Czytaj książkę: «La Constitución tramposa»

Capítulo 2
¿Qué es una constitución, y cuándo es nueva? Sobre constitución y leyes constitucionales

¿Qué podemos decir, ahora, acerca del término “constitución”?

El argumento ha de tener la misma forma que el argumento sobre el concepto de poder constituyente. Primero, podemos notar que, leyéndolo al derecho, hay una manera seductoramente simple de entender ese concepto. Ya hemos visto que en este sentido constitución es una norma difícil de modificar. Si uno insiste y pregunta por qué es difícil de modificar, recibe la respuesta habitual: porque contiene las normas fundamentales sobre derechos fundamentales y sobre la organización de las potestades públicas. Pero esta última explicación no es relevante para identificar la constitución, es solo relevante para explicar por qué la constitución es una norma difícil de modificar. Para identificar la constitución el abogado recurrirá solo a la forma. Por consiguiente, cualquier norma puede ser parte de la constitución en el sentido del abogado, y no hay en este sentido diferencia entre el artículo 4º (“Chile es una república democrática”) y los artículos 19, Nº 6, inciso final (templos) y 86, inciso 3º (fiscales regionales).

La idea de “nueva constitución” al derecho

Esto podría parecer un juego de palabras (¿qué importa si esas normas difíciles de modificar son o no llamadas constitución?), pero solo hasta que recordamos que la demanda que queremos entender es la de “nueva constitución”. Si se trata de satisfacer esa demanda, ¿sería suficiente que se derogara la regla sobre las exenciones de los templos o las exigencias para ser fiscal regional? En rigor, habiéndolo hecho, el conjunto de normas difíciles de modificar habrá cambiado, por lo que será un nuevo conjunto. Siendo la constitución el conjunto de normas difíciles de modificar, un nuevo conjunto de estas normas es una nueva constitución. Aquí estaríamos usando la expresión nueva constitución conforme al siguiente criterio:

(5) cualquier modificación de cualquiera de las normas difíciles de

modificar es un cambio de ese conjunto; siendo ese conjunto la

constitución, cualquier modificación es una nueva constitución.

Esto es a todas luces absurdo. Pero el criterio contrario es igualmente absurdo:

(6) mientras no cambien todas y cada una de las normas del conjunto

de normas difíciles de modificar no habrá un nuevo conjunto.

¿No será que el problema es que ambos criterios son todo/nada, y que necesitamos un criterio más matizado, uno que podríamos llamar entonces “intermedio”?:

(7) no es suficiente que cambie cualquiera de las normas difíciles de

modificar, ni es necesario que cambien todas. Estamos frente a una

nueva constitución cuando el conjunto de normas ha sido cambiado

de modo suficientemente considerable.

Como todo criterio “intermedio”, su aplicación es menos mecánica que cualquiera de los otros dos criterios. ¿Qué quiere decir que las normas difíciles de modificar hayan cambiado “de modo suficientemente considerable”? Hay, predeciblemente, dos maneras de entender esta idea, una cuantitativa y una cualitativa. El sentido cuantitativo aparece reiteradamente en la discusión pública: es el sentido que, sin decirlo, invocan todos quienes repiten la idea de que una nueva constitución no es necesaria porque la Constitución de 1980 ha sido reformada muchas veces. El argumento es absurdo porque es claro que, por ejemplo, nada depende del hecho de que la regla sobre los fiscales regionales cambie una o muchas veces. Pero a pesar de carecer de sentido, este argumento “cuantitativo” ha sido utilizado con frecuencia, lo que parece indicar que debe haber algo más que decir acerca de él. Y yo creo que efectivamente hay algo más que decir. Es una nueva manifestación de la dimensión trivializadora del derecho. Como desde el punto de vista del derecho, es decir en tanto normas jurídicas, lo característico de las normas constitucionales es que son difíciles de modificar, jurídicamente hablando no es posible decir que unas normas son “más constitucionales” que otras, al menos no en sentido estricto.

