la pericial, que estará a cargo de un perito único, nombrado de oficio.

PRODUCCIÓN DE PRUEBA ANTICIPADA DESPUÉS DE TRABADA LA LITIS, Art. 328. Después de trabada la litis, la producción anticipada de prueba sólo tendrá lugar por las razones de urgencia indicadas en el artículo 326, salvo la atribución conferida al juez por el artículo 36, inciso 4).

”RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO, Art. 329. Cuando sin justa causa el interpelado no cumpliere la la orden del juez en el plazo fijado, o diere informaciones falsas o que pudieren inducir a error o destruyere u ocultare los instrumentos o cosas cuya exhibición o presentación se hubiere requerido, se le aplicará una multa que no podrá ser menor de PESOS CUARENTA MIL ($ 40.000) ni mayor de PESOS SIETE MILLONES ($ 7.000 000) sin perjuicio de las demás responsabilidades en que hubiere incurrido. La orden de exhibición o presentación de instrumento o cosa mueble, que no fuere cumplida, se hará efectiva mediante secuestro y allanamiento de lugares, si resultare necesario. Cuando la diligencia preliminar consistiere en la citación para el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas y el citado no compareciere, se tendrá por admitida dicha obligación y la cuestión tramitará por el procedimiento de los incidentes. Si comparece y niega que deba rendir cuentas, pero en el juicio a que se refiere el artículo 652 se declarare que la rendición corresponde, el juez impondrá al demandado una multa que no podrá ser menor de PESOS CINCUENTA MIL ($ 50.000) ni mayor de PESOS OCHOCIENTOS MIL ($ 800.000) cuando la negativa hubiere sido maliciosa. Si correspondiere, por la naturaleza de la medida preparatoria y la conducta observada por el requerido, los jueces y tribunales podrán imponer sanciones conminatorias, en los términos del artículo 37.”

35. Un lugar común en la jerga especializada es; “somos peritos, no hacemos magia y aunque no lo crean el sentido común aún está vigente”.

36. Por ejemplo,

a) establecer la dirección IP, asociada a una cuenta de correo electrónico en un determinado momento, es una tarea factible en general,

b) determinar la dirección física (MAC) de la máquina relacionada, ya es más complejo (la mayoría de las empresas y también muchas casas particulares reciben sus servicios en una entrada general, a partir de la cual se coloca un enturador muchas veces inalámbrico y se distribuye la señal en todos los locales necesarios) y

c) comprobar quién fue el operador que creó el mensaje cuestionado no es un punto pericial informático forense, ya que depende de otras circunstancias imposibles de determinar por estos medios. Pensemos en una máquina compartida por toda una familia, donde la clave del correo electrónico también es conocida por varios de sus integrantes. En el peor de los casos, ¿estamos seguros cuando mantenemos una comunicación en línea (chat), que la otra persona es quien dice ser?, ¿sabemos si está actuando en pleno uso de sus facultades y libertades?, ¿nos consta que no está siendo víctima de un secuestro u otra forma de coerción? (reiteramos lo dicho en la referencia de la nota al pie anterior).

37. Estamos ante una situación sumamente complicada. El folklore profesional ha creado una concepción que no siempre se ajusta a la verdad (material, lógica, procesal o la que fuere): “cuando un abogado te llama, es porque está intentando corromperte (o aumentar tu corrupción)”. Lo cierto es que la corrupción no es el género, sino la especie y no todos forman parte de esta especie (aunque la experiencia diaria parezca negarlo). Una cosa es actuar como perito oficial o de oficio, en una causa, donde la objetividad científica, tecnológica y técnica, deben ser en lo posible absolutas, otra distinta es actuar como perito de parte (o asesor técnico), las tareas son disímiles, los objetivos son distintos, las pretensiones son diferentes. Cuando nos llaman para impugnar una pericia, es improbable analizar el tema de manera absolutamente imparcial y objetiva (algo que por otra parte es imposible para la naturaleza humana, conformada particularmente de subjetividad). La solución a esta situación dicotómica no se debe buscar únicamente en la desconfianza, sino que debe partir de un claro entendimiento y una profunda comprensión del derecho que nos atañe, nos limita y nos faculta (falso testimonio, carácter testimonial de la pericia, razones de excusación y recusación, normas procesales aplicables al caso en particular etc.).

El comedido siempre sale mal: Se produce la absurda situación en la cual asesoramos mejor a un familiar, amigo o compañero de trabajo, que al profesional que nos consulta de manera onerosa. El experto suele llegar al extremo en que gratuita y cándidamente, explica cómo decodificar una tabla de contraseñas (SAM), o cómo acceder a un Sistema Operativo con privilegios de administrador utilizando la herramienta adecuada, sin detenerse a considerar que este asesoramiento lo puede convertir en partícipe primario (necesario) de un delito efectuado utilizando los procedimientos que recomendamos. Determinada la cadena causal por el juez o el fiscal que intervienen comprueban que el delincuente no pudo lograr su cometido sin nuestros datos técnicos. ¿Qué deben pensar ante el hecho anterior? ¿Cómo les explicamos a posteriori y desde el interior de la celda, que lo hicimos de “puro comedidos nomás”? Si no ocurren más procesamientos por este tema, es más por la benevolencia de los jueces y fiscales, que por falta de oportunidades comprobables. Adoptamos una posición desconfiada y prejuiciosa respecto de todo y de todos (en particular hacia los abogados), al menos seamos equitativos y asesoremos al que nos paga con el mismo interés y compromiso que lo hacemos con nuestros allegados a título gratuito. Ser íntegros como profesionales, ser éticos como tales, implica asesorar de manera adecuada y completa, informar sobre datos no percibidos por el requirente, destacar peligros en la selección de la prueba, no conlleva delinquir, para saber ¿cuándo estamos transgrediendo la ley?, ¿cuándo estamos excediendo nuestra responsabilidad como asesores, para entrar en el terreno de la complicidad?, basta con recurrir al derecho vigente (estudiar, normalmente no daña al que estudia).

38. Usted le dice a sus hijos que “junten los juguetes”, sin embargo ante un colega habla de la teoría de “conglobación por instituciones”, es mejor adecuar su lenguaje al que usa con sus hijos y ser entendido y comprendido, que hablar técnicamente pero sólo para usted mismo. Recordemos que muchas veces el tantas veces referido lenguaje técnico, o no lo es tal o se da directamente de patadas con el lenguaje natural (a partir del cual, nos guste o no, se construyó nuestra sociedad y se desarrolló nuestra civilización. Por ejemplo, nos referimos a “penas privativas de la libertad”. Desde el lenguaje natural privar es impedir absolutamente, quitar de cuajo, erradicar y libertad se refiere a todo tipo de libertad (caminar, respirar, comer, dormir, pensar entre otras especies del referido género). Por lo tanto esta pena sólo puede ejecutarse mediante la inducción de un coma profundo en el cuerpo del condenado, única manera de impedirles todos los grados de libertad de que dispone (tal vez por razones humanitarias, deberíamos optar por un coma farmacológico, que resulta menos cruento que otras formas más efectivas e inmediatas). Otra solución consistiría en matarlo, pero únicamente para los casos de prisión o reclusión perpetua, ya que es una medida irreversible e imposible de limitar temporalmente (dificultando la reinserción social posterior, para los que creen en una segunda oportunidad). Por supuesto que esto no es lo que se pretende afirmar, sería un absurdo desde todo punto de vista. Se corrige fácilmente utilizando el lenguaje natural, estamos en presencia de una “pena restrictiva de la libertad ambulatoria”, ya que ni siquiera en este caso es privativa, acaso ¿pretendemos que permanezca inmovil?, como en el caso de la ilegal, pero no absolutamente derogada pena del “plantón” (representada para los menos jóvenes, en su versión hogareña, por la venerable penitencia), de ninguna manera. Pese a lo evidente de este error lingüístico, analizado desde el lenguaje en uso y empleando el más liso y llano sentido común, no pretendemos cambiar los usos y costumbres, sino lograr un equilibrio adecuado a las necesidades de comunicación y participación que una labor interdisciplinaria requiere. Esta misma recomendación es válida para los criminalísticas e informáticos que tienen tendencias similares.

39. Las consecuencias de esta falta de cooperación mutua interdisciplinaria se hacen evidentes al momento de interactuar en grupos de asesoramiento con fines legislativos. El supuesto diálogo colaborativo termina siendo un “diálogo de sordos contra mudos”. No hay forma de lograr que los abogados se callen y dejen de discutir toda afirmación que se realice (especialmente entre ellos) y tampoco de estimular a los informáticos para que hablen (al parecer un estigma profesional, que les impide comunicarse con cualquier elemento que no esté constituido por silicio o plástico). De ahí que se escindan en dos universos antagónicos y luego intercambien artículos legales, logrando que la norma generada resulte naturalmente equívoca, jurídicamente redundante o escasa, socialmente irrelevante, individualmente de cumplimiento improbable y, lo peor de todo contradicatoria para quienes deben hacerla cumplir.

La redundancia aparece clara y distinta en normas como la Ley 26388: “Art. 1°.- Incorpóranse como últimos párrafos del artículo 77 del Código Penal, los siguientes: El término ‘documento’ comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión.” Nos gustaría que algún doctrinario del derecho nos explique ¿en qué caso un acto no es un hecho?, ya que el primero es una especie del segundo (algo así como decir “toda representación de mujeres o seres humanos”. En fin, complejidades del famoso “lenguaje técnico jurídico”, incomprensibles para los legos).

En la ley 25.326, podemos apreciar: “Art 2° - (Definiciones). A los fines de la presente ley se entiende por:…- Archivo, registro, base o banco de datos: Indistintamente, designan al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso. Art. 21. - (Registro de archivos de datos. Inscripción). 1. Todo archivo, registro, base o banco de datos público, y privado destinado a proporcionar informes debe inscribirse en el Registro que al efecto habilite el organismo de control… Art. 24. - (Archivos, registros o bancos de datos privados). Los particulares que formen archivos, registros o bancos de datos que no sean para un uso exclusivamente personal deberán registrarse conforme lo previsto en el artículo 21.” Por lo tanto la agenda de tapas duras, que obra en mi escritorio. donde anoto los teléfonos, direcciones, matrícula profesional, fecha de cumpleaños, aniversario de casamiento y otros datos sensibles de mis colegas y que comparto con mi esposa, reúne todas las características establecidas en la ley: es un archivo, no electrónico, formado, almacenado y organizado a mi gusto, accesible por los dos y de uso compartido (no exclusivamente personal). Estoy entonces obligado a registrarla, junto con los imanes adheridos a nuestra heladera. Sintetizando: dura lex, sed lex.

40. “La confesión expresa, prestada en juicio, constituye en principio plena prueba de la verdad de los hechos que han sido materia de ella y no es susceptible de destruirse mediante prueba en contrario, aunque pueda revocarse en el caso de resultar acreditado que fue prestado por error, dolo o violencia.” Palacios, Lino. Manual de Derecho Procesal Civil, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004, p. 464.

41. “La confesión ficta produce los mismos efectos que la confesión expresa en cuanto hace a la admisión de los hechos contenidos en la posición o posiciones de que se trate, pero a diferencia de aquélla, es susceptible de desvirtuarse mediante prueba en contrario”, ídem, p. 466.

