Czytaj książkę: «Erbrecht»

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ISBN: 978-3-482-00391-2

Vorwort

Liebe Leserin, lieber Leser,

dieses Einführungswerk in das Erbrecht habe ich als Lern- und Arbeitsbuch für Studierende der Wirtschaftswissenschaften an Universitäten, an Hochschulen für Angewandte Wissenschaften, an der Dualen Hochschule Baden-Württemberg und an Berufsakademien geschrieben, die im Laufe ihres Studiums über den Lehrstoff des Wirtschaftsprivatrechts (d. h. Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht) sowie des Arbeitsrechts hinaus Veranstaltungen zum Erbrecht besuchen, sei es etwa als angehende Steuerberater, Privatkundenberater in Banken oder Testamentsvollstrecker. Das Buch eignet sich aber auch als Einstieg in das Erbrecht für Studierende der Rechtswissenschaften.

Das Erbrecht ist von erheblicher praktischer Bedeutung, wenn man sich vergegenwärtigt, dass die Zahl der Erbfälle in der Bundesrepublik Deutschland jährlich bei ca. 900.000 liegt und die Bundesländer im vergangenen Jahr mehr als 7 Milliarden Euro an Erbschaftsteuer vereinnahmt haben.

In knapper und verständlicher Form werden ausgesuchte, wesentliche Bereiche des Erbrechts vermittelt. Aufgrund der weitreichenden Bedeutung, welche die Verordnung (EU) Nr. 650/2012 als sog. Europäische Erbrechtsverordnung (EuErbVO), insbesondere für grenzüberschreitende Erbfälle ab dem 17. 8. 2015 hat, wird diese sowie das Europäische Nachlasszeugnis kurz vorgestellt. Zahlreiche Beispiele und einfache Graphiken dienen der Veranschaulichung. Die Besonderheit des Werks liegt darin, dass es jedem Kapitel Lernziele voranstellt, deren Erreichen mithilfe von Multiple-Choice-Fällen am Ende eines jeden Kapitels selbständig getestet werden kann. Von drei vorgegebenen Antwortvarianten ist jeweils nur eine zutreffend. Die richtigen Antworten finden sich im Schlusskapitel, in welchem sie ausführlich begründet werden. Mit der Lernzielkontrolle soll ein grundlegendes Verständnis für erbrechtliche Zusammenhänge einhergehen.

In das Buch habe ich meine Lehrerfahrung an zahlreichen Hochschulen (Fernuniversität Hagen, Duale Hochschule Baden-Württemberg, Sciences Po in Frankreich) sowie meine langjährige Praxiserfahrung als Fachanwältin für Erbrecht einfließen lassen.

Mein aufrichtiger Dank gilt meinem Kanzleikollegen Wolfgang Häberle, der als Erbrechtsexperte in zahllosen Diskussionen seinen tiefen Erfahrungsschatz mit mir geteilt hat.

Über Anregungen und Kritik, die der Verbesserung des Buches dienen, natürlich auch über Zustimmung freue ich mich unter: schwenke@dhbw-ravensburg.de.

Nun wünsche ich Ihnen viel Erfolg und Freude mit diesem Einstiegswerk in das Erbrecht!

Friedrichshafen, im Februar 2017Frederike Schwenke

Für Andreas

A. Einführung

Das deutsche Erbrecht zeichnet sich dadurch aus, dass das gesamte Vermögen des Erblassers mit seinem Tod automatisch auf den oder die Erben übergeht (§ 1922 Abs. 1 BGB). Der Übergang des Vermögens als Ganzes, also des positiven und des negativen Vermögens, auf den oder die Erben wird als Universalsukzession oder als Gesamtrechtsnachfolge bezeichnet. Der Eintritt in die gesamten vermögensrechtlichen Positionen des Erblassers bedeutet, dass der oder die Erben etwa Eigentümer beweglicher und unbeweglicher Sachen, Inhaber schuldrechtlicher Forderungen etc. werden. Mehrere Erben bilden eine Gesamthandsgemeinschaft, sog. Erbengemeinschaft. Diese hat keine eigene Rechtspersönlichkeit¹⁾.

Eine Nachfolge in einzelne Vermögensrechte des Erblassers ist nicht möglich. Das Vermächtnis, durch das der Erblasser einen einzelnen Vermögensgegenstand einer bestimmten Person zuwenden kann, führt nicht zu einem automatischen Eintritt in die Rechtsposition des Erblassers, sondern begründet nur einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den oder die Erben (§ 2174 BGB).

Ausnahmsweise kommt es aber nicht zur Gesamtrechtsnachfolge, wenn es um Anteile an einer Personengesellschaft geht. Hier kommt es zu einer Sondererbfolge. Auch bei Erbhöfen nach der Höfeordnung wird der Hof unabhängig vom sonstigen Vermögen an einen Hoferben vererbt.

Der Übergang des Vermögens des Erblassers erfolgt automatisch sofort mit dem Erbfall, ohne Zutun des Erben von selbst (sog. Vonselbsterwerb)²⁾. Ob der Erbe Kenntnis von dem Erbfall hat oder sogar gegen seinen Willen³⁾ Erbe wird, ist unerheblich. So bedarf es für die Universalsukzession keiner Annahmehandlung des Erben oder eines behördlichen oder gerichtlichen Aktes. Dem Erbe obliegt die Berichtigung der Nachlassverbindlichkeiten (§ 2046 Abs. 1 Satz 1 BGB). Ihm bleibt es aber unbenommen, sich durch Ausschlagung der angefallenen Erbschaft wieder zu entledigen.

B. Gesetzliche Erbfolge

Lernziele

Nachdem Sie dieses Kapitel bearbeitet haben,

können Sie im Rahmen des Verwandtenerbrechts den/die gesetzlichen Erben mit der/den entsprechenden Erbquote/n angeben;

haben Sie die Grundzüge des Ehegattenerbrechts verstanden;

können Sie die Erbquote des Ehegatten und des/der Verwandten bestimmen.

I. Einführung

Hat der Erblasser eine Verfügung von Todes wegen errichtet und bestimmt, wer ihn beerben soll, spricht man von gewillkürter Erbfolge. Die gewillkürte Erbfolge hat Vorrang vor der gesetzlichen Erbfolge.

Die gesetzliche Erbfolge greift dann ein, wenn der Erblasser nicht bestimmt hat, wer Erbe sein soll. Dies kann daran liegen, dass der Erblasser keine oder keine wirksame letztwillige Verfügung von Todes wegen (Testament oder Erbvertrag) errichtet hat.

Die gesetzliche Erbfolge führt zu einem Familienerbrecht. Zu den gesetzlichen Erben zählen die Verwandten des Erblassers sowie sein Ehegatte oder sein eingetragener Lebenspartner. Mit dem Familienerbrecht wird der besonderen Bedeutung der Familie Rechnung getragen. Die Eltern und andere Verwandte einerseits sowie der Ehegatte bzw. eingetragene Lebenspartner des Erblassers andererseits haben in der Regel zum Erwerb des Vermögens des Erblassers beigetragen. Sie sollen daher am Nachlass beteiligt werden, ebenso wie die Kinder und andere Abkömmlinge des Erblassers. Hintergrund der Berücksichtigung der Abkömmlinge ist vor allem der Versorgungsgedanke. Der Gedanke der Versorgung der Abkömmlinge und des Ehegatten liegt auch dem Pflichtteilsrecht zugrunde.

Durch Heirat entsteht keine Verwandtschaft zum Erblasser, so dass es ein gesondertes Ehegattenerbrecht gibt. Es ist mithin zwischen dem Verwandten- und dem Ehegattenerbrecht zu unterscheiden.

Hat der Erblasser zum Zeitpunkt seines Todes keine Verwandten, keinen Ehegatten und auch keinen eingetragenen Lebenspartner, oder haben alle vom Nachlassgericht ermittelten Erben die Erbschaft ausgeschlagen, so ist das Bundesland gesetzlicher Erbe, in dem der Erblasser seinen letzten Wohnsitz hatte (§ 1936 BGB, sog. gesetzliches Noterbrecht des Staates).

Beispiel: Die verwitwete Erblasserin hat zwei Kinder und eine Schwester. In einem wirksamen Testament hat die Erblasserin bestimmt, dass sowohl ihre Schwester als auch ihre Freundin als Vermächtnis je ein Grundstück erhalten. Der Nachlass setzt sich im Wesentlichen aus diesen beiden Grundstücken zusammen. Alle vom Nachlassgericht ermittelten Abkömmlinge der Erblasserin haben – wie die Schwester der Erblasserin auch – die Erbschaft ausgeschlagen, so dass das Bundesland, in welchem die Erblasserin zuletzt wohnhaft war, Erbe ist. Dieses hat die Pflichtteilsansprüche der beiden Kinder und etwaig verbleibende Vermächtnisansprüche der Vermächtnisnehmer aus dem Nachlass zu befriedigen.

II. Das gesetzliche Verwandtenerbrecht

Das gesetzliche Verwandtenerbecht setzt die Verwandtschaft voraus. Wer verwandt ist oder einem Verwandten gleichgestellt wird (Adoption), bestimmt sich nach dem Familienrecht, insbesondere nach § 1589 Abs. 1 BGB.

Ausgangspunkt der weiteren Ausführungen ist, dass der Erblasser nicht verheiratet ist und auch keinen eingetragenen Lebenspartner hat.

1. Parentel- oder Ordnungssystem

Bei der Beantwortung der Frage, welche Verwandten des Erblassers gesetzliche Erben sind, ist auf das Parentel-¹⁾ oder Ordnungssystem abzustellen. Danach werden die Verwandten je nach Abstammung in Ordnungen unterteilt.

Folgende Ordnungen sind zu unterscheiden:

Erben 1. Ordnung:

Abkömmlinge des Erblassers, § 1924 Abs. 1 BGB (Kinder des Erblassers und deren Abkömmlinge, also Enkel und Urenkel etc.)

Erben 2. Ordnung:

Eltern des Erblassers und deren Abkömmlinge, § 1925 Abs. 1 BGB (Eltern des Erblassers, dessen Geschwister, Neffen und Nichten etc.)

Erben 3. Ordnung:

Großeltern des Erblassers und deren Abkömmlinge, § 1926 Abs. 1 BGB (Großeltern des Erblassers, dessen Onkel und Tanten, Cousins/Vettern und Cousinen/Basen etc.)

Erben 4. Ordnung:

Urgroßeltern des Erblassers und deren Abkömmlinge, § 1928 Abs. 1 BGB

Erben 5. Ordnung und der ferneren Ordnungen:

Ururgroßeltern des Erblassers und deren Abkömmlinge bzw. entferntere Voreltern des Erblassers und deren Abkömmlinge, § 1929 Abs. 1 BGB

Beispiel: Die 90-jährige verwitwete Erblasserin, die keine Kinder hat, wird von ihrer Schwester beerbt sowie von den Kindern ihres vorverstorbenen Bruders (= Nichten und Neffen) als den Erben der 2. Ordnung.