Pero podría decirse que lo anterior es una mirada demasiado “formalista”, y algo de razón habría en ello. Después de todo, en una ley puede haber disposiciones más importantes que otras, aunque formalmente todas sean igualmente legales. Las normas habrán cambiado lo suficiente cuando esas normas importantes hayan sido modificadas.

Aunque lo anterior es, en un sentido importante, correcto, en esta explicación la idea de constitución no nos da ninguna pista acerca de cuáles son esas normas ni cuál sería el criterio de importancia. Esto es importante aunque puede parecer en exceso teórico. Para adoptar esta posición intermedia en clave cualitativa necesitamos un criterio que nos permita distinguir lo que es importante de lo que no lo es. Pero si constitución es una norma difícil de modificar y nada más, no es en el concepto de constitución que encontraremos ese criterio. Él tendrá que ser externo a la constitución, y deberá consistir en lo que una o varias personas dicen o creen. Pero ya hemos visto que no podemos descansar en lo que los agentes dicen o creen que están haciendo para descifrar el sentido constitucional de lo que está pasando. Por eso la idea de que necesitamos un criterio intermedio insinúa por sí misma una comprensión cuantitativa de qué quiere decir “suficientemente considerable”. Una vez más, no se trata de que por no tener un criterio (que nos permita saber cuándo una constitución es suficientemente distinta a una anterior como para ser nueva) no podemos saber cuándo hay una nueva constitución. Se trata de que al usar un concepto deficitario (por trivializado) de constitución, este no nos puede proveer criterio alguno y nos fuerza a una posición intermedia interpretada cuantitativamente: la Constitución bajo la que vivimos ya no es la de 1980 porque ha sido reformada muchas veces, y no es necesaria una nueva constitución, pues basta con realizar varias reformas.

No podemos darnos el lujo de ignorar, especialmente después del papelón que todos hicieron el 2005, que esta es una pregunta central. Con esa experiencia no sirve decir, como manifestó algún juez norteamericano acerca del concepto de obscenidad, “no puedo definirlo, pero cuando lo veo lo reconozco”. Al contrario, este es precisamente el problema, o al menos fue el problema en 2005: Lagos y los constitucionalistas de la Concertación apresurándose a declarar que era una nueva constitución porque las normas que habían cambiado eran suficientemente importantes, y los políticos y parlamentarios de derecha diciendo que nada suficientemente importante había cambiado.

La necesidad de un concepto de constitución

Lo que necesitamos es un concepto de constitución que nos ayude a distinguir lo que es importante de lo que no lo es, de modo que podamos decir, por ejemplo, que el artículo 4º es una norma importante y el artículo 86, inciso 3º no lo es, y que por eso la derogación de este último sería solo una reforma constitucional, mientras que la derogación del artículo 4º sería la destrucción de la constitución. En otras palabras, hemos de tener una manera de distinguir, dentro del conjunto de normas difíciles de modificar, las que son “verdaderamente” parte de la constitución de aquellas que no lo son.

Este concepto nos ha de permitir distinguir entre constitución en un sentido puramente formal (solo difícil de modificar) y en un sentido material, substantivo. Estamos, en otras palabras, en la misma situación que antes, cuando notamos la necesidad de hablar al revés. En efecto, nuestro problema no es que sepamos cuáles son las condiciones de aplicabilidad del concepto constitución y nos preguntemos si corresponde aplicar ese concepto a algo realmente existente (como el art. 4°; el art. 19, Nº 6, o el art. 86), sino que sabemos qué es lo que queremos designar pero no sabemos cómo hacerlo.

Y entonces podemos hacer lo mismo que ya hemos hecho: partir desde la trivialización del derecho y recorrer el camino que lleva a ella desde lo político, pero en sentido inverso. Para hacer esto hemos de comenzar observando con más detención la característica que para el derecho define la constitución: la dificultad de reforma. ¿Cuál es el sentido de que las normas constitucionales sean difíciles de modificar?