42. Fallo Banco de la Nación Argentina c/Bellizzi SA. 30/11/76, Cámara Comercial: A Barrancos y Vedia - Etcheverry – Silva. Constituye jurisprudencia reiterada, considerar que la confesión ficta tiene pleno valor y priva sobre la negativa en la contestacion de la demanda, siempre que no aparezca desvirtuada por prueba en contrario. (En igual sentido: Sala A, 3.4.64, “Midland comercial sa c/ Bizzotti y cia.”; Sala B, 3.9.69, “Santamarina c/ Lorusso”; Sala C, 11.6.71, “Gran Rolado c/La Universal Propaganda SRL”; Sala A, 13.4.78, “González c/ Edgardo Bennati”; Sala A, 10.7.70, “Vita c/ Viviendas Tarzán SA”; Sala C, 7.7.89, “Gimeza Cía. Financiera c/ Iriarte”; Sala A, 22.8.84, “SA para la elab., import. y expor t. y ventas de vermouth... Francesco Cinzano c/ Noemi Zappa de Bono”; Sala A, 19.11.82, “Abaco c/ Marta Martorano”.

43. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: “Confesión Extrajudicial. Art. 425. La confesión hecha fuera del juicio, por escrito o verbalmente, frente a la parte contraria o a quien la represente, obliga en el juicio siempre que esté acreditada por los medios de prueba establecidos por la ley. Quedará excluida la testimonial, cuando no hubiere principio de prueba por escrito. La confesión hecha fuera de juicio a un tercero, constituirá fuente de presunción simple.”

“Un padre que da consejos, / más que padre es un amigo; / ansi como tal les digo; / que vivan con precaución / naides sabe en qué rincón; / se oculta el que es su enemigo.” Hernández, José. La vuelta de Martín Fierro. Ediciones Argentinas SA Buenos Aires, 1978, Canto 32, verso 1.150, p. 283.

CAPÍTULO 7
INSERCIÓN LEGAL DEL PERITO EN INFORMÁTICA FORENSE - LA INSPECCIÓN JUDICIAL
Generalidades

Si bien el derecho es una disciplina que tiende a permanecer estable durante periodos considerables de tiempo, especialmente en lo que se refiere a legislación de fondo y forma, basando su evolución para acompañar a los cambios sociales y culturales lógicos de la estructura de convivencia humana, en la jurisprudencia, la legislación que afecta a las pericias informáticas y al delito informático que las genera, son tan novedosas que se encuentran en estado de planificación o con una implementación en sus primeras etapas.

En este sentido, es muy probable que cuando el lector analice esta descripción legal se hayan producido cambios profundos al respecto. Por lo tanto recomendamos que se efectúe una lectura del texto y una posterior reunión de información actualizada por los medios disponibles en Internet (a tal efectos les adjuntamos una serie de direcciones útiles para efectuar este tipo de consultas) y que dicha actitud se convierte en una norma de acción permanente, mientras practiquen la profesión. Los cambios en la legislación relacionada con los delitos informáticos constituyen la norma y no la excepción a principios del siglo XXI.

A las circunstancias anteriores se suma un elemento más que complica la seguridad jurídica pretendida por todo profesional de las pericias y especialmente por quienes realizan pericias informáticas, este elemento es el carácter federal de nuestro país. Si bien la Ley de Fondo (Código Penal, Civil, Comercial, etc.) son de aplicación a todo el ámbito de nuestro país, facilitando el análisis y control de las acciones necesarias para evitar contravenir sus artículos, por el contrario los Códigos de Forma (Códigos de Procedimientos en lo Penal, Civil, etc.) son jurisdiccionales respecto de cada provincia (salvo en los delitos federales). Estas diferencias imprimen un carácter especial al accionar pericial, dependiendo el mismo de la provincia en que se actúe.

Por otra parte, cada juez en particular estampa en el Juzgado a su cargo alguna nota especial, propia de su forma de trabajar. Esto hace que todos los Juzgados Civiles, sean similares pero no idénticos en su accionar y en las formas de proceder, especialmente respecto de las formalidades de control de los expedientes y de cesión de los elementos probatorios a ser peritados.

Los elementos antes mencionados llevan consigo algunas recomendaciones generales para los peritos:

1. Profundice sus conocimientos del derecho argentino, en la misma medida en que profundiza sus conocimientos informáticos específicos. Su libertad, la validez de la prueba y la mayor o menor facilidad para que le impugnen un informe pericial, dependen de su conocimiento de la ley.

2. Cuando haya alcanzado el nivel de conocimientos legales necesario para realizar su labor, mantenga una actitud de permanente consulta en busca de cambios en la legislación relacionada con su labor. Al respecto la participación en grupos de difusión, discusión o consulta profesional, no sólo en el ámbito informático forense, sino también en los Colegios de Abogados y en los Foros de Criminalística le permitirá mantenerse actualizado y reducirá la tasa de errores en su accionar pericial.

3. Participe activamente de los foros específicos informáticos forenses nacionales e internacionales. Esta actitud le permitirá prever las tendencias en la evolución de la profesión y también el desarrollo legal paralelo a la evolución del delito informático.

El presente desarrollo legal es sumamente breve, pero requerirá más esfuerzo respecto del profesional que desee mantenerse actualizado en materia legal y contar con la protección de la ley en todo momento. Si bien el perito informático forense no necesariamente debe ser un abogado, es preciso recordar que muchas pericias se arruinan, por errores en la requisitoria pericial, por lo que no es imprescindible que un abogado conozca en profundidad sobre criminalística, pero es conveniente. De la misma manera, cuanto más sepa usted de leyes, menos probabilidades tiene de ser procesado y más probabilidades de realizar un informe pericial sólido y contundente, evitando o reduciendo la posibilidad de impugnación. Por lo tanto es necesario tener en cuenta:

1. Diferencias entre dolo, culpa y preterintencionalidad: Si consideramos ciertos delitos como el homicidio y las lesiones vemos que tienen distintos artículos que agravan o disminuyen la pena para cada caso específico, es así que:

a. El homicidio simple es tipificado en el artículo 79 del CPN y las lesiones en el 89 del CPN.

b. El homicidio agravado en el artículo 81, el artículo 90 las lesiones graves y el artículo 91 las lesiones gravísimas.

c. El artículo 84 para el homicidio y el 94 para las lesiones definen el delito en grado de culpa: ambos artículos coinciden en “el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo…” Evidentemente exige que el delincuente no haya tenido intención de matar o lesionar y que lo haya hecho por error, descuido, ineptitud o inobservancia en el cumplimiento de las normas a respetar.

d. El artículo 81 define el caso del homicidio en estado de emoción violenta y del homicidio preterintencional: “Al que con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte”.

2. Tengamos en cuenta entonces que un delito puede ser doloso (intencional), o culposo (sin intención) con algunas figuras marginales como es el caso de la preterintencionalidad. Los delitos que admiten la figura culposa están detallados en el Código Penal, para cada caso en particular (por ejemplo, el homicidio o las lesiones). Sin embargo esto no es aplicable al falso testimonio, los artículos 275 y 276 del CPN, implican dolo. Llevan implícita la intención de mentir, de ninguna manera pueden ser cometidos mediante culpa. Si el perito por inepto, por tonto o simplemente por interpretar mal los datos comete un error y afirma algo que resulta no ser verdadero, no está cometiendo falso testimonio. De ahí que el criterio general de los informáticos que supone que no es lo mismo equivocarse por ineptitud o error de interpretación de los datos que por negligencia es erróneo, que un perito sea negligente, no implica obligatoriamente que sea falaz (ya que la falacia implica la intención de mentir). El perito negligente podrá ser sancionado administrativamente o hasta suspendido, pero nunca procesado por falso testimonio. Sin embargo, es importante tener en cuenta que la determinación de la intencionalidad en la falacia es un problema probatorio y de interpretación del juez, por lo tanto no es conveniente arriesgarse.

3. En cambio respecto de la participación criminal, el tema es mucho más peligroso. El artículo 45 del CPN dice: “Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito…” Si usted asesora a una persona sobre cómo ingresar a la cuenta del Banco Central y efectuar una transferencia ilegal de fondos, evidentemente no podrá escapar a este artículo. Pero si usted asesora a alguien sobre cómo ingresar a este tipo de cuenta para que se proteja de los ataques y el usuario termina realizando un delito, la prueba sobre su intención de facilitar el delito o no, se vuelve tan sutil, que seguramente aunque no sea condenado, dejará una mancha de duda sobre su prestigio, imposible de eliminar. Sea responsable profesionalmente, no sea partícipe necesario accidentalmente. Si usted decide transgredir la ley, es una opción personal y tiene posibilidades de hacerlo de manera impune o de ser castigado, en este último caso por delinquir; no permita que por ineptitud o excesiva locuacidad termine delinquiendo a partir de su impericia, imprudencia, inoperancia o simple deseo de figuración. El delinquir es una decisión ética, que ha sido consustancial con el ser humano desde la imposición de las leyes, en cambio la tontería es muy anterior a los códigos y seguramente trascenderá a los marcos legales, sea cuidadoso con sus conocimientos, respetuoso de su profesión y todo lo reservado que su carácter le permita.

Legalidad de la requisitoria pericial

En este sentido podemos considerar a la pericia informático forense como originada en uno de estos dos entornos:

1. Como resultado de una requisitoria pericial específica, legal y formalmente realizada por un Juzgado en particular.

2. Como resultado de una acción extrajudicial, originada en una empresa o en un particular que requiere nuestros servicios.

Entorno legal del perito

El accionar del perito está regido por el Código Penal, por los Códigos de Procedimientos, por las legislaciones complementarias y en el mejor de los casos por la supervisión del colegio profesional correspondiente.

Un poco más adelante consideraremos en particular cada caso, sin embargo, es necesario tener en cuenta que toda actividad pericial es una actividad que debe realizar en un determinado marco legal. La Constitución nos protege en nuestra actividad particular y profesional, recordemos que:

Art. 19 de la Constitución Nacional: “[…] Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

Este aserto legal, es llamado el “principio de clausura” y pretende convertir al Sistema Jurídico vigente en un sistema cerrado. Para un orden jurídico determinado es imposible normar todas las conductas imaginables en la sociedad a partir del comportamiento de sus individuos. En los distintos universos legales concebibles, se podría optar por establecer normas permisivas, normas prohibitivas y normas facultativas. Nuestro país ha optado por establecer normas prohibitivas en lo referente al derecho penal. Estas normas tipifican infracciones legales, denominadas delitos. El Código Penal y las leyes complementarias tipifican los delitos. Pero ¿qué pasa con el resto de las conductas humanas?, ¿es necesario permitirlas específicamente o está implícito que están permitidas? A esto se refiere el artículo 19 cuando pretende clausurar el sistema, autorizando a hacer todo lo que no está prohibido. Si se trata de un principio válido y útil, es toda una controversia doctrinaria, que no tiene razón de ser en esta obra. Para quien desee ampliar el tema se sugiere la lectura de la obra Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales de Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin (Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006), sumamente esclarecedora al respecto. Esta afirmación, además de asegurar la libertad, implica la sujeción a la ley, ya que por el contrario si la ley lo manda se debe cumplir, haciendo o dejando de hacer ciertas cosas, que en definitiva restringen la libertad pero aseguran la convivencia. Para ampliar esta temática y en especial la inserción de la lógica deóntica en la estructura lógica proposicional, se ha agregado un apéndice sintético al finalizar esta obra.

Por lo tanto, tener clara conciencia que cualquier acto que realicemos es susceptible de revisión legal, es la meta a alcanzar y para eso es necesario conocer en profundidad la ley que nos restringe y nos protege. El perito no puede ni debe ignorar el marco de inserción legal de su profesión. La ignorancia no es excusa ante la ley. Nuestras armas están formadas básicamente por la idoneidad profesional, la tecnología disponible y el marco legal en que actuamos. Actúe según sus criterios éticos, pero nunca ignore la ley.