Verwandte einer niedrigeren Ordnung verdrängen Verwandte einer höheren Ordnung bei der Frage, wer den Erblasser beerbt (§ 1930 BGB).

Beispiel: Die Eltern des Erblassers, seine Geschwister und Nichten und Neffen (= Erben 2. Ordnung) sind nicht erbberechtigt, wenn nur ein Enkel/Urenkel (= Erbe 1. Ordnung) des Erblassers lebt.

2. Regelungen innerhalb der einzelnen Ordnungen
a) Erbfolge innerhalb der 1. Ordnung: Erbfolge nach Stämmen

Gibt es Abkömmlinge des Erblassers (= Erben der 1. Ordnung), so ist der Grundsatz der Erbfolge nach Stämmen zu beachten. Jedes Kind des Erblassers bildet mit seinen Abkömmlingen einen eigenen Stamm (§ 1924 Abs. 3 BGB). Da Kinder des Erblassers zu gleichen Teilen erben (§ 1924 Abs. 4 BGB), gilt, dass die jeweiligen Stämme zu gleichen Teilen zu Erben berufen sind.

Beispiel: Der Erblasser hat vier Kinder. Damit ist von vier Stämmen auszugehen. Jeder Stamm erbt zu je 1/4.

Sind mehrere Stämme vorhanden, so findet innerhalb eines Stammes das Repräsentationsprinzip Anwendung (§ 1924 Abs. 2 BGB). Danach verdrängt der mit dem Erblasser am nächsten Verwandte eines Stammes die anderen Angehörigen seines Stammes. Er repräsentiert seinen Stamm.

Beispiel: Der Sohn des Erblassers repräsentiert seinen Stamm und verdrängt seine eigenen Kinder (Enkel des Erblassers) von der Erbfolge.

Ist dieser Repräsentant vorverstorben, dann geht sein Erbrecht auf seine eigenen Kinder (= Enkel des Erblassers) über. Das Erbrecht verbleibt dem Stamm und fällt auf die nachfolgende Generation, sog. Eintrittsrecht.

Beispiel: Der Sohn des Erblassers ist bereits vor dem Erblasser verstorben. In diesem Fall treten seine beiden Kinder (= Enkel des Erblassers) an seine Stelle.

b) Erbfolge innerhalb der 2. und 3. Ordnung: Erbfolge nach Linien

Sind nur Erben der 2. und der 3. Ordnung vorhanden, so werden die Erben nach Linien bestimmt.

In der 2. Ordnung bildet jeder Elternteil des Erblassers mit seinen Abkömmlingen eine Linie. Jede Linie erbt zu gleichen Teilen. Auch hier greifen das Repräsentationsprinzip (§ 1925 Abs. 2 BGB) und das Eintrittsrecht (§ 1925 Abs. 3 BGB). Fällt eine Linie aus, so erbt der überlebende Teil alleine (§ 1925 Abs. 3 Satz 2 BGB).

Beispiel 1: Der kinderlose Erblasser wird zu gleichen Teilen von seiner Mutter bzw. der mütterlichen Linie (Abkömmlinge der Mutter = Geschwister bzw. Halbgeschwister des Erblassers) sowie von seinem Vater bzw. der väterlichen Linie (Abkömmlinge des Vaters = Geschwister bzw. Halbgeschwister des Erblassers) mit jeweils 1/2 beerbt.

Beispiel 2: Der kinderlose Erblasser, dessen Vater vorverstorben ist, wird mit 1/2 von seiner Mutter beerbt. Die andere Hälfte des Nachlasses fällt an die Abkömmlinge des Vaters (Geschwister des Erblassers) zu jeweils gleichen Teilen.

Beispiel 3: Der kinderlose 95-jährige Erblasser wird von seinem Bruder mit 1/2 sowie den beiden Kindern seiner vorverstorbenen Schwester (= Nichte/n und/oder Neffe/n) mit je 1/4 beerbt.

Auch in der 3. Ordnung gilt das Linienprinzip. Jeder Großelternteil bildet mit seinen Abkömmlingen eine Linie. Es sind vier Linien zu unterscheiden: zwei mütterlicherseits (Linie des Großvaters mütterlicherseits und Linie der Großmutter mütterlicherseits) und zwei väterlicherseits (Linie des Großvaters väterlicherseits und Linie der Großmutter väterlicherseits). Leben zur Zeit des Erbfalls die Großeltern, so erben sie allein und zu gleichen Teilen (§ 1926 Abs. 2 BGB). Hier greifen wiederum das Repräsentationsprinzip (§ 1926 Abs. 2 BGB) und das Eintrittsrecht (§ 1926 Abs. 3 BGB). Fällt eine Linie aus, so erbt der überlebende Teil alleine (§ 1926 Abs. 3 Satz 2 BGB). Lebt zur Zeit des Erbfalls nur noch ein Großelternpaar und hat das verstorbene Großelternpaar keine Abkömmlinge, so erben die anderen Großeltern oder ihre Abkömmlinge (§ 1926 Abs. 4 BGB).

Beispiel: Der Erblasser hinterlässt keine Kinder. Zum Zeitpunkt seines Todes lebt noch sein Großvater und dessen Tochter (= Tante des Erblassers). Das andere Großelternpaar ist ohne noch lebende Abkömmlinge vorverstorben. Hier wird der Erblasser von seinem Großvater mit 1/2 und dessen Tochter mit 1/2 beerbt.

c) Erbfolge in der 4. Ordnung: Grad- oder Gradualsystem

In der 4. Ordnung greift statt der Erbfolge nach Stämmen oder Linien das Gradsystem (§§ 1928 Abs. 3, 1929 BGB). Danach ist der gradmäßig nähere Verwandte zum Erben berufen. Die Verwandtschaft ist dem Familienrecht zu entnehmen. Der Grad der Verwandtschaft wird durch die Zahl der sie vermittelnden Geburten bestimmt (§ 1589 Satz 3 BGB).

3. Erbrecht des Adoptierten

Bei dem gesetzlichen Erbrecht des vom Erblasser adoptierten Kindes ist zwischen der Adoption Minderjähriger und der Adoption Volljähriger zu unterscheiden.

Im Fall der Minderjährigenadoption hat das angenommene Kind ein gesetzliches Erbrecht sowohl gegenüber dem annehmenden Elternteil als auch dessen Verwandten, sog. Volladoption (oder Adoption mit starken Wirkungen).

Beispiel: Im Fall des Vorversterbens der annehmenden Mutter tritt der Adoptierte ebenso wie ein leibliches Kind ein und beerbt die Großmutter.

Die Verwandtschaftsverhältnisse des Adoptivkindes zu seiner Ursprungsfamilie erlöschen allerdings (§ 1755 BGB), so dass das Adoptivkind insofern kein gesetzliches Erbrecht hat²⁾.

Bei der Volljährigenadoption hat das adoptierte Kind ein gesetzliches Erbrecht nur gegenüber dem Annehmenden, nicht gegenüber den Verwandten des Annehmenden (§ 1770 Abs. 1 BGB).

Beispiel: Der Angenommene beerbt seine Adoptivmutter. Da keine Verwandtschaftsverhältnisse zwischen dem Angenommenen und den Geschwistern der Annehmenden entstehen, beerbt er diese nicht.

Das angenommene Kind bleibt allerdings gegenüber seinen natürlichen Verwandten erbberechtigt (§ 1770 Abs. 2 BGB)³⁾.

III. Das gesetzliche Erbrecht des Ehegatten bzw. des eingetragenen Lebenspartners

Das gesetzliche Erbrecht der Verwandten wird beschränkt durch das gesetzliche Erbrecht des Ehegatten des Erblassers bzw. eingetragenen Lebenspartners (Die Aufführungen zum gesetzlichen Erbrecht der Ehegatten können auf das gesetzliche Erbrecht des eingetragenen Lebenspartners übertragen werden). Mit anderen Worten: Das Erbrecht des überlebenden Ehegatten geht dem gesetzlichen Erbrecht der Verwandten vor. Erst wenn das gesetzliche Erbrecht des Ehegatten bestimmt ist, kann in einem zweiten Schritt das Erbrecht der Verwandten des Erblassers ermittelt werden. Den Verwandten fällt das zu, was kraft Gesetzes nicht an den Ehegatten geht. Hintergrund des Ehegattenerbrechts ist die Existenzsicherung des überlebenden Ehegatten, welche sich an den bisherigen Lebensumständen orientiert.

1. Voraussetzungen des gesetzlichen Erbrechts des Ehegatten

Das gesetzliche Erbrecht des Ehegatten setzt voraus, dass

die Ehe wirksam geschlossen wurde;

die Ehe durch den Tod eines Ehegatten beendet wurde;

das Ehegattenerbrecht nicht ausgeschlossen ist (§ 1933 BGB)4);

dass auf das gesetzliche Erb- und Pflichtteilsrecht nicht verzichtet wurde (§ 2346 Abs. 1 BGB);

dass keine Erbunwürdigkeit vorliegt i. S. des § 2339 BGB.

Für die Berechnung des Erbteils des Ehegatten ist darüber hinaus zu bestimmen,

welcher Ordnung die neben dem Ehegatten miterbenden Verwandten angehören (§ 1931 Abs. 1 BGB).

in welchem Güterstand5) die Eheleute zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers gelebt haben (§ 1931 Abs. 3 und Abs. 4 BGB).

a) Zugewinngemeinschaft

Haben die Ehegatten im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft gelebt, kann sich der Erbteil des Ehegatten gemäß §§ 1931 Abs. 3, 1371 Abs. 1 BGB pauschal um 1/4 erhöhen.

Der Ehegatte erhält damit folgenden Erbteil:

neben Erben der 1. Ordnung 1/2 (1/4 + 1/4);

neben Erben der 2. Ordnung 3/4 (1/2 + 1/4);

neben Erben der 3. Ordnung

sofern alle Großeltern leben 3/4 (1/2 + 1/4)sofern keine Großeltern leben 1/16)sofern einzelne Großeltern und Abkömmlinge von Großeltern leben 3/4 + 1/8 = 7/8.

Beispiel: Der Erblasser lebte mit seiner Ehefrau im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft. Er hatte keine Kinder. Neben der Ehefrau des Erblassers leben zum Zeitpunkt seines Todes noch sein Großvater und dessen Sohn (= Onkel des Erblassers).