Una característica de las normas que están en el texto constitucional pero que no son parte de la constitución es que su reforma no es en principio problemática. Uno podría parafrasear la regla del artículo 86, inciso 3º diciendo “los fiscales regionales tendrán que tener a lo menos cinco años de título de abogado, a menos que 3/5 de los senadores y diputados en

ejercicio decidan lo contrario”, y la del artículo 19, Nº 6 podría expresarse diciendo “los templos y sus dependencias, dedicadas exclusivamente al servicio de un culto, estarán exentos de toda clase de contribuciones, salvo que 2/3 de los senadores y diputados en ejercicio decidan lo contrario”. Esta paráfrasis, sin embargo, no es correcta tratándose del artículo 4º (“Chile es una república democrática, salvo que 2/3 de los senadores y diputados en ejercicio decidan lo contrario”) o, por cierto, del artículo 5º, inciso 2º (“el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, salvo que 2/3 de los senadores y diputados en ejercicio decidan lo contrario”). La razón por la que tratándose de los artículos 4º o 5º esta paráfrasis sería incorrecta es porque la abolición de esas normas, su reemplazo por otras de sentido distinto (“Chile es una monarquía” o “el respeto a los derechos esenciales del ser humano no limita el ejercicio de la soberanía”) implicaría transformar la identidad o la forma de la unidad política que conformamos. Si esas decisiones han de ser tomadas, no pueden ser tomadas por mandatarios del pueblo, tendrían que ser tomadas por el pueblo mismo. Pero la constitución no permite la acción inmediata del pueblo (art. 5º, inc. 1º: “Su ejercicio [de la soberanía] se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio”). Por consiguiente, conforme a las normas constitucionales, estas decisiones no pueden ser cambiadas por los representantes del pueblo ni por el pueblo actuando “directamente” porque ninguna acción de ningún individuo o grupo es reconocida como acción del pueblo. Es decir, para cambiar esas decisiones es necesario destruir la constitución.

Una constitución es, así, un acto de afirmación política que define un “nosotros” y da a ese nosotros una determinada forma política, es decir, un modo de acción (una manera de determinar qué es lo que esa unidad política quiere o hace). Algunas disposiciones de las que aparecen en el texto constitucional, entonces, son la constitución porque definen una determinada identidad y forma política. Otras son disposiciones regulatorias que asumen nuestra identidad y forma política, por lo que pueden ser cambiadas sin destruir ni una ni la otra.

Si aplicamos estas ideas a la llamada Constitución de 1980 encontraremos que las normas que nos constituyen como unidad política no son las normas que hoy resultan problemáticas. Si hoy hay un problema constitucional por el cual se esté hablando de asamblea constituyente o nueva constitución, no es porque sea necesario modificar el artículo 4º o el artículo 5º. Menos el artículo 1º (“las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”) o el artículo 7º (“los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”), etc. Pero son precisamente estas decisiones las que pueden rastrearse en la mejor interpretación del constitucionalismo chileno. Así, aunque la Constitución de 1925 no contenía, por ejemplo, una frase como la que da inicio al texto hoy vigente (sobre la igual dignidad y derechos de todas las personas), es claro que esa frase no hace sino explicitar algo que estaba implícito. Esto es una manera de decir que nos entendemos como la misma unidad política, aunque bajo una forma distinta.

Y, como veremos, es en la forma de la unidad política chilena donde reside el problema. Pero esto es avanzar demasiado rápido: descubriremos su significación cuando hablemos del abuso de la forma constitucional. Por ahora podemos volver a la distinción entre leyes constitucionales y constitución diciendo que el sentido de que esta sea difícil de modificar es, precisamente, que no será modificada, mientras que el sentido de que las leyes constitucionales sean difíciles de modificar es que sean modificadas todo lo que sea necesario en la medida en que la minoría que tiene veto esté de acuerdo. En este sentido, la constitución es inmodificable, no así las leyes constitucionales. Esto no quiere decir que la constitución no pueda cambiar. Quiere decir que la constitución no puede ser reformada, porque los “cambios” constitucionales o son modificaciones del texto (como la modificación de la frase inicial del art. 1° por la ley 19611, como veremos tres párrafos más abajo), que en rigor solo hacen explícito lo que antes estaba implícito, o no son reformas, sino destrucción de la constitución y reemplazo por otra (como la de 1980 destruyó la de 1925).