Por otra parte, el perito se encuentra sometido a las disposiciones particulares de cada Código de Procedimientos en particular. Sería imposible en este libro desarrollar todas las diferencias y matices en el acto judicial formal, impuestas por cada jurisdicción. Hemos agregado a este libro los Códigos de Procedimientos de materia penal, de la mayoría de las provincias, cada profesional deberá analizar en profundidad los contenidos de los mismos que acoten su accionar pericial y tener en cuenta que ciertas formas de actuar en un lugar no son exactamente compatibles con las que se utilizan en un lugar próximo geográficamente pero dependiente de otra jurisdicción.

Formalidades de la aceptación del cargo

Esta actividad depende directamente del fuero en que actuemos y de las características propias de la jurisdicción analizada, pero podemos sintetizarla en:

1. El perito oficial, prácticamente no requiere de esta diligencia. Su propio cargo y actividad profesional, implican que una solicitud pericial, tiene carácter mandatorio y es irrenunciable.

2. En el caso de actuar como perito de oficio (inscripto como perito, incluido en la lista y preferentemente matriculado), la aceptación del cargo es un requisito legal ineludible que, con distintas formas y matices, deberá ser realizada en un tiempo limitado y detallado en la cédula de notificación correspondiente.

3. Respecto de los peritos de partes, normalmente el abogado de la parte que solicita nuestros servicios, se encarga de realizar el pedido correspondiente al Juzgado y de tramitar la cédula de notificación que nos designa, no obstante estamos restringidos formal y temporalmente a las mismas condiciones que el perito de oficio (debemos aceptar el cargo en tiempo y forma).

Diligencias previas en el Juzgado

La pericia informática forense es un caso muy particular de actividad pericial, ya que:

1. Para realizar una adecuada interpretación de la prueba indiciaria disponible es prácticamente imprescindible contar con un relevamiento adecuado de entorno informático relacionado con dichos indicios.

2. Si somos designados como peritos oficiales, la estructura que nos rodea seguramente nos proveerá de los elementos necesarios para realizar las diligencias previas al análisis pericial específico. Esto puede implicar entrevistas, relevamiento de áreas de sistemas, inspección judicial, secuestro y traslado de elementos probatorios. Todas estas tareas deben efectuarse con autorización expresa del tribunal interventor.

3. Si actuamos como peritos de oficio, no contaremos con la estructura que acompaña al perito oficial, por lo que tendremos que solicitar todas aquellas medidas que consideremos pertinentes para analizar metodológicamente los elementos sub peritia. La mayoría de los peritos realiza algunos contactos con el Juzgado interventor, sobre todo para pedir adelanto de honorarios en conceptos de gastos periciales, sin embargo, ésta no es la única actividad que se puede realizar con el Juzgado que nos ha designado. A partir del momento de la designación el perito forma parte de la causa, es un testigo de la misma (testigo calificado, pero testigo al fin), en tal sentido es también un colaborador en la investigación del delito, por lo tanto puede interactuar perfectamente con el tribunal. Si bien es cierto que para reclamar honorarios impagos es necesario contar con un abogado que nos represente, lo es también que podemos pedir las medidas necesarias para realizar la pericia. Uno de los ejemplos más comunes es la solicitud por parte de los peritos en documentología, de audiencia para formar cuerpo de escritura a una persona determinada. Esta facilidad debe ser aprovechada por el perito para solicitar todas aquellas medidas previas al análisis real de los datos y que permitan facilitar la tarea (pedido de autorización para efectuar relevamientos o detección de pruebas, en un área de sistemas específica, con el auxilio de la fuerza pública si es necesario). Siempre teniendo en cuenta que las medidas previas o preliminares de recolección de documental informática son una potestad exclusiva de las futuras partes en el proceso y que el perito sólo puede actuar como asesor al respecto, los trámites de las mismas deben ser realizados por los interesados ante la jurisdicción correspondiente.

4. Los miembros del tribunal no son expertos en Informática Forense, por lo tanto es nuestra obligación indicarles las medidas necesarias para el mejor desempeño pericial. Por una cuestión de antigüedad de la metodología y de práctica frecuente, ningún empleado de un Juzgado se asombra cuando un perito en documentología solicita formar cuerpo de escritura para realizar su labor, sin embargo, no están acostumbrados a recibir solicitudes relacionadas con la investigación informático forense, es una necesidad para el desarrollo de la profesión ejercer la difusión necesaria que nos permita actuar con la misma naturalidad y aceptación que los documentólogos.

5. Si actuamos como peritos de parte o consultores técnicos, la situación puede variar acorde con la naturaleza de la pericia, el objeto de la misma y qué parte la solicite. Si la parte que requiere el estudio es la que dispone de los sistemas informáticos realizados, la tarea se facilita sobremanera, si por el contrario los elementos corresponden a la otra parte, deberemos ajustarnos estrictamente a lo expresado en el punto anterior.

6. Sobre todas las cosas debemos actuar estrictamente dentro del marco legal establecido. Toda diligencia a practicar debe estar en conocimiento del Juzgado interventor, haber sido autorizada por éste y dichas circunstancias obrar en autos. Respecto de las autorizaciones particulares para ingresar a determinado lugar, efectuadas por las partes, deben ser siempre formales, por escrito y con copia al Juzgado. Muchas veces las relaciones cambian a partir de los resultados periciales y podemos tener un problema serio si actuamos basados en autorizaciones verbales o en manifestaciones de intención. Los seres humanos nos movemos sobre la base de intereses particulares y éstos son altamente mutables témporo-espacialmente. Todos somos confiables y honestos en alguna medida, pero establecer esa medida no es algo tan fácil de realizar, aun para el interesado. “Si tengo que optar entre que llore tu mamá o que llore la mía, prefiero que llore la tuya”.

Requisitos legales y formales de la inspección judicial

Reiteramos la dificultad de definir estrictamente estos aspectos, ya que se relacionan con la jurisdicción analizada, el Código de Forma vigente en el lugar, las legislaciones particulares asociadas y la idiosincrasia del aparato judicial concomitante. Pero a modo de ejemplo, les aportamos algunos temas específicos relacionados con la actividad pericial dentro de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en materia penal. Cada profesional deberá realizar un cotejo entre estos elementos y los que corresponde a su zona de trabajo:

Artículos pertinentes del Código de Procedimientos Penal de la Nación (CPPN)

Actas. Regla General. Art. 138.

 Contenido y formalidades. Art. 139.

 Nulidad. Art. 140.

 Testigos de actuación. Art. 141.

 Atribuciones, deberes y limitaciones. Art. 184.

Inspección Judicial. Art. 216.

Ausencia de rastros. Art. 217.

 Inspección corporal y mental. Art. 218.

 Facultades coercitivas. Art. 219.

 Identificación de cadáveres. Art. 220.

 Reconstrucción del hecho. Art. 221.

 Operaciones técnicas. Art. 222.

 Registro domiciliario y requisa personal. Art. 224.

 Allanamiento de morada. Art. 225.

 Allanamiento de otros locales. Art. 226.

 Allanamiento sin orden. Art. 227.

 Formalidades para el allanamiento. Art. 228.

 Autorización del registro. Art. 229.

 Requisa personal. Art. 230, Art. 230 bis.

 Secuestro Orden de Secuestro. Art. 231.

 Orden de presentación. Art. 232.

 Custodia del objeto secuestrado. Art. 233 (Sumamente importante para el accionar pericial sobre los elementos secuestrados o sus copias.)

 Interceptación de correspondencia. Art. 234.

 Apertura y examen de correspondencia. Secuestro. Art. 235.

 Intervención de comunicaciones telefónicas. Art. 236 (Muy importante para el perito por las posibles intercepciones de comunicaciones o transferencias de datos digitales.)

 Documentos excluidos de secuestro. Art. 237 (Ídem anterior.)

 Devolución. Art. 238.

 Testigos. Deber de interrogar. Art. 239.

 Obligación de testificar. Art. 240. (El perito es un testigo experto.)

 Capacidad de atestiguar apreciación. Art. 241. (Valoración del testimonio por la sana crítica.)

 Prohibición de declarar. Art. 242. (Es también una causa de excusación para el perito.)

 Facultad de abstención. Art. 243. (Ídem anterior.)

 Deber de abstención. Art. 244. (Ídem anterior, hay que tener cuidado con la facultad del juez de liberar al experto de su deber de guardar secreto.)

 Compulsión. Art. 247.

 Peritos. Facultad de ordenar pericias. Art. 253

 Calidad habilitante. Art. 254. (Los peritos deberán tener título de tales en la materia a que pertenezca el punto sobre el que han de expedirse…)

 Incapacidad o incompatibilidad. Art. 255.

 Excusación o recusación. Art. 256. (Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, son causas legales de excusación o recusación de los peritos las establecidas para los jueces).

 Obligatoriedad del cargo. Art. 257. (Art. 154.)

 Nombramiento y notificación. Art. 258.

 Facultad de proponer. Art. 259. (Peritos de parte.)

 Directivas. Art. 260.

 Conservación de objetos. Art. 261. (Preservar para permitir repetir las experiencias, autorización judicial para destruir la prueba como consecuencia de las experiencias sobre la misma.)

 Ejecución. Peritos nuevos. Art. 262.

 Dictamen de apreciación. Art. 263. (Informe pericial o constancia en acta.)

 Autopsia necesaria. Art. 264.

 Cotejo de documentos. Art. 265.

 Reserva y sanciones. Art. 266.

 Honorarios. Art. 267.

Artículos referidos en el artículo 184

 Incomunicación. Art. 205.

 Allanamiento sin orden. Art. 227.

 Requisa personal. Art. 230. Art. 230 bis.

 Secuestro Orden de Secuestro. Art. 231.

 Arresto. Art. 281.

 Flagrancia. Art. 285.

 Derecho del imputado. Art. 104.

 Defensor y domicilio. Art. 197.

 Asistencia. Art. 295.

 Libertad de declarar. Art. 296.

 Formalidades previas. Art. 298.

Fin artículos referidos en el artículo 184.

En este punto es necesario considerar un tema en particular: el acceso a la correspondencia de una persona en especial, debemos recordar al respecto que por sobre todas las leyes de la Nación se encuentra la Constitución y que nos dice:

Art. 18 de la CN: “[…] El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación…”

Si bien el correo electrónico no es epistolar y el mismo puede constituir un servicio particular específico de la empresa contratante, limitado específicamente por una relación contractual, al uso interno y específicamente laboral en la empresa, existen otros correos que son particulares de cada persona y que cuyo acceso no ha sido autorizado por su propietario. Existe amplia jurisprudencia que equipara el Correo Electrónico al Correo Epistolar. Para estos casos el CPPN, nos dice:

“Secuestro de correspondencia: prohibición. Art. 185. Los funcionarios de la policía y fuerzas de seguridad no podrán abrir la correspondencia que secuestren, sino que la remitirán intacta a la autoridad judicial competente; sin embargo, en los casos urgentes, podrán ocurrir a la más inmediata, la que autorizará la apertura si lo creyere oportuno.”

Para su accionar particular considere los siguientes principios generales:

1. Si el correo electrónico a vulnerar es propietario de la empresa y ha sido entregado a los empleados con fines específicamente laborales, dicha circunstancia debe obrar en el contrato del empleado, pero aun así puede ser cuestionado por el empleado que fue obligado a firmar el contrato o que debió firmarlo para acceder al empleo (in dubio pro operario). Exija ver ese contrario y actúen en consecuencia. No dé por sentado que todo correo electrónico propietario de una empresa implica la facultad de violarlo por parte de dicha empresa.