Die gesetzliche Erbfolge stellt sich wie folgt dar: Die Ehefrau erbt als gesetzliche Erbin neben Großeltern (Erben 3. Ordnung) gemäß § 1931 Abs. 1 Satz 1 BGB 1/2. In Fällen in denen der Güterstand durch den Tod des Ehegatten beendet wird, erhöht sich der gesetzliche Erbteil des überlebenden Ehegatten pauschal gemäß §§ 1931 Abs. 3, 1371 Abs. 1 BGB um 1/4, und zwar unabhängig davon, ob überhaupt ein Zugewinn erzielt wurde. An sich würde das verbleibende Viertel unter dem Großvater und seinem Abkömmling als den Erben der 3. Ordnung aufgeteilt, § 1926 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 BGB. Der Großvater und der Onkel des Erblassers würden jeder 1/8 erhalten. Es ist allerdings § 1931 Abs. 1 Satz 2 BGB zu beachten. Danach erhält der Ehegatte den Anteil, der nach § 1926 dem Abkömmling des einen Großelternteils zufallen würde. Danach stellt sich die Erbfolge wie folgt dar: Die Ehefrau erhält zu ihrem 3/4-Anteil noch 1/8, d. h. sie beerbt den Erblasser mit einem Anteil von 7/8, während der Großvater 1/8 erbt.⁷⁾

Zu dem dargestellten erbrechtlichen pauschalen Zugewinnausgleich kommt es nur, wenn der überlebende Ehegatte Erbe oder Vermächtnisnehmer geworden ist (§ 1371 Abs. 2 BGB).

Denkbar ist aber auch, dass der Ehegatte weder Erbe noch Vermächtnisnehmer wird. Dies kann sich aus einer entsprechenden Verfügung von Todes wegen des Erblassers aber auch aus einer Ausschlagung der Erbschaft durch den überlebenden Ehegatten ergeben (sog. taktische Ausschlagung). Auch in den Fällen, in denen der Ehegatte ausschlägt, stehen ihm der konkret zu berechnende güterrechtliche Zugewinnausgleich und der sog. kleine Pflichtteil zu (§ 1371 Abs. 3 BGB). Der sog. kleine Pflichtteil beträgt neben den Kindern des Erblassers 1/8, neben den Eltern des Erblassers 1/4 aus dem um die Zugewinnforderung bereinigten Nachlass.

Da es sich bei der Zugewinnforderung um eine Nachlassverbindlichkeit handelt, ist diese vorweg vom Nachlass in Abzug zu bringen. Dem nicht enterbten Ehegatten steht also ein Wahlrecht zu: Entweder der Ehegatte entscheidet sich für die erbrechtliche oder die güterrechtliche Lösung, wobei er bei letzterer den kleinen Pflichtteil erhält.

Beispiel: Eric Fröhlich (E) ist mit Eva Fröhlich (EF) im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft verheiratet. Die Eheleute haben drei gemeinsame Kinder: Karl, Kevin und Klaus. Zum Zeitpunkt der Eheschließung verfügte E über kein nennenswertes Vermögen. Das Anfangsvermögen der EF belief sich auf 30.000 € und beträgt zum Zeitpunkt des Todes des E 50.000 €. Während der Ehe erwarb E ein Grundstück mit einem Wert in Höhe von 300.000 €. Sonstiges Vermögen haben die Eheleute nicht erworben.

Die erbrechtliche Situation stellt sich wie folgt dar:

Nach § 1931 Abs. 1 BGB wird EF neben den Abkömmlingen des E als Verwandten der 1. Ordnung Miterbin zu 1/4. Sodann ist der Güterstand festzuhalten. Hier lebten die Eheleute im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft. Über § 1931 Abs. 3 BGB, der auf § 1371 Abs. 1 BGB verweist, erhöht sich die Erbquote der EF um 1/4 als pauschaler Zugewinnausgleich (sog. erbrechtliche Lösung). Der Erbteil der EF beträgt 1/2 (Wert: 150.000 €)⁸⁾.

Die übrige Hälfte wird unter den drei Kindern Karl, Kevin und Klaus gleichmäßig verteilt. Jedes Kind erbt demnach 1/6 (300.000 € · 1/6 = 50.000 €).

Schlägt die EF die Erbschaft gemäß § 1371 Abs. 3 BGB aus⁹⁾, so kommt es zur sog. güterrechtlichen Lösung. Gesetzliche Erben des E sind seine drei Kinder mit einem Erbteil von je 1/3 (§ 1924 Abs. 1 und Abs. 4 BGB).

Zur Bestimmung des Anspruchs der EF ist der güterrechtliche Zugewinnausgleich gemäß § 1371 Abs. 3 BGB vorzunehmen. Dieser stellt sich wie folgt dar:

Darüber hinaus hat EF einen Pflichtteilsanspruch in Höhe der Hälfte des Wertes des gesetzlichen Erbteils (§§ 2303 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2, 1371 Abs. 3 BGB). Diesen kann sie ausnahmsweise trotz Ausschlagung verlangen. Nach herrschender Meinung ist gesetzlicher Erbteil allein die Quote des § 1931 Abs. 1 BGB, ohne dass die pauschale Erhöhung gemäß § 1371 Abs. 1 BGB berücksichtigt wird (sog. kleiner Pflichtteil)¹⁰⁾. Damit kann EF als Pflichtteil 1/8 (1/2 von 1/4) des um den güterrechtlichen Ausgleichsanspruch bereinigten Nachlasses geltend machen:

Die Zugewinnausgleichsforderung ist als Nachlassverbindlichkeit in Form einer Erblasserschuld (§ 1967 Abs. 2 BGB) in Höhe von 140.000 € vom Nachlasswert in Höhe von 300.000 € abzuziehen, bevor die konkrete Pflichtteilsforderung, der erbschaftsteuerpflichtige Erwerb des Erben (§ 10 Abs. 5 Nr. 1 ErbStG) oder nachlassabhängige Vermächtnisse (Quotenvermächtnisse) berechnet werden¹¹⁾. Es verbleibt hier ein bereinigter Nachlass in Höhe von 160.000 €. Der Pflichtteilsanspruch der EF beträgt 20.000 € (1/8 von 160.000 €).

Nach der sog. güterrechtlichen Lösung erhält EF einen Zugewinn in Höhe von 140.000 € und einen Pflichtteil in Höhe von 20.000 €, insgesamt einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die Erben in Höhe von 160.000 €. Vergleicht man dies mit dem Ergebnis bei Annahme der Erbschaft durch EF, so erhält EF nach der güterrechtlichen Lösung 10.000 € mehr.

Ob der überlebende Ehegatte sich für die Annahme der Erbschaft oder deren Ausschlagung entscheidet, ist von zahlreichen, insbesondere wirtschaftlichen Kriterien abhängig:

Die güterrechtliche Lösung ist überhaupt nur in Betracht zu ziehen, wenn der Zugewinn des verstorbenen den des überlebenden Ehegatten übersteigt (§ 1378 Abs. 1 BGB). Die güterrechtliche Lösung des Zugewinnausgleichs gemäß § 1371 Abs. 1 BGB kann für den überlebenden Ehegatten dann von Vorteil sein, wenn der Nachlass einen hohen Zugewinn umfasst. Gleichwohl ist auch bei hohen Zugewinnen die erbrechtliche Lösung meist interessanter, da es hier nur auf die Höhe des Nachlasses ankommt.

Im Fall der güterrechtlichen Lösung wird der Ehegatte nicht Mitglied der u. U. konfliktbeladenen Erbengemeinschaft. Ihm stehen stattdessen sofort fällige Zahlungsansprüche gegen die Erben zu. Es muss keine Teilungsreife des Nachlasses abgewartet werden.

Die Zugewinnausgleichsforderung geht Vermächtnissen, Auflagen und Pflichtteilsansprüchen im Rang vor (§ 327 Abs. 1 InsO).

Die güterrechtliche, rechnerisch genaue Ausgleichsforderung gehört nach § 5 Abs. 2 Alt. 2 ErbStG nicht zum steuerpflichtigen Erwerb im Sinne des Erbschaftsteuerrechts12).

b) Gütertrennung

Der Güterstand der Gütertrennung führt im Vergleich zur Zugewinngemeinschaft zu anderen Erbquoten. Gibt es neben dem überlebenden Ehegatten ein oder zwei Kinder, so erben der Ehegatte und jedes Kind zu gleichen Teilen, § 1931 Abs. 4 BGB. Bei der Gütertrennung findet kein Ausgleich des Zugewinns statt. Statt des nicht um den pauschalen Zugewinnausgleich erhöhten gesetzlichen Erbteils von 1/4 erhält der Ehegatte neben einem Kind einen Erbteil in Höhe von 1/2 und neben zwei Kindern von 1/3. Bei mehr als drei Kindern beträgt die Erbquote des Ehegatten stets 1/4 gemäß § 1931 Abs. 1 Satz 1 BGB.

c) Gütergemeinschaft

Bei dem Güterstand der Gütergemeinschaft ist zu beachten, dass der Anteil am Gesamtgut zum Nachlass gehört (§ 1482 Satz 1 BGB). Nur im Fall der fortgesetzten Gütergemeinschaft wird der Anteil des Erblassers am Gesamtgut nicht vererbt (§ 1483 Abs. 1 Satz 3 BGB).

2. Der „Voraus“ des Ehegatten und der sog. „Dreißigste“

Ist der Ehegatte gesetzlicher Erbe, so erhält er neben Verwandten der 2. Ordnung oder neben Großeltern außer seinem Erbteil die zum ehelichen Haushalt gehörenden Gegenstände, soweit sie nicht Zubehör des Grundstücks sind, und die Hochzeitsgeschenke als Voraus (§ 1932 Abs. 1 Satz 1 BGB). Neben Erben der 1. Ordnung (Kinder und/oder Enkel des Erblassers) erhält der Ehegatte als gesetzlicher Erbe diese Gegenstände nur, soweit er sie zur Führung eines angemessenen Haushalts benötigt (§ 1932 Abs. 1 Satz 2 BGB). Neben Erben entfernterer Ordnungen steht dem Ehegatten der Voraus uneingeschränkt zu.

Der sog. „Dreißigste“ gem. § 1969 BGB sichert den Familienangehörigen des Erblassers, die zum Zeitpunkt seines Todes zu seinem Hausstand gehört und von ihm Unterhalt bezogen haben, für die ersten 30 Tage nach dem Tod eine gesicherte Position gegen den Erben zu. Der sog. Dreißigste hat in der Praxis jedoch kaum Bedeutung.

Lernzielkontrolle

Multiple-Choice-Fälle (Nur eine Antwort ist jeweils richtig.)

Für die Lösungen und Hinweise zu den Aufgaben vgl. Kapitel K.

1.	Der unverheiratet gebliebene Anton Auer hinterlässt neben fünf Urenkeln, seine Schwester Sieglinde Auer und seine Cousine Cosima Cerny. Wer ist sein gesetzlicher Erbe?

2.