¿Implica esto que la forma constitucional más apropiada es la de las llamadas “cláusulas pétreas” (disposiciones constitucionales que no admiten modificación bajo ninguna circunstancia)? Si el sentido de la dificultad de modificación, tratándose de normas auténticamente constitucionales y no de leyes constitucionales, es una promesa hecha al futuro de que esas normas no serán modificadas, ¿no es acaso lo más apropiado prohibir la reforma? A estas alturas ya debe ser evidente que la respuesta a esta pregunta ha de ser negativa. Pero adicionalmente a eso podemos ver tanto lo que hace a esta idea plausible como la razón por la que ha de ser desechada.

La respuesta ha de ser negativa porque la idea democrática exige que no haya normatividad superior a la de nosotros. No hay justificación alguna para que renunciemos a nuestra libertad y responsabilidad por nuestro destino. La idea aquí ha sido formulada recurriendo a la historia de Ulises, quien para evitar sucumbir al canto de las sirenas se ató al mástil de su nave y ordenó a todos sus marineros desoír las órdenes que él diera mientras estaba bajo el influjo del atrayente, pero fatídico, canto¹¹. La metáfora es que la constitución ata al pueblo de modo de impedirle hacer lo que no quiere hacer: en un momento dado el pueblo, como Ulises, anticipa que en el futuro querrá tomar una decisión que hoy sabe incorrecta. Para evitarla, en el primer momento se ata al mástil (a la constitución), de modo que cuando desee tomar esa decisión no podrá hacerlo. La metáfora de Ulises ilustra tanto la racionalidad de esa acción en un momento determinado como sus límites: si Ulises diera una orden permanente a sus marineros, de no obedecer algunas de sus órdenes porque estas podrían llevarlos a naufragar, entonces lo que habría que decir es que Ulises renuncia a asumir su responsabilidad de mando: ya no es él quien está a cargo de la expedición. Análogamente, es posible que en ciertas circunstancias la historia de una comunidad política justifique que sus miembros actuales se entiendan incapacitados para decidir sobre su futuro, y entonces se impongan (o acepten que otros les impongan, como en Alemania después de la Segunda Guerra Mundial) cláusulas “pétreas”. Pero esto es una renuncia a la idea democrática, no una consecuencia de ella. Implica que la constitución nos es impuesta por generaciones anteriores, no que es nuestra¹².

Si la constitución es nuestra, entonces ha de ser apropiada permanentemente. Esta es la idea de que el poder constituyente no se ejerce solo en un “momento constitucional”¹³ (ese que según Ronald Dworkin era, recordemos, “misterioso”). Pero si es pétrea, entonces no podremos decir que es nuestra, sino que nos fue impuesta en ese “momento”. Esto no es una divagación teórica. Implica que corresponde a nosotros decidir qué aspecto de la constitución es el que no se puede modificar, y cuándo lo que parece una modificación es en realidad solo una profundización, una ratificación. Con lo deficitaria que es, nuestra propia práctica constitucional nos da un buen ejemplo de esto, al que ya hemos hecho referencia al pasar. Si hay una cláusula constitucional que es un candidato a ser una cláusula pétrea es la frase inicial del texto, que afirma la igual dignidad y derechos de todos (de hecho, la cláusula que consagra la dignidad humana es una de las cláusulas pétreas de la ley fundamental alemana). Pero esa frase ha sido modificada. Su texto original era “los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, y fue reformada por la ley 19611 de modo que hoy dispone “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Esta reforma no pretende ser una derogación de la antigua disposición y su reemplazo por otra, sino una nueva y mejor formulación que profundiza su contenido. Es esta distinción entre modificación y profundización la que solo puede ser asumida por nosotros. Si el artículo 1° fuera pétreo, no podríamos asumir nosotros mismos la labor de ir desarrollando su significado al modo en que la ley 19611 lo hizo respecto del texto original: en ese caso, un tribunal constitucional la habría declarado nula.