2. Nunca (salvo que disponga de orden judicial escrita) proceda a la lectura de correos electrónicos obrantes en servicios externos a la empresa (aunque se trate de empresas subsidiarias o asociadas), pida siempre la correspondiente autorización legal.

3. Lea en profundidad el artículo 234 del CPPN.

Responsabilidad legal del perito informático forense: posesión, protección, análisis, preservación y devolución de la prueba

Consideramos innecesario destacar la responsabilidad directa del perito durante la posesión de los elementos probatorios que le fueran entregados en custodia. Especialmente es necesario tener en cuenta:

1. La prueba indiciaria informático forense generalmente se encuentra alojada en soportes de información magnéticos u ópticos.

2. Los soportes magnéticos son altamente sensibles a los campos electromagnéticos y juntamente con los ópticos a los cambios bruscos de temperatura o exposiciones directas a los agentes ambientales. Por ejemplo, muchos hemos comprobado lo que puede pasarle a un disquete o a un CD si lo dejamos bajo la luneta trasera de un vehículo, en una playa descubierta, una tarde de verano.

3. Los puntos anteriores implican que debemos tomar precauciones especiales para proteger la prueba. Pero dichas protecciones no superan las que debemos tener como profesionales para proteger la información propia o de nuestros clientes.

4. Por otra parte siempre existe el riesgo de que la prueba sea accedida por personas que no deberían tener acceso a la misma. En este sentido los únicos autorizados a tener contacto con la prueba son el perito y sus colaboradores periciales obrantes en el informe pericial.

5. La prueba informático forense es fácil de destruir, copiar o modificar, contando con elementos adecuados, fáciles de obtener y conocidos por cualquier persona con una formación computacional adecuada.

6. Sin embargo, tiene una ventaja particular: se puede copiar estrictamente. Es decir se puede generar un clon idéntico al original. Esta circunstancia que es peligrosa desde el punto de vista del acceso de terceros, juega en nuestro favor en esta oportunidad.

7. Para eludir responsabilidades innecesaria, lo ideal es:

a. realizar un hash de la prueba ofrecida en el juzgado,

b. efectuar una copia bit a bit de la prueba,

c. realizar un hash de la copia,

d. comparar que sean idénticos,

e. devolver la prueba original,

f. trabajar sobre la copia.

8. Las diligencias expresadas en el punto anterior deben ser informadas al Juzgado. Es conveniente concurrir a aceptar el cargo y en el mismo momento presentar un escrito solicitando autorización para actuar de la manera descripta. Esta solicitud debe ser adecuadamente fundamentada, ya que no sólo facilita nuestra tarea, sino que lentamente difunde entre los neófitos la naturaleza especial de la prueba informática y facilita el análisis de la misma (ya sea con fines periciales, o con fines de evaluación judicial, si quien debe juzgar sabe más, indudablemente juzga mejor).

9. En el caso en que secuestre elementos probatorios en el lugar del hecho, cambie comodidad por seguridad. Sugiera la conveniencia de trasladar la prueba al juzgado y no a su laboratorio y luego ejecute las acciones recomendadas. Es cierto que agregará un paso más a la labor, pero su responsabilidad con la protección de la prueba será mínima.

Legislación de fondo, el perito como testigo y el falso testimonio

El perito no es otra cosa que un testigo y como tal se encuentra limitado en su accionar por el Código Penal en lo que se refiere al falso testimonio:

Art. 275 del CPN: “Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el testigo, perito o intérprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposición, informe, traducción o interpretación, hecha ante la autoridad competente.

”Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal en perjuicio del inculpado, la pena será de uno a diez años de reclusión o prisión.

”En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena.”

Art. 276 del CPN: “La pena del testigo, perito o intérprete falso, cuya declaración fuere prestada mediante cohecho, se agravará con una multa igual al duplo de la cantidad ofrecida o recibida. El sobornante sufrirá la pena del simple testigo falso.”

El Código Penal nombra específicamente al perito, la responsabilidad del mismo ante la ley es clara y contundente. En este sentido es interesante destacar que la amplitud de los términos empleados: “afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposición, informe, traducción o interpretación”, es taxativa respecto de la acción pericial. El perito debe expresar todo lo que sabe respecto de los hechos investigados, es un testigo más. Sin embargo en materia civil, se produce una contradicción difícil de eludir. Estamos legalmente obligados a decir toda la verdad, ya que declaramos ante una autoridad competente, pero debemos limitarnos a responder los puntos de pericia, so pena de ser tildados de conniventes con alguna de las partes. La situación es sumamente delicada, nadie cree en la buena voluntad y el espíritu de investigación del perito, la ley lo obliga a decir la verdad, pero si se extralimita en la respuesta a los puntos periciales, de inmediato cae bajo la sospecha de parcialidad.

En este sentido, el problema deviene en un conflicto ético, la ley dice …o callare la verdad, en todo o en parte…, para nosotros como peritos, las conclusiones alcanzadas de manera imparcial y objetiva, fundamentadas científica, criminalística, metodológica, sistemática y técnicamente, son nuestra verdad. Tal vez no sea “la verdad”, inclusive ésta es muy probable que ni siquiera exista. La problemática del testigo, que ya tratamos en otra parte de este libro, es clara, “el testigo nunca expone lo que vio, sino lo que cree haber visto”, si nos atuviéramos estrictamente a la ley, dos testigos que difieren a sus dichos respecto de un hecho determinado, implicarían el procesamiento de uno de ellos por falso testimonio. Siempre subyace el principio No hay más verdad que la realidad, pero como la realidad es parte del ser y el ser es ser percibido, entonces existe una realidad para cada individuo, quizá con pocas diferencias respecto de la realidad de su prójimo, pero nunca idéntica. Toda realidad es realidad interpretada.

No es posible legislar por analogía en Derecho Penal, pero al menos podemos analizar esta problemática de manera más profunda si la tratamos analógicamente. El matar a otra persona constituye un homicidio, nadie lo duda, pero sin embargo, la mayoría estaríamos de acuerdo en diferenciar el homicidio como consecuencia de un acto imprevisible (dos hombres discuten, uno golpea al otro, éste cae, impacta contra el piso y muere), del homicidio intencional (dos hombres discuten, uno de ellos toma un cuchillo y apuñala al otro), del homicidio que nos repugna (un violador estrangula a una nena, para que no pueda denunciarlo). La ley también ha entendido esto y por lo tanto tenemos en el Código Penal tres artículos referidos al homicidio simple (art. 79), al homicidio agravado (art. 80) y al homicidio atenuado (art. 81). El Código no nos habla de distintos homicidios, sino que determina ciertas circunstancias que agravan o atenúan el acto. En todos los casos el homicidio es intencional, el delincuente, tiene la intención de matar, o por lo menos de herir y lo hace. Se trata de actos dolosos. Pero qué ocurre cuando no existe la intención de lastimar, como en los accidentes de tránsito o en los casos de iatrogenia médica. La muerte se produce y es irreversible, pero la intención del autor nunca fue matar, ni herir, simplemente, no supo o no pudo evitar la consecuencia de sus actos. También en estos casos el Código Penal acude en nuestra ayuda y tipifica el homicidio culposo (art. 84).

No podemos ser tan ingenuos como para pensar que todo perito, por el simple hecho de serlo, se ha convertido en un individuo honesto, incapaz de transgredir la ley y confiable como testigo. Este hecho es conocido por todo el aparato judicial y es una realidad intrínseca de la naturaleza humana. Todo hombre tiene su precio, sea éste económico o no, implica que todo hombre puede ser comprado o extorsionado, para que actúe de determinada manera, en este sentido los sistemas de control de identidad sólo aseguran la filiación de la persona, nunca su libertad para actuar. Llevado hasta las últimas consecuencias, debemos admitir que el hombre no tiene ninguna libertad, ya que no puede “elegir: no elegir”, es decir está condenado a elegir, si a esto sumamos que sólo puede elegir entre opciones posibles “al menos por el momento, no puede: elegir no morir”, entonces la libertad humana queda restringida a la obligación constante a tomar decisiones basadas en un conjunto limitado de opciones. El hombre está obligado a optar durante toda su vida.

Por lo tanto el perito puede faltar a la verdad, al menos de dos maneras posibles, pero fundamentalmente diferentes:

1. Falsedad Dolosa: El perito para satisfacer deseos propios o ajenos, falsifica los hechos. Evidentemente en este caso el falso testimonio es pleno y no es mucho lo que podamos aportar, la solución de este tema queda restringida a la prueba disponible y al proceso judicial correspondiente:

2. Falsedad Culposa: El perito convencido de los resultados alcanzados en sus investigaciones y análisis afirma una falsedad, que luego queda demostrada. En este sentido no existe o no debería existir sanción penal para el perito. Actuó de buena fe, su falencia es totalmente culposa. El delito de falso testimonio, no puede, ni debe ser interpretado como un delito culposo, esto implicaría el procesamiento de más del cincuenta por ciento de los testigos y de la totalidad de los testigos contradictorios.

No obstante esta última afirmación no pretende hacerse extensiva a la impunidad absoluta del perito que demuestre reiteradamente errores de apreciación atribuibles a: “imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo”, pero la evaluación de estas circunstancias debería ser parte de la labor de los colegios respectivos.

La matriculación de los peritos en un colegio determinado, debería constituir un requisito imprescindible para actuar como tal, al menos en aquellas especialidades claramente definidas dentro de la Criminalística. Si tenemos médicos ineptos, muchas personas pueden sufrir innecesariamente, la sociedad y los organismos de control tratan de evitarlo, pero si tenemos peritos ineptos, muchas personas pueden ser privadas injustamente de su libertad o liberadas sin merecerlo, la supervisión de estas profesiones aún se encuentra en pañales en nuestro país, pero la necesidad de reglamentarlas ya no es una cuestión de necesidad, sino de voluntad política. El colegio de pares constituye el organismo natural de selección, evaluación y certificación de profesionales, la simple certificación universitaria a partir de un título o un certificado no es suficiente, la idoneidad sólo se prueba por el examen ante los pares. Éste es un tema álgido y muy discutible, pero profundamente actual y controvertido.

En el primer caso señalado en el párrafo anterior la ley está de nuestro lado. Estamos protegidos y soportados por la validez legal que la requisitoria pericial aporta al acto en sí mismo. En este caso es suficiente con ajustarse a las normas formales impuestas por la ley para la aceptación del cargo pericial, cumplimentar los términos y ante cualquier duda consultar con el Juzgado interventor.

Legislación de forma

Este tema fue parcialmente tratado en el punto anterior debido a la necesidad de realizar una explicación integradora entre los conceptos de inspección judicial y su tratamiento desde los Códigos de Procedimientos. Insistimos en la necesidad de adecuar sus conocimientos a las particularidades de su área de trabajo. Esto se torna especialmente crítico cuando debido a su desarrollo profesional comience a interactuar en diferentes jurisdicciones y fueros judiciales. Es completamente natural que un perito en Informática Forense realice sus tareas en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en distintas sedes judiciales de la provincia de Buenos Aires, con sus diferentes características y particularidades desde los códigos de fondo y las legislaciones particulares, hasta los actores dentro de la investigación penal (por ejemplo, el principal instigador de la acción penal en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es el juez de instrucción, mientras que en la provincia este trabajo prácticamente ha sido delegado al fiscal).