Wilhelm Wünschel (W) war mit Wilma Wünschel, geb. Müller verheiratet, welche vor einem Jahr verstarb. Aus der Ehe stammen zwei Kinder: Sohn Sandro und Tochter Tanja, die Mutter von Drillingen ist. Kurz nach dem Tod seiner Ehefrau Wilma kam die gemeinsame Tochter Tanja ums Leben. Als Wilhelm Wünschel (W) aus Kummer über die beiden Todesfälle verstirbt, meint Sandro, dass er Alleinerbe des W geworden sei. Zu Recht?

3.	Zora Zettel (Z) war ledig und kinderlos. Als sie verstirbt, leben noch folgende Verwandte: Eine Großmutter väterlicherseits, drei Cousinen väterlicherseits sowie die Großmutter mütterlicherseits. Wie stellt sich die gesetzliche Erbfolge dar?

C. Verfügungen von Todes wegen (Gewillkürte Erbfolge und sonstige Anordnungen)

Lernziele

Nachdem Sie dieses Kapitel bearbeitet haben,

können Sie die Besonderheiten des Testaments, des Erbvertrags und des gemeinschaftlichen Testaments wiedergeben;

können Sie eine vertragsmäßige Verfügung von einer einseitigen Verfügung im Hinblick auf die unterschiedlichen Rechtsfolgen unterscheiden;

haben Sie die Bindungswirkungen einer vetragsmäßigen Verfügung eines Erbvertrags sowie einer wechselbezüglichen Verfügung eines gemeinschaftlichen Testaments verstanden;

kennen Sie besondere Anordnungen des Erblassers, wie etwa die Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft, die Anordnung eines Vermächtnisses und die Anordnung einer Testamentsvollstreckung.

I. Einführung

Die gesetzliche Erbfolge greift nicht, wenn der Erblasser die Erbfolge für den Fall seines Todes rechtsgeschäftlich geregelt hat. Man spricht dann von der gewillkürten Erbfolge.

Die rechtsgeschäftliche Anordnung des Erblassers, die er für den Fall seines Todes trifft, wird als Verfügung von Todes wegen bezeichnet. Der Verfügung von Todes wegen als Oberbegriff unterfällt das Testament (einseitig) und der Erbvertrag (mehrseitig). Sonderform des Testaments ist das gemeinschaftliche Testament.

Dabei versteht man unter der Testierfreiheit, die Freiheit des Erblassers jede beliebige Person ohne nähere Begründung zum Erben einzusetzen oder (nur) eine Enterbung auszusprechen (sog. negatives Testament). Der Erblasser kann in einer Verfügung von Todes wegen auch ein Vermächtnis oder eine Auflage anordnen. Denkbar sind ferner u. a. eine Testamentsvollstreckung, eine Vor und Nacherbschaft etc.

Die Testierfreiheit ist Teil des das Zivilrecht beherrschenden Grundsatzes der Privatautonomie. Sie wird, wie die Privaterbfolge auch, von Art. 14 GG geschützt. Der Erblasser kann in einer Verfügung von Todes wegen nach seinem Belieben Anordnungen über sein Vermögen treffen. Inso­fern darf er nicht durch einen Vertrag dazu verpflichtet werden, eine Verfügung von Todes wegen zu errichten oder nicht zu errichten sowie aufzuheben oder nicht aufzuheben, sog. unbeschränkbare Testierfreiheit (§ 2302 BGB).

Gleichwohl hat die Testierfreiheit Grenzen. So gilt das Prinzip der Familienerbfolge, was in dem Pflichtteilsrecht, der Mindestteilhabe bestimmter Familienangehöriger am Nachlass, seinen Ausdruck findet. Zudem kommen die allgemeinen Vorschriften zur Anwendung (§§ 134, 138 BGB). Der Erblasser kann seine Testierfreiheit aber auch selbst einschränken, indem er sich in einem Erbvertrag entsprechend bindet.

II. Testierfähigkeit, Fähigkeit zum Abschluss eines Erbvertrags und persönliche Errichtung

Bei dem Testament und dem Erbvertrag handelt es sich um Rechtsgeschäfte im Sinne des Allgemeinen Teils des BGB. Es gelten aber nicht die Regelungen zur Geschäftsfähigkeit (§§ 104 ff. BGB), sondern besondere erbrechtliche Bestimmungen. Die Fähigkeit ein Testament zu errichten (sog. Testierfähigkeit) und die Fähigkeit einen Erbvertrag abzuschließen sind zu unterscheiden. Zu beachten ist ferner die Besonderheit, dass der Erblasser eine Verfügung von Todes wegen nur persönlich errichten darf.

1. Testierfähigkeit
a) Minderjährige unter 16 Jahren

Der Minderjährige, der das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, ist testierunfähig (§ 2229 Abs. 1 BGB). Da der Erblasser das Testament nur persönlich errichten kann (§ 2064 BGB), ist eine Stellvertretung durch die Eltern oder den Vormund als den gesetzlichen Vertretern nicht möglich.

b) Minderjährige zwischen 16 und 18 Jahren

Mit Vollendung des 16. Lebensjahres ist der Minderjährige testierfähig (§ 2229 Abs. 1 BGB). Er bedarf zur Errichtung des Testaments nicht der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters (§ 2229 Abs. 2 BGB). Er muss allerdings beachten, dass er kein eigenhändiges Testament errichten kann (§ 2247 Abs. 4 BGB). Zu seinem eigenen Schutz darf der Minderjährige sich nur solcher Errichtungsformen bedienen, die die fachkundige Beratung durch den Notar sicherstellen. Deshalb kann er gemäß § 2233 Abs. 1 BGB das Testament nur durch eine Erklärung gegenüber dem Notar oder durch Übergabe einer offenen Schrift errichten.

c) Volljährige

Mit Vollendung des 18. Lebensjahres tritt die volle Testierfähigkeit ein.

d) An einem geistigen Gebrechen leidende Volljährige

Testierunfähig ist, wer wegen einer krankhaften Störung der Geistestätigkeit, wegen Geistesschwäche oder wegen Bewusstseinsstörung nicht in der Lage ist, die Bedeutung einer von ihm abgegebenen Willenserklärung einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln (§ 2229 Abs. 4 BGB). Für die Beurteilung des Vorliegens der geistigen Gebrechen kommt es auf den Zeitpunkt der Errichtung des Testaments an. In der Praxis findet sich häufig der Einwand, der Erblasser sei wegen Krankheit oder wegen seines hohen Alters nicht testierfähig gewesen. Die Beweislast für diese Behauptung trägt die Partei, die sich auf die Testierunfähigkeit beruft.

Die Anordnung einer Betreuung, selbst mit Einwilligungsvorbehalt (wonach der Betreute zu bestimmten Willenserklärungen der Einwilligung des Betreuers bedarf) erstreckt sich nicht auf die Testierfähigkeit. Die Frage der Testierfähigkeit des Betreuten ist allein anhand des § 2229 Abs. 4 BGB zu beantworten.

2. Die Fähigkeit zum Abschluss eines Erbvertrags

Ist die Partei eines Erbvertrags noch nicht volljährig, so ist zu unterscheiden, ob sie selbst als Erblasser handelt oder nur Vertragspartner des Erblassers wird. Der Erblasser muss unbeschränkt geschäftsfähig sein (§ 2275 Abs. 1 BGB). Eine Stellvertretung ist nicht möglich. Etwas anderes gilt nur, wenn der minderjährige, beschränkt geschäftsfähige Erblasser verheiratet oder verlobt ist: Dann kann er mit Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters einen Erbvertrag mit seinem Ehegatten oder Verlobten schließen.

Für den minderjährigen, beschränkt geschäftsfähigen Vertragspartner des Erblassers gilt hingegen Folgendes: Ist der Erbvertrag für ihn lediglich rechtlich vorteilhaft, kann er den Erbvertrag abschließen. Auch eine Stellvertretung ist hier möglich.

3. Die persönliche Errichtung der Verfügung von Todes wegen
a) Persönliche Errichtung

Sowohl das Testament als auch der Erbvertrag können nur vom Erblasser persönlich errichtet werden (§§ 2064 und 2274 BGB). Eine Stellvertretung ist nicht möglich. Mit dem Verbot der Stellvertretung soll gewährleistet werden, dass die Verfügung von Todes wegen tatsächlich vom Erblasser stammt und von seinem Willen getragen ist. Der Erblasser soll die Verantwortung für seine Anordnungen übernehmen und sie nicht einem Dritten überlassen. Eine eigene Unentschlossenheit soll nicht durch den Willen eines Dritten ersetzt werden. So kann der Erblasser auch die Bestimmung über die Gültigkeit einer letztwilligen Verfügung nicht einem anderen überlassen (§ 2065 Abs. 1 BGB). Gleiches gilt für die Bestimmung der Person, die eine Zuwendung erhalten soll, sowie die Bestimmung des Gegenstands einer Zuwendung (§ 2065 Abs. 2 BGB). Eine Verfügung, die gegen § 2065 BGB verstößt, ist nichtig, sofern ihr nicht mittels Auslegung doch zur Wirksamkeit verholfen werden kann.

b) Ausnahmen von der persönlichen Errichtung

Sofern es nicht um eine Erbeinsetzung sondern ein Vermächtnis geht, lässt das Gesetz Ausnahmen von der persönlichen Errichtung zu. Nach § 2151 Abs. 1 BGB kann der Erblasser mehrere Personen mit einem Vermächtnis bedenken und dem Beschwerten oder einem Dritten überlassen, den Vermächtnisnehmer zu bestimmen. Eine Ausnahme besteht zudem für das sog. Zweckvermächtnis (§ 2156 BGB) sowie für die Auflage (§ 2193 BGB). Auch die Auswahl der Person des Testamentsvollstreckers kann durch einen Dritten (§ 2198 BGB) oder das Nachlassgericht (§ 2200 BGB) erfolgen.

III. Das Testament
1. Hintergrund

Bei dem Testament handelt es sich um eine nicht empfangsbedürftige Willenserklärung. Zur Wirksamkeit muss es dem Bedachten nicht zugehen. Dennoch ist sicher zu stellen, dass das Testament tatsächlich vom Erblasser stammt und dass der Erblasser sich der Bedeutung und Tragweite eines Testaments, als seinem letzten Willen, der erst nach seinem Tod seine Verwirklichung finden wird und soll, bewusst ist. Insofern ist das Testament von bloßen Entwürfen oder einfachen Willensbekundungen, gar vorschnellen Äußerungen abzugrenzen. Dem tragen die zwingenden gesetzlichen Formvorschriften Rechnung (Beweisfunktion und Warnfunktion der Formvorschriften). Dem BGB lassen sich ordentliche und außerordentliche Testamentsformen entnehmen.

2. Das eigenhändige Testament
a) Errichtung

Das eigenhändige/privatschriftliche Testament kann durch eine eigenhändig geschriebene und unterschriebene Erklärung errichtet werden (§§ 2231 Nr. 2, 2247 Abs. 1 BGB). Der Hinzuziehung eines Notars oder einer weiteren Person bedarf es nicht. Damit kann der Erblasser das eigenhändige Testament jederzeit errichten und je nach Bedarf auch vernichten oder abändern. Der Einfachheit der Errichtung steht als Risiko gegenüber, dass das Testament nach dem Tod des Erblassers nicht aufgefunden, gar verändert oder vernichtet wird. Zudem besteht die Gefahr, dass sich der Testierende als rechtsunkundige Person unklar ausdrückt, so dass der Inhalt des Testaments sich nicht mit seinem tatsächlichen Willen deckt.

Eigenhändigkeit i. S. des § 2247 Abs. 1 BGB bedeutet, dass der Erblasser das gesamte Testament eigenhändig schreibt und unterschreibt. Damit liegt im Vergleich zu § 126 Abs. 1 BGB eine gesteigerte Schriftform vor: Die bloße eigenhändige Unterschrift genügt der Form nicht. Entscheidend sind die individuellen Schriftzüge des Erblassers. Damit vermag das Stützen des Armes des Erblassers den individuellen Schriftzug des Erblassers noch erkennbar werden lassen¹⁾, während dies bei dem Führen der Hand durch einen Dritten nicht der Fall ist. Um eine Unterstützung handelt es sich jedenfalls solange, als der Erblasser den Willen hat, die Unterschrift zu leisten, und dieser Wille für den Schreibvorgang bestimmend bleibt. Die Unterschrift muss vom Erblasser abhängen; sie darf nicht von einem anderen durch Führen der Hand des Testierenden ohne dessen Willen hergestellt werden²⁾.

Eindeutig ist, dass der Erblasser sich bei dem Errichten des Testaments keines Computers bedienen kann; die elektronische Form (§ 126a BGB) und die Textform (§ 126b BGB) sind ausgeschlossen. Die Eigenhändigkeit soll die Authentizität des Schriftstücks als dem letzten Willen des Erblassers gewährleisten. Bei Zweifeln, ob es bei der Schrift des Testaments um die des Erblassers handelt, ist ein Schriftgutachten, welches einen Schriftvergleich zum Gegenstand hat, einzuholen.

Nach § 2247 Abs. 3 Satz 1 BGB soll die Unterschrift des Erblassers den Vornamen und den Familiennamen enthalten.

b) Widerruf

Da es sich bei dem Testament um ein einseitiges, nicht empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft handelt, kann der Erblasser sein Testament sowie eine einzelne in dem Testament enthaltene Verfügung jederzeit widerrufen (§ 2253 BGB). Der Widerruf kann durch ein Testament³⁾ erfolgen (§ 2254 BGB). Dabei ist es unerheblich in welcher Form das Testament, das der Erblasser widerrufen möchte, errichtet worden ist. So kann der Erblasser ein notarielles Testament durch ein eigenhändiges Testament widerrufen.

Einen Widerruf erreicht der Erblasser auch durch Vernichtung der Testamentsurkunde oder durch Veränderungen an ihr (§ 2255 Satz 1 BGB). Die Vernichtung oder Veränderung muss vom Erblasser ausgehen und seinen Aufhebungswillen zum Ausdruck bringen. Der Erblasser kann eine andere Person einschalten, sofern sie seinem Willen nachkommt, indem sie die der Weisung des Erblassers entsprechenden Handlungen, ohne über einen eigenen Entscheidungsspielraum zu verfügen – gewissermaßen als Werkzeug – vornimmt⁴⁾. Der Erblasser darf es dieser anderen Person aber nicht überlassen zu entscheiden, ob das Testament gelten soll oder nicht (§ 2065 Abs. 1 BGB). Ebenso wenig ist eine nachträgliche Genehmigung der von einem Dritten vorgenommenen Vernichtung oder Veränderung möglich, da § 185 BGB auf einen bloßen Realakt keine Anwendung findet⁵⁾. Wird ein Testament des Erblassers nicht aufgefunden, so wird nicht vermutet, es sei vom Erblasser in Widerrufsabsicht vernichtet worden⁶⁾. Beweisbelastet ist aber derjenige, der aus der Unauffindbarkeit bzw. der absichtlichen Vernichtung des Testaments als Widerruf eine für sich günstige Rechtsfolge herleitet⁷⁾.

Hat der Erblasser ein notarielles Testament oder Nottestament errichtet, so kann er es auch jederzeit widerrufen, indem er es aus der amtlichen Verwahrung nimmt (§ 2256 Abs. 1 Satz 1 BGB). Über die damit verbundene Folge ist der Erblasser zu belehren. Nimmt der Erblasser hingegen ein eigenhändiges Testament aus der amtlichen Verwahrung, so hat dies auf die Wirksamkeit keinen Einfluss (§ 2256 Abs. 3 Halbsatz 2 BGB).

Ein Widerruf kann auch durch ein neues Testament vorliegen, wenn dieses zu dem zeitlich vorausgegangenen in Widerspruch steht (§ 2258 Abs. 1 BGB). Der Widerspruch kann darin bestehen, dass der Erblasser die frühere Verfügung bei der Errichtung der späteren nicht bedacht hat. Selbst wenn beide Verfügungen miteinander vereinbar wären, kann ein Widerspruch vorliegen, wenn nach dem durch Auslegung ermittelten Erblasserwillen die spätere Verfügung ausschließliche und alleinige Geltung haben sollte⁸⁾.

Schließlich kann der durch Testament erfolgte Widerruf einer letztwilligen Verfügung selbst widerrufen werden (§ 2257 BGB). Im Zweifel ist die Verfügung wirksam, wie wenn sie nicht widerrufen worden wäre. Das vernichtete Testament oder das zurückgenommene Testament muss hingegen neu errichtet werden. Ein Widerruf der Vernichtung, etwa durch Zusammenkleben einzelner Testamentsteile, genügt also nicht, sofern das zusammengeklebte Testament nicht ein neues Datum und eine neue Unterschrift aufweist.

c) Auslegung eines Testaments

Steht fest, dass der Erblasser ein Dokument mit Testierwillen⁹⁾ errichtet hat, und genügt dieses der gesetzlichen Form, so kann unklar sein, was der Erblasser meinte bzw. wirklich wollte. Unklarheiten können insbesondere daraus resultieren, dass der Erblasser als juristischer Laie sein Testament verfasst hat oder dass sich in dem Zeitraum zwischen Testamentserrichtung und Tod des Erblassers Umstände erheblich geändert haben.

Mithilfe der Auslegung soll die Frage geklärt werden, was der Erblasser mit seinen Worten sagen wollte, also welche erbrechtliche Verfügung/en er wirklich treffen wollte. Insofern erfolgt die Auslegung eines einfachen Testaments nur aus der Perspektive des Erblassers – anhand des § 133 BGB. Auf die Sicht eines objektiven Dritten oder gar eines sich über seine eigene Auslegung des Testaments Vorteile Versprechenden kommt es nicht an. Hintergrund ist zum einen, dass es sich bei dem Testament um eine nicht empfangsbedürftige Willenserklärung handelt, und zum anderen, dass die Erwartung eines Dritten, er werde vom Erblasser – wie womöglich angekündigt – in irgendeiner Form bedacht, nicht geschützt ist. Denn der Erblasser kann sein Testament jederzeit widerrufen und anders testieren.

Für die Testamentsauslegung ist allein der sich aus den Gesamtumständen ergebende Wille des Erblassers, der im Testament einen, wenn auch unvollkommenen Ausdruck gefunden haben muss, maßgeblich¹⁰⁾.

Im Übrigen ist in dem Fall, in dem der Inhalt einer letztwilligen Verfügung verschiedene Auslegungen zulässt, im Zweifel diejenige Auslegung vorzuziehen, bei welcher die Verfügung Erfolg haben kann (§ 2084 BGB).

d) Anfechtung eines Testaments

Will ein Anfechtungsberechtigter eine Verfügung von Todes beseitigen, so kann er diese unter den engen Voraussetzungen der erbrechtlichen Sonderbestimmungen §§ 2078 – 2083 BGB anfechten. Diese verdrängen die §§ 119, 120 und 123 BGB. Anders als bei der Auslegung, deren Ziel es ist, dem wahren Willen des Erblassers zur Geltung zu verhelfen, geht es bei der Anfechtung darum, eine dem Erblasserwillen widersprechende Verfügung zu beseitigen (negative Wirkung der Anfechtung). Vor diesem Hintergrund hat die Auslegung einer Verfügung von Todes wegen Vorrang vor der Anfechtung. Lassen sich unklare Regelungen in der Verfügung von Todes wegen mithilfe der Auslegung so klären, dass sie dem Willen des Erblassers entsprechen, ist kein Raum für eine Anfechtung.

Der Erblasser selbst als der Erklärende hat anders als nach den Regelungen des Allgemeinen Teils des BGB grundsätzlich kein Anfechtungsrecht. Stellt der Erblasser nämlich fest, dass er sich geirrt hat oder getäuscht worden ist, kann er sein Testament jederzeit widerrufen bzw. neu, anders testieren. Dies gilt auch für den Fall, dass der Erblasser bedroht worden ist. Ist der Erblasser hingegen an eine Verfügung gebunden, etwa eine vertragsmäßige Verfügung in einem Erbvertrag oder eine wechselbezügliche Verfügung in einem gemeinschaftlichen Testament nach dem Tod des Ehegatten, so erreicht der Erblasser eine Aufhebung der Bindungswirkung durch eine sog. Selbstanfechtung¹¹⁾.

Zur Anfechtung ist grundsätzlich derjenige berechtigt, dem der Wegfall der letztwilligen Verfügung unmittelbar zustatten käme (§ 2080 Abs. 1 BGB). Die Anfechtung steht demnach beispielsweise demjenigen zu, der durch eine testamentarische Erbeinsetzung seine gesetzliche oder seine aufgrund eines früheren Testaments beruhende Erbenstellung verliert. Auch der Erbe, dessen Erbe mit einem Vermächtnis beschwert ist, kann die letztwillige Verfügung des Erblassers anfechten. Gleiches gilt für die Anfechtung des Widerrufs eines Testaments durch denjenigen, der nach dem widerrufenen Testament begünstigt wäre.

Die Anfechtung setzt einen Anfechtungsgrund voraus. Es sind drei Gruppen von Anfechtungsgründen zu unterscheiden:

(1)

Nach § 2078 Abs. 1 BGB kann eine Erklärung des Erblassers angefochten werden, wenn der Erblasser sich über den Inhalt der Erklärung irrte, weil er etwa deren Bedeutung verkannte, oder wenn der Erblasser sich in der Erklärungshandlung irrte. Darüber hinaus ist erforderlich, dass dieser Irrtum zu der Abgabe der entsprechenden Erklärung geführt hat. Anders ausgedrückt: Hätte der Erblasser die Sachlage gekannt, dann hätte er die Erklärung so nicht abgegeben.