Legislación complementaria, leyes y proyectos

El problema del delito informático impropio que permite la transgresión de prácticamente todos los artículos del Código Penal, de manera directa o indirecta, ha sido legislado por la ley 26.388. En cuanto a los delitos informáticos propios (la afectación es directa al bien jurídico protegido o a proteger denominado información), es un tema poco analizado y que requiere de mayor profundización legislativa, al menos al momento de redacción de este texto. Se torna evidente la necesidad de:

 Nueva legislación de forma, para dar soporte legal a los métodos de investigación, sin afectar la confidencialidad asegurada a cada ciudadano sobre sus actos privados. (Dirección Nacional de Protección de Datos Personales).

 Nuevas formas de auditoría informática para la detección de intrusiones a los sistemas de información en uso.

 Nuevos métodos informáticos de análisis y recuperación de la información.

 Nuevas reglas gerenciales de protección de la información, para asegurar la privacidad de las empresas y evitar los daños resultantes del espionaje industrial y/o comercial.

 Nuevas técnicas criminalísticas que aseguren la recuperación, preservación y análisis de la prueba indiciaria resultante de los delitos informáticos (entre ella la prueba documental informático y sus protocolos de gestión).

 Nuevas carreras universitarias que permitan la formación de peritos en informática forense (terciarias o tecnicaturas), o carreras de grado a igual tenor (licenciaturas) o especializaciones de postgrado para los profesionales ya formados (especialidad o maestría).

La suma de estas acciones se traducirá con seguridad en un futuro inmediato en nuevas leyes y reglamentaciones que permitan lidiar con el delito informático.

Jurisprudencia

El derecho en nuestro país no es absolutamente jurisprudencial. Es decir no es sujeto estricto de opinión. Sin embargo la jurisprudencia es una fuente del derecho y una fuente a considerar dada su importancia relativa para un determinado lugar y momento histórico. La capacidad del juez para interpretar la ley es una característica de los sistemas legislativos democráticos. No siempre ha sido así, pero el no considerarla implica un índice de mutabilidad muy alto en los contenidos legales de los códigos. La aplicación estricta y sin interpretación de la ley es imposible, ya que todo hombre está inhibido de conocer la naturaleza real de su entorno y se limita a relacionarse con el mismo por medio de los sentidos y su propia concepción psicológica de los elementos percibidos. Al respecto Cesare Beccaria en su obra De la naturaleza de las penas, nos dice textualmente: “Ni siquiera la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en los jueces criminales por la misma razón de que no son legisladores” “[…] En cada delito se debe hacer del juez un silogismo perfecto: la mayor debe ser la ley general y la menor la acción conforme o no a la ley; la consecuencia, la libertad o la pena.” “No existe nada más peligroso que este axioma común según el cual es necesario consultar el espíritu de la ley.” ”Cada hombre tiene su punto de vista, cada hombre en tiempos diferentes tiene un punto de vista diferente” “…vemos los mismos delitos castigados de manera diferente por el mismo tribunal en tiempos diferentes, por haber consultado no a la voz constante y fija de la ley, sino a la errante inestabilidad de las interpretaciones.” Aunque la voz de Beccaria nos resulta sumamente atrayente, la realidad es que la jurisprudencia existe y actúa sobre la interpretación de la ley, analizaremos como ejemplo algunos elementos al respecto:

Es prueba facultativa (la inspección judicial) que el juez puede conceder o negar (Cám. Crim. y Correc., “L.L.”, 10-653; 16-1233, y “J.A.”, 62-214; 69-209, respectivamente).

El artículo 111 (actual 119) sólo tiene por objeto fijar reglas para la instrucción del sumario (S.C., 10-VII-103), a fin de obtener la mejor forma para la comprobación del hecho delictuoso, pero no tiende a hacer indispensable ese medio de comprobación, ni excluye a otros aceptados en el procedimiento penal para probar los hechos (S.C., 8-VI-278; 14-V-304), ni se infringe la disposición al dar valor de plena prueba al croquis no firmado si en acta anterior se lo menciona expresamente y ha sido firmado por el sumariante y testigos (S.C., “J.A.”, 21-1085).

“C. F., D. A. s/extorsión”, la sala de Feria B de la Cámara del Crimen (integrada por Luis María Bunge Campos y María Laura Garrigós de Rébori), confirmó el procesamiento de tres personas por “secuestros virtuales”, pero modificó la calificación legal del hecho considerado como extorsión por el juez de primera instancia, considerando que se trata de una modalidad de estafa. Desde el Complejo Penitenciario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, algunos detenidos realizaban “secuestros virtuales”, efectuaban llamadas telefónicas y simulaban tener secuestrados a familiares de las víctimas, exigiendo dinero a los interlocutores. Aunque el juez de primera instancia sostuvo que la calificación legal era la de extorsión, los camaristas explicaron que “si bien en este estadio procesal la tipificación legal escogida es provisoria, lo cierto es que en el presente caso se advierte que ésta puede afectar otros institutos, motivo por el cual señalaremos nuestra discrepancia con el encuadre legal asignado por el juez a quo”. “Entendemos que no nos hallamos frente a sucesos de extorsión, sino que la conducta desplegada encuadra en el delito de estafa”. “En la extorsión la acción típica consiste en obligar a otro mediante intimidación, a entregar, enviar, depositar o poner a su disposición o a la de un tercero, aquello que constituye objeto del delito pero siempre por medio de amenazas y éstas no son más que el anuncio de un daño que se producirá en el caso de no cumplir con lo exigido, extremo que nunca podría haber ocurrido, toda vez que los dichos amenazantes proferidos por el imputado no se hubieran podido concretar al tratarse de un ‘secuestro virtual’”. De esta forma confirmaron el procesamiento de los imputados, modificando la calificación legal por la del delito de estafa reiterado en doce oportunidades, en concurso real con el de estafa en grado de tentativa.

El análisis de casos, la revisión de nuestros trabajos anteriores, el estudio de la actividad de otros peritos, deben constituir nuestra fuente de consulta permanente. Debemos generar una auténtica “jurisprudencia” pericial, que nos aporte normas generales estrictas de comportamiento y trabajo profesional, sólo así lograremos regular de hecho (y con suerte de derecho) nuestra profesión. La reglamentación profesional de la informática forense debe ser un anhelo permanente de todo profesional que se precie de tal. La actual situación de anarquía e indefinición sólo contribuye a deteriorar la imagen de una actividad en pleno desarrollo y que recién comienza a desplegar sus alas. No es necesario esperar a que la criatura se termine de desarrollar para establecerle normas que la limiten, le brinden soporte, la ayuden a crecer y en definitiva contribuyan a su crecimiento y credibilidad.

CAPÍTULO 8
ACTIVIDADES PERICIALES COMPLEMENTARIAS
La aceptación del cargo

Cuando la requisitoria pericial proviene de un tribunal es necesario considerar tres situaciones respecto del perito:

1. El perito es llamado como perito oficial, es decir forma parte de una estructura que lo designa en este sentido y que normalmente está relacionada con Fuerzas de Seguridad, Policías Judiciales u organismos forenses dependientes del Poder Judicial. La aceptación del cargo es un requisito prácticamente integrado en la designación. El perito oficial no podrá excusarse de realizar la pericia (salvo en casos muy especiales, relacionados normalmente con problemas de salud, licencias especiales u otros actividades profesionales específicas que se lo impidan el momento) y su relación estará regida por las normas administrativas de la FFAA, FFSS u organismo del cual depende.

2. El perito es llamado como perito de oficio. Forma parte de una lista que obra en poder de determinados Juzgados, se ha inscripto como perito en el área judicial correspondiente, en el período establecido y ha fijado un domicilio legal dentro de la jurisdicción considerada. En estos casos, será notificado mediante cédula, que deberá contestar de inmediato (los plazos son establecidos específicamente en la cédula de notificación), concurriendo al Juzgado para aceptar el cargo de perito. Esta formalidad es obligatoria y en caso de existir elementos formales o de fondo que impidan al perito aceptar el cargo (por razones legales, particulares o éticas) deberá manifestarlo ante el tribunal, para no incurrir en falta.

3. El perito es llamado como perito de partes. Esta propuesta a pedido de las partes puede provenir de la misma lista que en punto anterior, por una recomendación profesional o por cualquier otra razón que induzca al abogado de una de las partes a proponer dicha designación. Se rige por los mismos cánones que el perito de oficio, en lo que se refiere a la notificación y la aceptación del cargo.

4. El perito actuará a solicitud de un cliente, por ejemplo, en la figura del consultor técnico. En este caso en muchas jurisdicciones no existe la aceptación formal del cargo, pero no olvidemos que este hecho no nos dispensa de las posibles transgresiones legales, normativas o éticas a que nos sujeta nuestra profesión. Es preferible actuar en todos los casos, siguiendo los mismos principios establecidos para los tres primeros puntos considerados. Si es posible documentar por escrito la solicitud pericial, el alcance de la misma y los objetivos pretendidos, este documento no nos eximirá de responsabilidad, pero permitirá establecer con claridad las razones de nuestro accionar y sus consecuencias.

Notificación por cédula:

La recepción de dicha cédula implica:

 La concurrencia inmediata al tribunal que nos cita.

 La revisión de la requisitoria pericial, para establecer su pertinencia y nuestra idoneidad profesional para realizarla, tener en cuenta:

 Que puede encontrarse en el expediente principal, en el cuaderno de prueba de la actora o en el cuaderno de prueba de la demanda (si es que estos dos últimos han sido formados, acorde a lo establecido en el artículo 380 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

 En caso de tratarse del expediente principal, la requisitoria podrá encontrarse normalmente en:

 La demanda.

 Contestación de demanda.

 Reconvención.

 Contestación de la reconvención.

 Menos usualmente en otras partes del principal.

 Si los cuadernos existen, siempre debemos revisarlos, aunque la requisitoria provenga del principal o del otro cuaderno. Por aplicación del artículo 458 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, suele desinsacularse perito único de oficio, a solicitud de una de las partes. Esto no obsta que la otra parte pueda presentar puntos de pericia complementarios a la primera solicitud, acorde a lo establecido en el artículo 459 de la obra citada. De ahí la importancia de revisar la totalidad del expediente principal y sus cuadernos de prueba desprendidos.

 Que esté referida a nuestra especialidad informática forense. Muchas veces por error se trata de una pericia contable o de otro tipo.

 Controlar la pertinencia de los puntos de pericia, en igual sentido que el apartado anterior.

 Aceptar el cargo, acompañando, en el mismo momento, un escrito en el que solicitamos:

 El anticipo para gastos autorizado en el artículo 463 del antes citado cuerpo legal.

 La suspensión de los plazos procesales, hasta la resolución por las partes del punto anterior.

 La inclusión de alguna otra persona, para que pueda acceder al expediente.

Los hechos anteriores harán que el expediente pase a despacho para resolver la aceptación de cargo y las solicitudes presentadas. Por razones de economía procesal, la diligencia resolviendo estos temas, debería ser completa y resolver los tres pedidos. En la práctica, por razones espurias, no suele ser así y cuando volvemos a ver el expediente, nos encontramos con una diligencia simple (llamada generalmente proveído), muchas veces manuscrita, pocas veces legible, que suele referir más o menos lo siguiente: “de la solicitud de fs…., traslado a las partes por cinco días” o “de la solicitud de fs…, notifíquese a las partes, por cinco días”.

Este proveído no implica la realización de acción positiva alguna por parte del perito:

 En el caso del traslado señala que las partes se considerarán como notificadas por el Ministerio de la Ley, a partir del siguiente día de notas (martes y viernes). Es decir que el plazo (de cinco días en nuestro ejemplo) comienza a correr desde el próximo de los días referidos, a partir de la puesta en letra del expediente. Antes del vencimiento del plazo, las partes deberán aceptar el pago del anticipo para gastos y realizar el depósito del cheque correspondiente ante el Juzgado. A veces deciden llamar al perito y abonarlo en persona, este hecho, si bien no está específicamente prohibido procesalmente y agiliza el procedimiento, no es demasiado conveniente, porque todo contacto innecesario con las partes generará situaciones por lo menos incómodas para la imparcialidad del dictamen y pondrán a prueba la ética del experto, de manera innecesaria.