(2)

Nach § 2078 Abs. 2 BGB kann eine Erklärung des Erblassers angefochten werden, wenn der Erblasser sich bei der Abgabe der Erklärung über Motive geirrt hat, mithin einem Irrtum im Beweggrund unterlag. Anders als nach den Regelungen des Allgemeinen Teils des BGB zur Anfechtung ist im Rahmen des § 2078 Abs. 2 BGB ein Motivirrtum beachtlich. Hintergrund ist, dass es beim Testament kein schutzwürdiges Vertrauen außenstehender Dritter als erbrechtlich Begünstigte gibt. Dem Erblasser bleibt es unbenommen, sein Testament jederzeit zu widerrufen und anders zu testieren. Nach § 2078 Abs. 2 BGB kann sich der Motivirrtum auf vergangene, gegenwärtige und zukünftige Umstände beziehen. Diese müssen aber von besonders schwerem Gewicht sein, so dass davon auszugehen ist, dass der Erblasser bei Kenntnis der Sachlage mit Sicherheit anders testiert hätte.

Beispiel: Der Erblasser setzte in seinem Testament von seinen drei Kindern seine Tochter (T) als Alleinerbin ein, da er davon ausging, dass T ihrem ihm gegenüber abgegebenen Versprechen nachkommen werde, wonach sie ihn bis zum seinem Tode selbst pflegen würde. T zog es indes vor, ihren Vater in einem Pflegeheim versorgt zu wissen.

Der Irrtum im Beweggrund berechtigt nur dann zur Anfechtung, wenn der Irrtum zu der angefochtenen Verfügung geführt hat (Kausalität des Irrtums). Hiervon ist nicht auszugehen, wenn der Erblasser zu seinen Lebzeiten den Motivirrtum erkannt hat und bewusst keinen Widerruf seiner letztwilligen Verfügung vorgenommen hat.

Die Erklärung des Erblassers kann auch angefochten werden, wenn seine letztwillige Verfügung auf einer widerrechtlichen Drohung beruht (§ 2078 Abs. 2 BGB).

(3)

Eine letztwillige Verfügung kann nach § 2079 Satz 1 BGB angefochten werden, wenn ein zur Zeit des Erbfalls vorhandener Pflichtteilsberechtigter im Testament übergangen wurde, indem er vom Erblasser weder bedacht noch bewusst von der Erbfolge ausgeschlossen wurde. Das Vorhandensein des Pflichtteilsberechtigten darf dem Erblasser bei der Errichtung des Testaments nicht bekannt gewesen sein. Es wird vermutet, dass der Erblasser bei Kenntnis der Sachlage, also dem Umstand, dass es nunmehr einen Pflichtteilsberechtigten gibt, anders testiert hätte.

Beispiel: Der Erblasser E ist geschieden. Zum Zeitpunkt der Errichtung seines eigenhändigen Testaments, in welchem er seinen Neffen zum Alleinerben einsetzt, lebt er allein. Zwei Jahre nach der Testamentserrichtung heiratet E seine neue Lebensgefährtin L, ohne eine Änderung seines Testaments herbeizufüh­ren. Hier kann L als pflichtteilsberechtigter Ehegatte das Testament unter Verweis auf § 2079 Satz 1 BGB anfechten.

Eine Anfechtung wäre allerdings ausgeschlossen, wenn E nach der Eheschließung das Testament bewusst nicht geändert hätte (§ 2079 Satz 2 BGB).

Die Anfechtung der in § 2081 BGB genannten Verfügungen hat durch Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht, und zwar innerhalb eines Jahres ab Kenntnis vom Anfechtungsgrund zu erfolgen (§ 23a Abs. 1 und 2 Nr. 2 GVG i. V. mit § 342 FamFG; §§ 2081 Abs. 1, 2082 BGB). Eine Prüfung, ob die Anfechtung begründet ist, nimmt das Nachlassgericht nicht vor, zumindest nicht solange kein Erbschein beantragt worden ist. Eine Prüfung der Anfechtung kann zudem im Rahmen einer sog. Erbenfeststellungsklage erfolgen.

Wird ein Vermächtnis angefochten, so hat die Erklärung allerdings gegenüber dem Begünstigten zu erfolgen (§ 143 Abs. 4 Satz 1 BGB).

IV. Der Erbvertrag
1. Hintergrund

Neben dem Testament (einseitiges Rechtsgeschäft) kennt das Gesetz als Verfügung von Todes wegen den Erbvertrag. Bei ihm handelt es sich um ein zweiseitiges Rechtsgeschäft von Todes wegen. Da sich der Erbvertrag weder als sachenrechtlicher Verfügungsvertrag noch als schuldrechtliches Verpflichtungsgeschäft qualifizieren lässt, ist er ein Vertrag eigener Art (sui generis). Auf ihn findet das Schuldrecht keine Anwendung. Streng hiervon zu trennen ist aber eine im Rahmen des Erbvertrags eingegangene schuldrechtliche Verpflichtung. Diese unterliegt den Vorschriften des Schuldrechts.

Der Erbvertrag kommt zwischen dem Erblasser und einer anderen Person zustande (§ 1941 Abs. 1 BGB). Anders als beim Testament, dessen einzelne Anordnungen der Erblasser jederzeit widerrufen kann, kann eine einzelne Verfügung im Erbvertrag geschlossen werden, die den Erblasser bereits zu Lebzeiten so bindet, dass er sie nicht mehr einseitig aufheben kann, sog. vertragsmäßige Verfügung. Diese Bindungswirkung, die eine Einschränkung der Testierfreiheit bedeutet, ist der Sinn des Erbvertrags. Unabhängig hiervon kann der Erblasser aber zu Lebzeiten über sein Vermögen unter Lebenden verfügen (§ 2286 BGB).

Der Erbvertrag setzt nur eine vertragsmäßige Verfügung voraus. Der Vertragspartner des Erblassers muss selbst keine Verfügung von Todes wegen treffen. Er muss auch nicht zwingend Erbe des Erblassers oder Vermächtnisnehmer werden. Denkbar ist also, dass der Erblasser den Erbvertrag zugunsten eines außenstehenden Dritten abschließt (§ 1941 Abs. 2 BGB). Treffen jedoch beide Vertragspartner Verfügungen von Todes wegen, sind beide als Erblasser anzusehen. Es liegt dann ein sog. gegenseitiger oder gemeinschaftlicher Erbvertrag vor.

2. Abschluss

Nach § 2275 Abs. 1 BGB muss der Erblasser bei Vertragsschluss unbeschränkt geschäftsfähig sein. Er muss den Vertragsschluss höchstpersönlich vornehmen und kann sich nicht vertreten lassen (§ 2274 BGB). Vertragspartner des Erblassers kann ein beliebiger Dritter sein. Anders als beim gemeinschaftlichen Testament muss es sich bei dem Vertragspartner des Erblassers also nicht um dessen Ehegatten oder dessen eingetragenen Lebenspartner handeln¹²⁾. Der Vertragspartner des Erblassers, der selbst keine Verfügung von Todes wegen vornimmt, kann sich hingegen vertreten lassen. Für ihn gelten die allgemeinen Vorschriften zur Geschäftsfähigkeit.

Hinsichtlich der Form des Erbvertrags ist § 2276 Abs. 1 BGB zu beachten: Der Vertragsschluss kann nur zur Niederschrift eines Notars erfolgen. Danach ist die gleichzeitige Anwesenheit beider Vertragsteile, insbesondere gemäß § 2274 BGB die persönliche Anwesenheit des Erblassers erforderlich. Verstößt der Erbvertrag gegen die gesetzliche Form, so ist er gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig. Es kommt aber eine Umdeutung nach § 140 BGB in ein einseitiges Testament oder in ein gemeinschaftliches Testament in Betracht, wenn die jeweils hierfür geltenden Voraussetzungen vorliegen.

3. Inhalt

Der Erbvertrag setzt mindestens eine vertragsmäßige Verfügung voraus. Nur

Erbeinsetzungen,

Vermächtnisse,

Auflagen und

die Wahl des anzuwendenden Erbrechts

können vertragsmäßig angeordnet werden (§ 2278 Abs. 2 BGB). Vertragsmäßig ist eine Verfügung dann, wenn der Erblasser sich zu Lebzeiten bindet, so dass er seine Verfügung nicht mehr einseitig widerrufen kann. Lässt sich dem Erbvertrag nicht eindeutig entnehmen, ob eine Verfügung vertragsmäßig oder einseitig sein soll, ist dies mithilfe der Auslegung zu ermitteln, indem nach dem erkennbaren Willen der Vertragsschließenden gefragt wird. Eine Vermutung dahingehend, dass eine Erbeinsetzung, die Anordnung eines Vermächtnisses oder einer Auflage bindend sein soll, besteht nicht. Zuwendungen an den Vertragspartner sind aber in der Regel als vertragsmäßig anzusehen¹³⁾. Gleiches gilt für andere Verfügungen, wenn der Vertragspartner ein eigenes Interesse an der Verfügung hat¹⁴⁾.

Auch wenn der Erbvertrag häufig Verfügungen zugunsten des Vertragspartners enthält, so ist dies nicht zwingend notwendig. Der Erbvertrag kann auch Verfügungen zugunsten eines am Vertrag nicht mitwirkenden Dritten enthalten. So kann dieser Dritte zum Erben eingesetzt werden oder zu seinen Gunsten ein Vermächtnis angeordnet werden.

Der Vertragspartner muss selbst keine Verfügung von Todes wegen treffen. Nehmen jedoch beide Vertragsschließenden Verfügungen von Todes wegen vor, so liegt ein gegenseitiger bzw. gemeinschaftlicher Erbvertrag i. S. des § 2298 BGB vor; es gibt zwei Erblasser (z. B. Eheleute bedenken sich gegenseitig).

Nach § 2299 BGB kann jeder Vertragsschließende im Erbvertrag auch einseitige Verfügungen von Todes wegen treffen. Liegt keine Erbeinsetzung, kein Vermächtnis und keine Auflage vor, so handelt es sich stets um eine einseitige Verfügung (§ 2278 Abs. 2 BGB). Eine einseitige Verfügung ist jederzeit widerruflich, denn für sie gilt nichts anderes als für eine testamentarische Anordnung (§ 2299 Abs. 2 Satz 1 BGB).

4. Bindungswirkung der vertragsmäßigen Verfügungen und Verfügungen unter Lebenden

Die Bindungswirkung der vertragsmäßigen Verfügung zeigt sich darin, dass sie nicht einseitig vom Erblasser widerrufen werden kann. Der Erblasser kann also für den Fall seines Todes sein Vermögen oder einzelne Vermögensgegenstände nicht einem anderen zuwenden. Die Bindungswirkung zeigt sich aber auch darin, dass eine frühere letztwillige Verfügung durch den Erbvertrag aufgehoben wird, soweit sie das Recht des vertragsmäßig Bedachten beeinträchtigen würde (§ 2289 Abs. 1 Satz 1). Eine spätere Verfügung von Todes wegen ist unwirksam, wenn sie das Recht des vertragsmäßig Bedachten beeinträchtigen würde (§ 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Fraglich ist indes, welche Rechtsfolgen es hat, wenn der Erblasser zu Lebzeiten durch Rechtsgeschäft unter Lebenden über sein Vermögen verfügt. Auf diese Weise könnte der Erblasser nämlich eine erbvertragliche Bindung unterlaufen. Der erbvertraglich Bedachte hätte faktisch nur eine ausgehöhlte Rechtsposition inne.

Beispiel: Die Erblasserin E setzt in einem Erbvertrag ihre Tochter T zur Alleinerbin ein und ordnet ein Vermächtnis an, wonach ihr Sohn S die Wertpapiere erhalten soll. Der Nachlass besteht im Wesentlichen aus einem von E selbst genutzten Grundstück und Wertpapieren, deren Wert dem des Grundstücks entspricht. Als E zu der Auffassung gelangt, dass sie ihren Sohn S in dem Erbvertrag nicht ausreichend bedacht hat, schenkt sie ihm zu Lebzeiten das hälftige Grundstück. S wird als Miteigentümer zu 1/2 in das Grundbuch eingetragen.

Das Recht des Erblassers, über sein Vermögen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden zu verfügen, wird durch den Erbvertrag nicht beschränkt, dies verlangt die ausdrückliche Regelung des § 2286 BGB. Der Erblasser ist also nur erbrechtlich gebunden. Zu Lebzeiten kann er wirksame Verfügungen vornehmen, etwa Grundstücke übereignen und Forderungen abtreten – und dies unabhängig davon, ob damit Rechte des erbvertraglich Bedachten beeinträchtigt werden. Ohne Einfluss auf die Wirksamkeit der vom Erblasser vorgenommenen Verfügung ist es sogar, wenn der Erblasser diese in Beeinträchtigungsabsicht vorgenommen hat.

Nach § 2287 Abs. 1 BGB kann der Vertragserbe mit Eintritt des Erbfalls aber in den Fällen, in welchen der Erblasser die Schenkung mit Beeinträchtigungsabsicht vorgenommen hat, von dem Beschenkten die Herausgabe des Geschenks nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung verlangen. Voraussetzung des Anspruchs ist die Beeinträchtigungsabsicht des Erblassers. Ob der Erblasser mit Beeinträchtigungsabsicht gehandelt hat, hängt davon ab, ob die Vermögensdisposition des Erblassers durch ein anzuerkennendes lebzeitiges Eigeninteresse gerechtfertigt ist oder nicht¹⁵⁾. In diesem Zusammenhang hat eine Abwägung der Interessen des Vertragserben an der uneingeschränkten Bindungskraft des Erbvertrags mit den Interessen des Erblassers an einer abweichenden Vermögensdisposition stattzufinden¹⁶⁾. Nicht ausreichend ist, dass der Erblasser zu der Auffassung gelangt, er habe einen gesetzlichen Erben im Erbvertrag unzureichend bedacht, so dass nunmehr eine Korrektur über eine Schenkung erfolgen müsse¹⁷⁾ oder dass der Erblasser durch eine lebzeitige Zuwendung für die Gleichbehandlung seiner Kinder sorgen möchte, die er nachträglich als ungerecht empfindet¹⁸⁾. Jedenfalls wird eine Verfügung über das Vermögen im Ganzen i. S. des § 1365 BGB als übermäßig angesehen¹⁹⁾. Von Bedeutung ist darüber hinaus der Zeitpunkt der Schenkung: Erfolgte sie zu einem Zeitpunkt des sich abzeichnenden Todes des Erblassers, so triff die wirtschaftliche Last mehr den Erben als den Erblasser, während etwas anderes anzunehmen, wenn der Erblasser noch ein langes Leben zu erwarten hatte²⁰⁾. In folgenden Einzelfällen wurde hingegen ein lebzeitiges Eigeninteresse des Erblassers bejaht: übliche Gelegenheitsgeschenke zu Geburtstagen, Hochzeiten, Weihnachten solange es sich nicht um Übermaßschenkungen handelt, Schenkungen an Dritte, wenn sie aus mildtätigen Motiven heraus erfolgen und einen angemessenen Umfang nicht überschreiten²¹⁾ sowie Schenkungen nur aus dem Ertrag des Vermögens, nicht dagegen zu Lasten der Substanz²²⁾.

Über § 2288 BGB wird auch der erbvertraglich bedachte Vermächtnisnehmer geschützt. Ihm stehen Ansprüche gegen den Erben und ggf. subsidiär gegen den Beschenkten zu. Voraussetzung der Ansprüche aus § 2288 BGB ist allerdings auch hier, dass der Erblasser jeweils mit Beeinträchtigungsabsicht gehandelt hat.

5. Beseitigung der Bindungswirkung von vertragsmäßigen Verfügungen

Da vertragsmäßige Verfügungen bindend sind, kann der Erblasser sie nicht jederzeit einseitig widerrufen. Gleichwohl gibt es Möglichkeiten die Bindungswirkung vertragsmäßiger Verfügungen zu beseitigen. Hierbei ist zwischen dem einverständlichen Handeln der Vertragspartner des Erbvertrags und dem einseitigen Handeln des Erblassers zu unterscheiden.

a) Einverständliche Aufhebung

Die Bindungswirkung vertragsmäßiger Verfügungen kann beseitigt werden, indem die Personen, die den Erbvertrag geschlossen haben, entweder die einzelnen vertragsmäßigen Verfügungen oder den Erbvertrag als Ganzes durch einen (neuen) Vertrag aufheben (§ 2290 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Aufhebungsvertrag bedarf der für den Erbvertrag vorgeschriebenen Form (§ 2290 Abs. 4 BGB). Denkbar ist auch der Abschluss eines neuen, formwirksamen Erbvertrags mit einem abweichenden, i. S. von § 2258 Abs. 1 BGB widersprechenden Inhalt²³⁾.

Die Aufhebung des Erbvertrags erreicht der Erblasser auch dadurch, dass er gemeinsam mit seinem Vertragspartner den Erbvertrag aus der amtlichen oder notariellen Verwahrung nimmt (§ 2300 Abs. 2 Satz 3 BGB i. V. mit § 2256 Abs. 1 BGB).

Wurde der Erbvertrag zwischen Ehegatten oder eingetragenen Lebenspartnern geschlossen, so können diese den Erbvertrag auch durch ein gemeinschaftliches Testament aufheben (§ 2292 BGB).

Sofern die vertragsmäßige Verfügung in einem Vermächtnis oder einer Auflage besteht, genügt ein Aufhebungstestament des Erblassers, welches zur Wirksamkeit der notariell zu beurkundenden Zustimmung des Vertragspartners bedarf (§ 2291 BGB).

b) Rücktritt vom Erbvertrag

Der Rücktritt vom Erbvertrag ist nicht frei möglich. Für den Rücktritt bedarf es eines Rücktrittsgrundes. Nach § 2293 BGB kann der Erblasser vom Erbvertrag zurücktreten, wenn er sich den Rücktritt im Vertrag vorbehalten hat. Das Recht zum Rücktritt von einer vertragsmäßigen Verfügung kann sich auch daraus ergeben, dass sich der Bedachte einer Verfehlung schuldig macht, die den Erblasser zur Entziehung des Pflichtteils berechtigen würde (§ 2294 BGB). Eine solche Verfehlung ist etwa in einem Angriff auf das Leben des Erblassers zu sehen. Schließlich kann der Erblasser nach § 2295 BGB von einer vertragsmäßigen Verfügung zurücktreten, wenn seine Verfügung erfolgte, weil der Bedachte sich seinerseits verpflichtete auf Lebenszeit wiederkehrende Leistungen zu entrichten und diese Verpflichtung weggefallen ist.

Der Rücktritt kann nur durch eine persönliche, notariell zu beurkundende Erklärung des Erblassers gegenüber dem Vertragspartner erfolgen (§ 2296 Abs. 2 BGB). Der Rücktritt führt zur Unwirksamkeit der von ihm betroffenen vertragsmäßigen Verfügung. Bei einem Erbvertrag, in welchem auch der andere Vertragsschließende eine vertragsmäßige Verfügung getroffen hat (sog. gegenseitiger Erbvertrag), führt die Unwirksamkeit der einen vertragsmäßigen Verfügung wegen des inneren Zusammenhalts der beiderseitigen Verfügungen in der Regel zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags (§ 2298 BGB). Mit dessen Unwirksamkeit treten in der Regel auch einseitige Verfügungen außer Kraft (§ 2299 Abs. 3 BGB).

c) Anfechtung des Erbvertrags

Der Erblasser, dem der jederzeitige Widerruf einer vertragsmäßigen Verfügung verwehrt ist, kann deren Bindungswirkung dadurch beseitigen, dass er den Erbvertrag aufgrund der §§ 2078, 2079 BGB selbst anficht (§ 2281 Abs. 1 BGB). Da ein bloßer Motivirrtum zur Anfechtung berechtigt, können z. B. enttäuschte Erwartungen des Erblassers über das künftige Verhalten der bedachten Person²⁴⁾ oder über den harmonischen Verlauf der Ehe mit dem Bedachten²⁵⁾ einen Anfechtungsgrund bilden²⁶⁾. Dabei müssen nicht nur ausdrücklich genannte Vorstellungen vorliegen, sondern auch unbewusste Vorstellungen des Erblassers und solche, die auf als selbstverständlich angenommenen Voraussetzungen beruhen, können enttäuscht werden, was ggf. zur Anfechtung gemäß § 2078 Abs. 2 BGB berechtigt²⁷⁾.

Zur Anfechtung bedarf es darüber hinaus einer persönlichen, notariell zu beurkundenden Erklärung des Erblassers gegenüber dem Vertragspartner (§ 143 Abs. 1 und 2 BGB), nach dessen Tod bei Verfügungen zugunsten eines Dritten gegenüber dem Nachlassgericht (§ 2281 Abs. 2 Satz 1 BGB). Die Anfechtungsfrist beträgt ein Jahr ab Kenntnis des Irrtums bzw. Beendigung der Zwangslage § 2283 Abs. 1 und 2 BGB.

Die Anfechtung kann nach dem Erbfall auch durch einen Dritten erfolgen; nämlich durch den, dem der Wegfall der angefochtenen Verfügung von Todes wegen unmittelbar zustatten käme (§ 2080 BGB). Ist das Anfechtungsrecht des Erblassers aber erloschen, so kann der Dritte auch nicht mehr anfechten (§ 2285 BGB).