 En el caso de la notificación, la misma debe ser realizada por cédula, sin embargo, las notificaciones deben ser efectuadas por el tribunal o por las partes y el perito no es parte del proceso (en realidad sólo es un testigo experto). A veces el perito confecciona las cédulas, pero esto no hace más que complicar las cosas, ya que lo sumirán en un largo y tedioso concurrir al Juzgado, revisar decenas, cuando no centenares de cédulas, para ver si la misma estaba bien confeccionada o fue observada. Esta tarea no compete al perito y es mejor no actuar como comedido, ya que no nos traerá beneficio alguno y por el contrario nos puede provocar una buena pérdida de tiempo.

A pesar de lo establecido en el artículo 463 en concordancia con el artículo 478 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el tribunal suele negar la solicitud de anticipo para gastos por “considerarla excesiva”. En este momento el perito debe decidir si desea proseguir con la tarea pericial, soportando los gastos inherentes, desde su propio pecunio (traslados, insumos, horas-hombre, riesgos profesionales) con la esperanza (casi siempre infundada) de que alguna vez sus gastos sean compensados, al momento de regular los honorarios.

El informe pericial informático forense impreso y virtual

El informe pericial informático forense, no difiere de los informes periciales clásicos, utilizados históricamente por las disciplinas criminalísticas. Se compone de:

 Un párrafo de presentación.

 Cuatro secciones específicas denominadas sucesivamente:

– Objeto de la pericia,

– Elementos ofrecidos,

– Operaciones realizadas,

– Conclusiones.

 Un párrafo de cierre, elevación y recibo en devolución.

Esta división formal del informe no es una formalidad antojadiza, sino que forma parte de la estructura lógica de interpretación de resultados, a partir de los estudios efectuados sobre la prueba recolectada y tiene por objeto facilitar la interpretación de dichos resultados.

Son raras las normas que establecen estas formalidades en la mayoría de las codificaciones procesales, sin embargo la sencillez de la estructura y la facilidad de interpretación, en particular para el lego, hacen que desde todo punto de vista sea conveniente respetarlas.

Es posible observar un curioso proceder por parte de los expertos, cuanto menor sea el grado de objetividad científica y metodológica de la disciplina pericial involucrada, tanto mayor es la confusión expositiva del informe. Parecería que los peritos provenientes de las disciplinas humanísticas tienen una mayor tendencia al desorden y la dispersión expositiva. Esto complica la lectura de los informes y permite realizar múltiples interpretaciones, con lo que se pierde el sentido final del informe pericial: informar e instruir al juez, acerca de un área del conocimiento en la cual es lego. Entre la oscuridad de Heráclito y la sencillez expositiva de Platón, media toda una gama de posibilidades, que cuanto más cerca de la estructura formal propuesta se encuentre, más fácil hará la aceptación por parte del tribunal interventor, de los resultados obtenidos en la pericia. De ahí que tenga suma importancia para la tarea, la revisión conjunta del informe final, por parte de los operadores del derecho involucrados, intentando lograr la máxima desambiguación y claridad de la exposición pretendida.

El párrafo de presentación

Este párrafo constituye la presentación en sociedad del informe, debe contener:

 Destinatario: Tribunal interventor, organismo, estudio de abogados, etc., destacado y completo, para facilitar su identificación y pertinencia, en el momento de la entrega en barandilla.

 Datos del perito que se presenta ante el tribunal:

– Nombre y apellido,

– Tipo y Número de Documento,

– Número de CUIT/CUIL,

– Número de Matrícula Profesional, referido a la institución que la otorgó,

– Nacionalidad,

– Estado Civil,

– Profesión,

– Domicilios particular y procesal,

– Teléfonos (fijo/celular/fax),

– Correo electrónico.

 Carácter de la designación invocada: “designado perito oficial (de oficio, de parte, consultor técnico)”. En este punto es muy importante destacar que una cosa es la designación en la causa (a la que estamos haciendo referencia y otra la profesión de quien ha sido llamado a realizar la pericia. Pueden o no coincidir las mismas, por ejemplo un licenciado en Criminalística puede ser invocado para realizar una pericia balística, en cuyo caso y en esa causa específica se lo habrá designado como perito en balística, hecho que nada tiene que ver con el título específico de “Perito en Balística”, otorgado por un centro de altos estudios de cualquier nivel. (44)

 Denominación específica y detallada de los autos en que fue designado:

– Tribunal interventor (Juzgado y Secretaría),

– Número del expediente,

– Denominación de la causa,

– Partes involucradas.

 Marco normativo procesal en que se desarrolló el informe. (45) Este elemento es primordial, porque circunscribe las acciones y plazos procesales involucrados a la jurisdicción en que se desarrolla el litigio en que se presenta el informe.

 Sentido y fin de la presentación ante S. Sa. (46)

El objeto de la pericia y los puntos de pericia (tarea transdisciplinaria)

Ésta es una parte coyuntural del informe pericial, constituye la razón de ser del mismo y por lo tanto requiere de una ejecución metodológica estricta.

Todo informe pericial tiene por objeto brindar información sobre un área determinada, a partir de exámenes científico-técnicos, realizados por un profesional de dicha área del conocimiento. Pero dicha información no es una información genérica, sino estrictamente relacionado con el fin que dará quien solicita el informe a los resultados obtenidos.

Si consideramos que el caso más estricto de empleo de resultados periciales es el que involucra una prueba, a presentar ante el Juzgado Interventor para inducir al magistrado a que acepte la pretensión de una de las partes, canalizar el razonamiento judicial en el sentido pretendido y justificar la inclusión de la prueba solicitada en el marco judiciable específico de la causa, entonces dicha prueba debe ajustarse a los hechos pertinentes y conducentes que brinden soporte a la decisión de S. Sa.

Resulta por lo tanto una tarea transdisciplinaria, un tema difícil y que en general obra más en las palabras que en los hechos. El efecto transdisciplinario implica interacción, colaboración, discusión, integración, búsqueda del resultado común consensuado y “posible”. Generalmente se aprecian trabajos interdisciplinarios en compartimentos estancos. El abogado planifica su estrategia ofensivo-defensiva, incluyendo la petición pretendida, la justificación racional y legal de la misma y la prueba involucrada. Realiza esta acción casi rutinariamente, utilizando en general modelos de consabida eficacia, eficiencia y efectividad que guarda entre su arsenal de formularios digitales. Entre dicha prueba propuesta obra la pericial, en el caso que nos interesa la prueba pericial informático forense. Deja para su oportunidad la designación por parte del tribunal de un perito para que realice el trabajo probatorio requerido.

Esta forma de actuar es absolutamente nociva a los efectos periciales informáticos ya que la prueba documental informática posee características propias que la hacen altamente vulnerable al paso del tiempo. Por otra parte no todo lo concebible e imaginable, como respuesta pericial informática, es posible. En el actual estado de avance de la disciplina, la leyenda urbana, la fantasía popular, la creencia infundada y el desorden metodológico, se conjugan con las acciones posibles y probables a esperar por parte de un sistema informático. No todo lo posible es probable y mucho menos factible.

Los pasos a seguir, antes de presentar la demanda, ante la necesidad inminente de utilizar prueba documental informática y eventualmente someterla a un informe pericial, deberían ser:

 Seleccionar y contactar un experto en Informática Forense. Es necesario tener en cuenta la pertinencia entre la tarea a realizar y la profesión demostrada en autos por quien realiza la pericia. Éste es un punto a considerar en el momento de planificar la prueba y antes de preparar los puntos de pericia. (47) La decisión no debe fundarse en la supuesta idoneidad o fama entre los legos de quien debe realizarlos, sino en la posesión efectiva y real de un título acorde con la materia a decidir, en nuestro caso el título debe ser de grado como mínimo y corresponder al área informática, de sistemas o de computación (cuyas incumbencias aún no están claramente definidas, de ahí la necesidad de una ley que lo establezca), de ninguna manera son aceptables las carreras de electrónica, contabilidad o administración de empresas.

 Explicarle con claridad la línea argumental pretendida y el sustento probatorio planificado. En este momento el experto debe dejar de lado su natural arrogancia y escuchar atentamente la exposición, para aportar aquellos elementos que realmente sean útiles a la estrategia decidida por el operador del derecho que lo consulta, descartar aquellos que son de utilización imposible y prevenir los que puedan provocar resultados adversos a la línea argumentativa proyectada. (48)

 El experto debe sugerir al consultante, todos y cada uno de los aportes que desde su área puede realizar a la línea argumentativa establecida. Esta lista de acciones periciales debe ser exhaustiva, completa y estricta, no debe contener elementos superfluos, confusos, indeterminables o imposibles de alcanzar con los medios técnicos disponibles. (49)

 A partir de esta interacción el consultante escribirá los puntos de pericia pretendidos. Éstos deben consistir en preguntas claras (50), cuya respuesta sea lógicamente determinable, argumentalmente coherente y pericialmente factible. Si las preguntas están bien hechas, las conclusiones del perito debería ser: SÍ o NO, sin otros agregados aclaratorios, esto no es siempre posible, pero es siempre deseable. En general “el que trata de aclarar, oscurece”.

 Ambos (abogado y perito) revisarán los puntos para darles coherencia argumental, orden cronológico y especialmente para evitar superposiciones. Deben limitar la cantidad de puntos de pericia a los estrictamente necesarios para sustentar la argumentación planificada. Es frecuente observar en una solicitud de informe pericial, la aparición de cincuenta o más puntos de pericia, si analizamos cualquier estructura demostrativa racional a partir de argumentos lógicos, veremos que tal sobreabundancia de preguntas seguramente resultará excesiva, confusa y ambigua. Ninguna persona (esto incluye a todos los operadores del derecho) tiene capacidad intelectual, como para relacionar cincuenta variables dentro de un discurso coherente. Lo bueno si breve, dos veces bueno.

 Determinados los puntos de pericia, es necesario establecer los elementos ofrecidos, sobre los cuales se realizarán dichos puntos de pericia. Es decir planificar la detección, identificación, localización, certificación, resguardo, traslado, cadena de custodia y entrega al tribunal de la prueba documental informática disponible.

Para realizarlo es imprescindible determinar la ubicación física de dicha prueba, la que puede ser:

– Información digital en poder de la parte que nos consulta.

– Información digital pública de libre disponibilidad.

– Información digital pública de disponibilidad restringida (reservada, confidencial, secreta).

– Información digital privada de un tercero, no involucrado en la causa.

– Información en poder de la contraparte. (51)

En los dos primeros apartados anteriores, la recolección de la prueba documental informática sólo depende de la decisión del consultante y basta con aplicar la metodología expuesta en otra parte de este libro para realizar la tarea.

En los restantes casos, es necesario contar con la correspondiente autorización judicial para realizar la tarea. No obstante la realización de los pasos imprescindibles para lograrlo, debe ser planificada en este momento. La fragilidad de la prueba documental informática ante ataques activos y pasivos, por medios locales y remotos, la constituye en un elemento sumamente delicado de manipular y asegurar.