V. Das gemeinschaftliche Testament
1. Hintergrund und Bedeutung

Das Gesetz stellt Eheleuten, aber auch gleichgeschlechtlichen Partnern einer eingetragenen Lebenspartnerschaft mit dem gemeinschaftlichen Testament eine besondere Testamentsform zur Verfügung. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass Eheleute und eingetragene Lebenspartner häufig eine gemeinsame Nachlassplanung vornehmen, und zwar dergestalt, dass sowohl für den Tod des ersten Ehegatten/Lebenspartners als auch für den Tod des zweiten gemeinsam entwickelte, aufeinander abgestimmte Verfügungen von Todes wegen greifen sollen.

Dem Gesetz lassen sich weder eine Definition des gemeinschaftlichen Testaments noch dessen Rechtsfolgen klar entnehmen. Gleichwohl ist anerkannt, dass das gemeinschaftliche Testament letztwillige Verfügungen beider Beteiligten enthalten muss. Jeder trifft für sich eine Verfügung von Todes wegen. Das gemeinschaftliche Testament ist also ein einheitliches Testament, das für den Tod beider Ehegatten (also für zwei Erbfälle) gilt²⁸⁾. Eine gemeinsame Testamentsurkunde ist allerdings nicht erforderlich. Entscheidend ist vielmehr, dass jeder der beiden Ehegatten/eingetragenen Lebenspartner im Zeitpunkt der Errichtung weiß und will, dass er mit dem anderen gemeinsam verfügt und dies in irgendeiner Weise in der Urkunde angedeutet ist. Gibt es Ver­fügungen in einer gemeinsamen Urkunde oder auf einem Blatt, so ist in aller Regel von einem gemeinschaftlichen Testament auszugehen²⁹⁾. Hat jeder der Testierenden seinen letzten Willen formwirksam in einem eigenen Schriftstück niedergelegt, so muss zumindest der Wille beider zum gemeinschaftlichen Testieren angedeutete sein. Hiervon wird bei der Verwendung des Wortes „wir“, der Bestimmung eines „gemeinsamen Erben“ oder gleich lautender Regelungen für den Fall des „gleichzeitigen Versterbens“ ausgegangen³⁰⁾.

Anders als der Erbvertrag, der sowohl Verfügung von Todes wegen als auch Vertrag ist, weist das gemeinschaftliche Testament keine Vertragselemente auf. Es ist allein als Testament i. S. der §§ 2229 ff. BGB zu qualifizieren, so dass die Regelungen zum Testament Anwendung finden, sofern nicht die Sonderreglungen der §§ 2265 ff. BGB greifen. Eine notarielle Beurkundung, wie sie für den Erbvertrag vorgesehen ist, ist nicht notwendig. Es besteht sogar eine Formerleichterung gegenüber § 2247 BGB, denn nach § 2267 Satz 1 BGB genügt zur Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments, wenn einer der Ehegatten das Testament in der dort vorgeschriebenen Form errichtet und der andere Ehegatte die gemeinschaftliche Erklärung eigenhändig mitunterzeichnet. Im Vergleich zu vertragsmäßigen Verfügungen eines Erbvertrags ist die Bindungswirkung sog. wechselbezüglicher Verfügungen nicht so stark. Sie sind frei widerruflich, solange beide Ehegatten noch leben. Für die Form des Widerrufs bedarf es jedoch, wie beim Rücktritt vom Erbvertrag, der notariell beurkundeten Widerrufserklärung gegenüber dem anderen Ehegatten (§ 2271 Abs. 1 Satz 1 BGB i. V. mit § 2296 BGB).

2. Inhalt
a) Die Einsetzung von Schlusserben

Die Testierenden können sich in dem gemeinschaftlichen Testament gegenseitig als Alleinerben einsetzen und bestimmen, dass nach dem Tod des Überlebenden ein Dritter den Nachlass (sog. Schlusserbe) erben soll. Häufig werden die gemeinsamen Kinder als Schlusserben eingesetzt³¹⁾. Die Schlusserbeneinsetzung kann auf zweierlei Weise erfolgen:

Die Schlusserbeneinsetzung kann in der Weise vorgenommen werden, dass der überlebende Ehegatte hinsichtlich des Nachlasses des erstversterbenden Ehegatten nur Vorerbe und der Dritte Nacherbe wird. Der Dritte ist dann nicht nur Nacherbe des Erstversterbenden, sondern zugleich Erbe des Letztversterbenden. Da die Vermögensmasse des Nachlasses von der des als Vor­erbe erbenden Ehegatten getrennt bleibt, also die des Erstversterbenden nicht mit der des Vorerben verschmilzt, spricht man vom Trennungsprinzip.

Beispiel: Die Eheleute Martin (M) und Frieda (F) haben zwei Kinder Klaus (K1) und Karin (K2). In einem gemeinschaftlichen Testament setzen sie sich jeweils zu Alleinerben ein und bestimmen, dass der Alleinerbe nur Vorerbe und die gemeinsamen Kinder Nacherben werden sollen. Sie bestimmen ferner, dass Erben des Letztversterbenden die gemeinsamen Kinder werden sollen. Verstirbt M, so stellt sich die Rechtslage wie folgt dar:

F ist Vorerbin. Als solche unterliegt sie bezüglich des Nachlasses des M den Verfügungsbeschränkungen des § 2113 BGB, während sie über ihr eigenes Vermögen frei verfügen kann. Bis zum Tod der F bleiben die Vermögensmassen (Vermögen des M und Vermögen der F) getrennt.

K1 und K2 sind Nacherben des M. Sie erben das Vermögen des M erst, wenn F stirbt. Dann erben sie aber nicht nur das Vermögen des M, sondern auch das der F als Vollerben.

Erfolgt die Schlusserbeneinsetzung aber in der Weise, dass der überlebende Ehegatte nicht nur Vorerbe wird sondern uneingeschränkter Erbe, dann verschmilzt das Vermögen des Erstversterbenden mit dem seines überlebenden Ehegatten zu einer Einheit. Diese Einheit geht auf den Dritten als Schlusserben über. Insofern wird dieser Weg als Einheitsprinzip bezeichnet.

Beispiel: Die Eheleute Matthias (M) und Frauke (F) haben zwei Kinder Knut (K1) und Karla (K2). In einem gemeinschaftlichen Testament setzen sie sich jeweils zu Alleinerben als Vollerben ein und bestimmen, dass Schlusserben des Letztversterbenden die gemeinsamen Kinder werden sollen. Verstirbt M, so stellt sich die Rechtslage wie folgt dar:

F wird Vollerbin des M. Das Vermögen des M verschmilzt mit dem der F. K1 und K2 sind hingegen enterbt. Ihnen stehen lediglich Pflichtteilsansprüche gegen F zu. Mit dem Tod der F werden die Kinder Schlusserben.

Welche Rechtsfolge die Ehegatten wollten, ob sie sich für das Trennungsprinzip oder das Einheitsprinzip entschieden haben, ist in der Praxis oftmals nicht eindeutig zu beantworten. Gibt es Anhaltspunkte dafür, dass das Vermögen des einen Ehegatten auf seine Verwandten und das des anderen auf dessen Verwandten im Schlusserbfall übergehen soll, so ist von dem Trennungsprinzip mit Vor- und Nacherbfolge auszugehen. Anders ist der Sachverhalt zu beurteilen, wenn die Ehegatten ihr Vermögen nicht als getrennte Vermögensmassen ansehen, sondern als Einheit und dem Überlebenden keinerlei Beschränkungen des Nachlasses auferlegen wollen. Letztlich kann auf die wichtige Auslegungsregel des § 2269 Abs. 1 BGB zurückgegriffen werden. Danach ist im Zweifel vom Einheitsprinzip auszugehen.

Ob die Ehegatten das Trennungs- oder das Einheitsprinzip gewollt haben, hat Auswirkungen auf das Pflichtteilsrecht. Ist vom Trennungsprinzip auszugehen, so hat das als Nacherbe eingesetzte Kind (Abkömmling) nur dann ein Pflichtteilsrecht, wenn es die Einsetzung zum Nacherben aus­schlägt (§ 2306 Abs. 2 und Abs. 1 BGB). Die Ausschlagung der Nacherbschaft kann der Nacherbe mit dem Vorerbfall, also schon vor dem Eintritt des Nacherbfalls vornehmen. Die Erbschaft verbleibt dann dem Vorerben (§ 2142 Abs. 2 BGB).

Liegt den testamentarischen Anordnungen dagegen das Einheitsprinzip zugrunde, so hat das als Schlusserbe eingesetzte Kind (Abkömmling), welches im Hinblick auf den ersten Erbfall ja enterbt worden ist, unmittelbar Pflichtteilsansprüche gegen den überlebenden Ehegatten. Um dies zu verhindern, wählen die Ehegatten häufig eine sog. Pflichtteilsstrafklausel. Danach wird das Kind, das nach dem ersten Erbfall seinen Pflichtteil fordert, beim zweiten Erbfall, also dem Erbfall des längerlebenden Ehegatten auf den Pflichtteil gesetzt. Der überlebende Ehegatte kann mithin neu testieren, er ist an die Einsetzung des Kindes (Abkömmlings) nicht mehr gebunden.

In gemeinschaftlichen Testamenten findet sich häufig zusätzlich zu der gegenseitigen Einsetzung zum Alleinerben eine sog. Wiederverheiratungsklausel. Diese sieht vor, dass der überlebende Ehegatte im Fall der Wiederheirat sein Alleinerbrecht verliert und entweder die gesetzliche Erbfolge gilt oder der Nachlass des erstversterbenden Ehegatten an die gemeinsamen Kinder fällt. Hintergrund der Regelung ist, dass den Abkömmlingen im Fall der Wiederheirat des überlebenden Ehegatten ihr Anteil am Nachlass des erstversterbenden Ehegatten bereits zu Lebzeiten des Überlebenden zugewendet werden soll, da der Nachlass sowohl tatsächlich als auch rechtlich (durch Hinzukommen des neuen Ehegatten und etwaiger Abkömmlinge als Pflichtteilsberechtigten) geschmälert werden kann³²⁾. Die Rechtsfolgen einer solchen Wiederverheiratungsklausel sind umstritten und bereiten in der Praxis häufig Schwierigkeiten, insbesondere bei Zugrundelegung des Einheitsprinzips. In der Wiederverheiratungsklausel ist eine konstruktive Vor- und Nacherbschaft zu sehen³³⁾. Heiratet der überlebende Ehegatte, so soll sein Erbrecht (teilweise) enden, und die gemeinsamen Abkömmlinge sollen ihre Anteile am Nachlass des erstverstorbenen Ehegatten als dessen Erben erhalten³⁴⁾. Die Vollerbeneinsetzung des längerlebenden Ehegatten steht demnach unter der auflösenden Bedingung seiner Wiederheirat. Diese ist zugleich aufschiebende Bedingung der Einsetzung der bisherigen Schlusserben zu Nacherben und dem längerlebenden Ehegatten als befreiten Vorerben.