En la mayoría de los casos la prueba documental informática debe ser gestionada, mediante una medida previa o preliminar in audita altera pars, su justificación ante el tribunal interventor, es una tarea ardua, compleja e inevitable, para reducir los riesgos de pérdida de información por manipulación de la contraparte u otros interesados. Esto implica que el artículo 388 del CPCCN, no puede ser aplicado so pena de destrucción de la prueba ofrecida por parte del afectado por la misma y aunque constituya presunción en su contra, esta presunción no sustituye a la prueba irremediablemente perdida.

Analizada y consolidada la propuesta de recolección de prueba documental informática y los pasos a seguir para obtenerla, es necesario a partir de la misma, revisar los puntos de pericia ya consensuados. Aunque ya habíamos determinado que los mismos eran pertinentes y conducentes para la línea argumentativa pretendida, ahora debemos considerar si pueden alcanzarse a partir de la documental informática a recolectar, en especial si ésta se encuentra en poder de terceros o de la contraparte.

Las tareas anteriores finalizan con la confección de los puntos de pericia solicitados. Estos puntos de pericia obrarán en el expediente principal o en alguno de los cuadernos de prueba (en el caso en que existan). Deben ser copiados en esta parte del informe, de manera textual, no interpretada, ni resumida, ni sintetizada en forma alguna y con referencia específica al o los folios donde obran los mismos. Si han sido elaborados siguiendo la propuesta anterior, deben resultar claros, precisos, específicos y factibles, por lo que no requieren su modificación por parte del experto que realiza el informe, hecho que además le está específicamente prohibido, ya que debe limitarse estrictamente a responder los puntos de pericia solicitados.

Es sumamente importante que el perito tenga en cuenta los lugares, dentro del expediente judicial, donde frecuentemente aparecen puntos de pericia, lugares que muchas veces no están claramente referidos en las cédulas de notificación que pudiere recibir:

1. En la demanda, contestación de la demanda, reconvención y contestación de la reconvención.

2. En los cuadernos de prueba de la actora y de la demandada.

3. En todos o algunos de los documentos referidos en los puntos anteriores. Es posible por ejemplo, que nos convoque la parte actora y encontremos puntos de pericia en el cuaderno de la actora, pero que al ser designados peritos únicos de oficio, debamos también resolver los puntos propuestos por la demandada.

Si los puntos de pericia no son lo suficientemente claros, o no se corresponden con nuestra profesión o de alguna manera se denotan oscuros y difíciles de interpretar, es necesario informarlo al tribunal, pidiendo la suspensión de los plazos legales para presentar el informe. Se trata de una especie de aclaratoria, que el tribunal resolverá dando intervención a la parte solicitante. Nunca se deben resolver puntos de pericia confusos, apelando a una propia y particular interpretación, ya que este acto puede ser atacado de parcialidad, involucrando al experto en una situación incómoda y comprometida, en la que resulta fácil entrar y sumamente difícil salir airoso.

Los elementos ofrecidos (equipos, programas, indicios y rastros)

En este apartado es necesario detallar todos los elementos involucrados en las tareas periciales realizadas. Debe incluir:

1. Descripción clara y precisa de lugares y oportunidades de recolección de la prueba documental informática.

2. De ser necesaria descripción, con documentación fotográfica y planimétrica de los locales inspeccionados y la ubicación física de los lugares de acceso a la prueba documental informática recolectada. Esto incluye los accesos remotos legítimos y/o legalmente autorizados.

3. Descripción exhaustiva de los equipos informáticos involucrados en la tarea (computadoras, redes, equipos de conexión y distribución de datos, reservorios de información locales y remotos, distinción entre tecnologías y arquitecturas detectadas, soportes magnéticos, ópticos, biológicos, cuánticos, etc.). Esta descripción en lo posible debe acompañarse con las especificaciones técnicas de dichos equipos.

4. Descripción exhaustiva de los programas utilizados para realizar la tarea, consignando los tipos y números de licencia de cada uno de ellos en caso de corresponder. Debemos tener en cuenta que no contar con licencia en alguno de los programas de fondo o aplicaciones utilizadas, constituye un delito y que si utilizamos herramientas sin licencia, estamos anulando los resultados. El tribunal no admitirá resultados ciertos o inciertos obtenidos por medios fraudulentos. Esta característica debería ser revisada por el operador del derecho que cuestiona un informe pericial, ya que es equivalente a la obtención de una prueba confesional utilizando mecanismos de convicción o interrogación ilegales. En cuanto a los expertos, sería recomendable que utilizaran programas de libre distribución (Licencias GNU), para evitar estos contratiempos, por supuesto estos conocimientos específicos se obtienen mediante estudio, esfuerzo y dedicación, precio que no todos están dispuestos a pagar. “Programa pirata, licencia inexistente, deberían implicar la inmediata desestimación de la prueba pericial obtenida por estos medios.”

5. Explicación detallada, de las relaciones detectadas entre los componentes descriptos. Por ejemplo, qué programa estaba instalado en determinado equipo y sus relaciones de integración con los demás.

6. Elementos entregados al experto por parte del tribunal para realizar la pericia. Puede incluir equipos completos o elementos de almacenamiento secundario (discos ópticos o magnéticos). Por ejemplo la prueba documental informática, recolectada como medida previa o preliminar, resguardada en un dispositivo de almacenamiento óptico (DVD), con su correspondiente hash y cadena de custodia estricta.

7. Si estos elementos son entregados sin la correspondiente cadena de custodia, dicha circunstancia se debe destacar de manera explícita, para deslindar responsabilidades por parte del experto al asumir la responsabilidad sobre el material entregado. Ningún operador del derecho destruiría o interrumpiría una cadena de custodia en una muestra de ADN, la fragilidad de la muestra documental informática, es similar en todo sentido, respetar la cadena de custodia debería ser una tarea primordial e ineludible por parte de todos los actores involucrados en su confección, no hacerlo implica una grave irresponsabilidad, en el mejor de los casos a partir de una supina ignorancia de los mecanismos de gestión de la precitada documental informática. (52)

Como principio general el experto debe considerar que en el momento de describir las operaciones realizadas no podrá hacer referencia a elemento edilicio, físico o lógico alguno que no haya sido declarado en este párrafo. Es el equivalente programático de la declaración de variables. Por eso debe ser revisado concienzudamente, al finalizar la redacción del informe, para corregir las omisiones incurridas. Éste es otro punto a considerar en el momento de analizar un informe pericial, por parte de los operadores del derecho, sólo podemos analizar aquellas cosas declaradas, ninguna puede aparecer mágicamente en las operaciones realizadas, ya que esto implicaría intenciones desconocidas por parte del experto. El informe pericial como documento constituye un todo íntimamente relacionado y conceptualmente inescindible, de ahí que su coherencia metodológica debe ser estricta y comprobable.

Las operaciones realizadas

Éste es el momento de la verdad para el experto. A partir de los puntos de pericia y los elementos ofrecidos, el perito ha realizado una determinada planificación cronológica y metodológica que le permitirá dilucidar los interrogantes planteados en los puntos de pericia y arribar a conclusiones científicamente sustentadas, metodológicamente justificadas y técnicamente implementadas.

Las operaciones realizadas se describen a partir de un orden cronológico y lógico estricto. Este orden conforma una estructura demostrativa propia, cuya implementación requiere los siguientes pasos metodológicos:

1. Se determinan las variables involucradas (proposiciones lógicas).

2. Se simplifican las variables multidimensionales, transformándolas en otras variables binarias puras equivalentes (que admitan valor de verdad mensurable y representación mediante tablas de verdad).

3. Se establece el valor de verdad de las variables detectadas. Es decir se transforman las variables en premisas. Éste es el punto candente de la cuestión, ya que implica establecer si una variable propuesta, para este caso, es verdadera o falsa. Este proceso debe ser amplia y minuciosamente detallado, ya que constituye el nudo a partir del cual se justificarán las conclusiones obtenidas.

4. Se relacionan las premisas mediante silogismos válidos.

5. Se construye el mecanismo argumental, relacionando los silogismos obtenidos.

6. A esta estructura demostrativa de fondo, que por supuesto desde el punto de vista de la redacción ha quedado excesivamente técnica, conspicua y desagradable, el experto deberá agregarle su propia capacidad narrativa. No se trata de construir poesía, pero sí de despertar interés y curiosidad en el lector interesado. “Los silogismos constituyen el back borne, de nuestra redacción, su solidez aportará el tejido de sostén que permitirá rebatir o desestimar las agresiones retóricas comunes.”

7. A partir de una o varias operaciones realizadas, deben obtenerse respuestas a los interrogantes periciales. Respuestas concisas y claras a las preguntas efectuadas. Preferiblemente en términos afirmativos o negativos.

Las conclusiones

Si la planificación y desarrollo de las operaciones realizadas, a partir de los elementos ofrecidos, con el objeto de dar respuesta a los interrogantes periciales han sido implementadas de manera eficiente, efectiva y eficaz, entonces las conclusiones son prácticamente automáticas y dependientes directamente de las partes previas del informe pericial.

Aunque parezca escueto y ceñido, las conclusiones deberían ser del tipo:

 Conclusión 1: “Al punto pericial 1: SÍ”,

 Conclusión 2: “Al punto pericial 2: NO”,

 Conclusión 3: “Al punto pericial 3: No ha sido posible determinarlo” (siempre cabe la posibilidad que aparezcan elementos no evaluados al momento de planificar los puntos de pericia que invaliden la pertinencia o factibilidad de los mismos).

Si en las conclusiones es necesario aclarar cosas, es simplemente porque no fueron aclaradas en el momento adecuado (normalmente durante las operaciones realizadas).

Las conclusiones no deberían contener ninguna otra apreciación objetiva o subjetiva, más allá de la resolución de los interrogantes periciales. El perito debe limitar a responder dichos interrogantes. El perito no es juez, no es detective privado, no es parte de la causa y no debería intentar serlo, ya que existen razones de legitimidad y legalidad que se lo prohíben.

El párrafo de cierre (elevación, recibo en devolución y propuesta de nuevas pericias y/o pedidos de informes).

Este párrafo es de radical importancia, es preciso destacar que:

 No forma parte de las conclusiones y por eso debe estar claramente separado de las mismas (es un párrafo aparte).

 Puede incluir recomendaciones: Una vez finalizada la demostración argumentativa estricta, puede suceder que aparezcan situaciones particulares que impliquen nuevas estructuras o pruebas que puedan ayudar a la causa, pero que no han sido incluidas en la requisitoria pericial. En este punto surge una clara dualidad, el perito no puede expedirse más allá de la requisitoria pericial (so pena de ser considerado tendencioso o parcial), pero no puede dejar de decir lo que vio, porque el falso testimonio establecido en el artículo 275 del CPN, no sólo consiste en afirmar una falsedad, sino también en ocultar una verdad conocida.

Por lo tanto, no corresponde incluir estas apreciaciones en las conclusiones, que únicamente deben referirse a la requisitoria pericial, sin embargo nada impide incluirlas en este momento, explicitándolas y sugiriendo a S. Sa., que en caso de considerarlo necesario ordene la ejecución de una ampliación de pericia posterior. De esta manera se salvan ambas situaciones y se eluden responsabilidades innecesarias. Es conveniente “sugerir” asimismo los términos estrictos de dicha requisitoria, para evitar nuevas idas y vueltas por falta de claridad o definición en las mismas.

Ejemplo: Luego de examinados los archivos detectados, ha sido posible determinar que los obrantes en el disco rígido correspondiente al servidor principal de la red (identificado como Servidor A, en el apartado II del presente informe) de la empresa R, son idénticos a los que obran en la terminal J (identificada…) de la Sucursal T. No obstante esta característica es señalada a título informativo a S. Sa y en concordancia con el artículo 275 del CPN. Si S. Sa, estima conveniente analizar esta circunstancia es posible hacerlo mediante una ampliación del presente informe pericial orientada a: “establecer si los archivos obrantes en el Servidor Principal de la red de la empresa R, son los mismos que obran en la terminal J de la Sucursal”. (53)

 Debe incluir la descripción del informe elevado: “Se adjunta en devolución (54) al presente informe pericial compuesto de cinco (5) fojas útiles, (en 173 renglones) y, de 8 Anexos (en un total de treinta y dos fojas útiles), el material descrito en el apartado II”. El numerar los renglones escritos (función automática de los procesadores de texto modernos), permite evitar la inclusión de texto espurio, a posteriori, de la confección del informe, previniendo múltiples circunstancia indeseadas para el autor del informe (inserciones, adulteraciones, raspados, lavados, etc.)

 Debe integrar un párrafo solicitando el pago de los honorarios profesionales correspondientes a la tarea realizada (55) “Con el objeto de informar a S. Sa., sobre las tareas realizadas y el tiempo demandado por las mismas, hago saber la siguiente distribución horaria:

“Se hace constar que la hora técnico pericial vigente en el mercado para un profesional universitario con título de grado, se estima en ciento cincuenta pesos ($150), (56) respecto de las horas de gestión administrativas, se estiman en un cuarto del costo anterior ($50), lo que en el presente caso prevé un valor total estimado de $6.300. El suscripto ruega a S. Sa. tener en cuenta estos valores, al momento de determinar los honorarios profesionales que le pudieran corresponder, considerando la complejidad del trabajo realizado y la capacitación profesional que el mismo requiere por parte de quien realiza la misma.” De esta forma estaremos asesorando a S. Sa.

 Debe contener las palabras de elevación del informe al tribunal interventor: “Sirva la presente de formal y atenta nota de cierre y elevación del informe pericial, constituyendo formal recibo de entrega y recepción de conformidad de los elementos detallados a continuación, a sus efectos legales.” Esta aclaración de entrega y recepción, debe utilizarse para eludir responsabilidades posteriores ante la pérdida de alguno de los elementos devueltos. (57)

44. Esta confusión genera innumerables controversias a la hora de resolver disidencias en las conclusiones periciales entre peritos de igual designación. Complicando la cosa muchos profesionales anteponen a su nombre y apellido, títulos que no condicen con su formación académica certificada. El más común es el uso de la sigla Dr. (Doctor) por parte de abogados, médicos, contadores y otros profesionales que nunca han realizado un doctorado. Llegan hasta el agregado de dicha sigla en sus tarjetas de presentación personales y en la firma de sus escritos. Ésta es una acción típica, antijurídica y culpable de violación al artículo 247, segunda parte del Código Penal y quien la comete es simplemente un delincuente. La designación como perito en una causa judicial no es un título académico, sino un cargo a desempeñar en dicha causa. Su origen es asimilable al testimonio y en realidad el perito no es otra cosa más que un testigo experto, llamado para un fin y objetivos propios y que no trasciende el ámbito de la causa en que ha sido designado. Por otra parte, si bien no es un hecho frecuente, es un punto débil a atacar por el abogado de la contraparte, si advierte dicha circunstancia (¿por qué se hace usted llamar doctor, si no posee doctorado alguno?... Su Señoría, ¿como puede el Tribunal confiar en una persona que abierta y públicamente transgrede una norma penal?)

45. Por ejemplo: “acorde a lo determinado en el artículos 457 y subsiguientes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Reconociendo el conocimiento, alcance y penas establecidas en los artículos 275 y 276 del Código Penal de la Nación, en concordancia con el artículo 449 y las salvedades del artículo 444 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”.

46. Por ejemplo: “…se constituye ante S. Sa, a efectos de informarle los resultados periciales alcanzados luego de las operaciones técnicas, realizadas sobre los elementos peritados (examinados, sometidos a estudio o examen, sub peritia).”

47. “DESIGNACIÓN. PUNTOS DE PERICIA. Art. 459. Al ofrecer la prueba pericial se indicará la especialización que ha de tener el perito y se propondrán los puntos de pericia; si la parte ejerciera la facultad de designar consultor técnico, deberá indicar, en el mismo escrito, su nombre, profesión y domicilio.”

48. Por ejemplo: Si bien es posible y hasta probable que utilizando las herramientas y métodos adecuados podamos establecer el origen de un mensaje de correo electrónico, determinando una dirección IP. Que también puede ocurrir que esa dirección IP sea específica de un equipo informático, situado en una determinada casa, propiedad de una persona. Sin embargo, esto no permite asignar autoría en la redacción del mensaje a dicha persona. La máquina pudo ser utilizada por otro miembro de la familia, un amigo, un extraño, un intruso o cualquier otro. Este hecho, el experto se lo debe aclarar al consultante, para evitar generar falsas expectativas. Históricamente la misma circunstancia se daba entre un escrito mecanografiado, la máquina de escribir con la que fue confeccionado y el autor del mismo. La máquina era muchas veces identificada categóricamente, por el contrario la autoría del documento era muy difícil de probar, al menos por medio de una prueba pericial documentológica. Por otra parte esta particularidad puede servir al consultante para poner en duda la pericia de la contraparte, cuando afirma una posible autoría sobre el mensaje de marras. Un experto que se precie de tal, nunca debería sacar conclusiones que no sean directa y específicamente derivadas de la observación técnica de los elementos ofrecidos.

49. Uno de los elementos que constituyen este conjunto es el capital disponible para realizar la tarea. Por ejemplo, es posible recuperar información a partir de un disco rígido dañado físicamente, pero los costos involucrados en la operación, que incluyen trabajos realizados por laboratorios específicos, situados en general fuera del país, son tales, que su inclusión dependerá estrictamente del alcance de la pretensión especificada en la demanda y de los gastos que la parte está dispuesta a realizar. La falta de informe sobre estas circunstancias o su informe parcial por parte del experto consultado, puede llevar al operador del derecho a solicitar una tarea pericial, que luego no pueda solventar económicamente, perdiendo una prueba cuya utilidad no siempre es primordial y desacreditando profundamente el sentido común del experto que lo asesoró (recordemos que siempre los triunfos se logran por méritos propios y los fracasos son provocados por errores de nuestros asesores).

50. Aunque difiere en diversos aspectos, del interrogante pericial, la primera parte del artículo 443 del CPCCN, puede ser de utilidad en el momento de formular los puntos de pericia “FORMA DE LAS PREGUNTAS. Art. 443. - Las preguntas no contendrán más de UN (1) hecho; serán claras y concretas;…”

51. Al respecto recordemos que la prueba documental informática es sólo una especie del género prueba documental (clásica: bibliográfica, foliográfica o pictográfica) y como ejemplo de la normativa obrante en esta materia, considero conveniente referirme al Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación en especial: “SECCIÓN 2° - PRUEBA DOCUMENTAL EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS. Art. 387. Las partes y los terceros en cuyo poder se encuentren documentos esenciales para la solución del litigio, estarán obligados a exhibirlos o a designar el protocolo o archivo en que se hallan los originales. El juez ordenará la exhibición de los documentos, sin sustanciación alguna, dentro del plazo que señale. DOCUMENTO EN PODER DE UNA DE LAS PARTES. Art. 388. Si el documento se encontrare en poder de UNA (1) de las partes, se le intimará su presentación en el plazo que el juez determine. Cuando por otros elementos de juicio resultare manifiestamente verosímil su existencia y contenido, la negativa a presentarlo, constituirá una presunción en su contra. DOCUMENTOS EN PODER DE TERCERO. Art. 389. Si el documento que deba reconocerse se encontrare en poder de tercero, se le intimará para que lo presente. Si lo acompañare, podrá solicitar su oportuna devolución dejando testimonio en el expediente. El requerido podrá oponerse a su presentación si el documento fuere de su exclusiva propiedad y la exhibición pudiere ocasionarle perjuicio. Ante la oposición formal del tenedor del documento no se insistirá en el requerimiento.”

52. Al respecto es de destacar que cuando el perito comete errores que pueden beneficiar a una de las partes, en general dichos errores son vistos con suspicacia por todos los actores (la parte considera que lo hizo a propósito para anular la prueba, la contraparte piensa que en realidad intentó provocarle un daño y el tribunal se enfrenta a la duda sobre el dolo o la culpa que llevaron a este error), el mismo mecanismo debería aplicarse al empleado de barandilla, que con absoluto desparpajo rompe un sobre, lacrado y sellado ante escribano público, dejando al descubierto su contenido, sin aceptar ni firmar la cadena de custodia que lo acompaña y limitándose a arrojarlo junto con otros elementos similares en la caja fuerte del tribunal, so pretexto de que su cargo le proporciona una inmarcesible confiabilidad procesal. “La caridad bien entendida, debería comenzar por casa.”

53. CPCCN, “TRASLADO. EXPLICACIONES. NUEVA PERICIA. Art. 473. […]Cuando el juez lo estimare necesario podrá disponer que se practique otra pericia, o se perfeccione o amplíe la anterior, por el mismo perito u otro de su elección.”

54. Siempre es conveniente que el informe pericial se presente en papel oficio (de tipo tribunales) escrito por ambos lados y conste de un número par de páginas. De esta manera el sello de recepción queda en la misma hoja que la diligencia de cierre y convalida el recibo, deslindando al perito de responsabilidades, sobre la integridad o destino a posteriori de la prueba analizada.

55. CPCCN, “IMPUGNACIÓN. DESINTERÉS. CARGO DE LOS GASTOS Y HONORARIOS. Art. 478. Los jueces deberán regular los honorarios de los de peritos y demás auxiliares de la justicia, conforme a los respectivos aranceles, debiendo adecuarlos, por debajo de sus topes mínimos inclusive, a las regulaciones que se practicaren en favor de los restantes profesionales intervinientes, ponderando la naturaleza, complejidad, calidad y extensión en el tiempo de los respectivos trabajos.” (Párrafo incorporado por art. 10 de la Ley N° 24.432 B.O. 10/1/1995).

Muchas veces a la hora de convenir, consensuar, acordar, concordar o desistir de un litigio, las partes y los operadores del derecho suelen “olvidar” el pago de honorarios de los peritos. Cuando el perito lo detecta, luego de muchos meses de no tener noticias del expediente, para poder reclamar necesita el patrocinio letrado y el círculo se reinicia. La solución más adecuada a este problema consiste en mantener una constante vigilancia sobre los expedientes en trámite, hacer “procuración” permanente y actuar en el momento oportuno (aunque a veces la mejor estrategia reside en dar por perdidos los honorarios).

56. Como equivalente podemos decir que lo normal sería pagar U$S 50 la hora profesional.

57. Generalmente, la mayoría de los empleados que recepcionan la documentación en la mesa de entrada de los Juzgados, se niega a firmar recibos por el material que oportunamente le fue entregado al perito para realizar su tarea. Este simple hecho, hace que si luego algún elemento de los devueltos “se pierde”, no hay forma de comprobar que el perito lo haya devuelto efectivamente. Los empleados se limitan a colocar la hora de recepción del informe, mediante el dispositivo fechador del juzgado y hacer una rúbrica. Pero tampoco pierden un instante en leer el informe que reciben. Si el perito aclara la entrega y recepción del material en el mismo informe, produce al menos una constancia de recepción (ya dijimos que el formulario de cadena de custodia no es un documento demasiado respetado por los empleados judiciales). Quien firma la recepción, firma la aceptación de lo entregado y recibido, si lo entregado contiene un recibo, entonces ese recibo es válido. No evita las “pérdidas” pero salvaguarda al perito.