Lo que hace atractiva la idea de cláusulas pétreas es, de nuevo, la óptica del abogado, para quien la distinción entre constitución y ley constitucional es invisible: todo lo que el abogado ve es que conforme al artículo 127 es posible derogar cualquier artículo del texto constitucional con 2/3 (o 3/5, en su caso) de los votos de senadores y diputados en ejercicio. Por consiguiente, el criterio de distinción defendido más arriba (la posibilidad o imposibilidad de la paráfrasis ya aludida), que mira al sentido de la dificultad de reforma, no impresionaría al abogado. Él respondería: “Con el sentido que sea, sigue siendo el caso de que cualquier disposición constitucional puede ser reformada. Entonces, si de impedir la reforma se trata, es necesario recurrir a cláusulas pétreas”.

La razón por la que esto debe ser desechado es a estas alturas evidente: no entiende la noción de constitución. Ya hemos visto que la distinción entre constitución y ley constitucional es fundamental y que el derecho no puede entenderla. Esto no muestra que la distinción es “ilusoria”, sino que la óptica del derecho es limitada (por paleontológica).

La constitución como decisión

La constitución es una decisión del pueblo, pero no cualquier decisión. Ha de ser la decisión fundante, la que crea instituciones en virtud de las cuales será después posible atribuirle otras decisiones al pueblo (por eso su modificación es su destrucción). Por consiguiente, ahora podemos decir que una constitución es una decisión fundamental sobre la identidad y forma de existencia de una unidad política, es decir, la que hace posible que una comunidad política sea un agente político. No hay pueblo sin constitución, porque antes de darse una constitución la suma de individuos no constituye un “pueblo”, un agente político; es una multitud, lo que Hobbes llamaba crowd y que hoy llamaríamos “la gente”. De hecho, hay pocas cosas que evidencien más claramente el estado de interdicción política bajo el cual hemos vivido durante los últimos 40 años que el reemplazo, en el lenguaje político, de la palabra “pueblo” por “gente”. El pueblo es un agente político, la gente es una audiencia que sufre las consecuencias de las decisiones tomadas por la clase política. ¿Alguien podría sentirse inclinado a cantar “la gente unida jamás será vencida”?

Así, por ejemplo, el acto constituyente en la tradición norteamericana es la Declaración de Independencia de 1776. En ella, los que hasta entonces eran colonos británicos se arrogaron la capacidad de actuar políticamente y declararon su independencia. Los colonos no podrían haber actuado políticamente, porque actuar políticamente no es algo que un grupo de colonos pueda hacer. Para actuar políticamente (declarar su independencia, por ejemplo) debían ser un pueblo. Una declaración de independencia no puede ser tal si no es hecha por el pueblo, dado que esta es un acto político cuyo primer sentido es declarar que el sujeto que la realiza es un sujeto capaz de actuar. Acto y agente aquí se confunden. Por eso, no puede simplemente decirse que el 4 de julio fue el día en que el pueblo norteamericano “nació”: nacer no es algo que uno haga, es algo que a uno le pasa y que lo habilita para actuar. Lo paradojal (“misterioso”) del acto constituyente es que es un acto por el cual el agente se da a luz a sí mismo. Solo hablando al revés es esta paradoja apreciable. Al hablar al derecho la paradoja queda escondida, entonces, no queda sino asumir que la constitución es un conjunto de reglas para normar a un grupo humano naturalmente existente (caracterizado por raza, lenguaje, etc.). Como veremos después, al comprender de este modo las cosas es difícil evitar entender que la constitución es un contrato entre diversos grupos preexistentes, lo que es incompatible con la tradición democrática. Parte importante de la distorsión antidemocrática, que la Constitución de 1980 fue notablemente exitosa en insertar en la tradición constitucional chilena, se explica por esta idea nefasta: que la manera propia de entender la constitución es a través del lenguaje jurídico, según el cual la constitución no es sino una norma jurídica cuya única peculiaridad es ser suprema. Por lo tanto, debe ser concebida como un pacto, como un contrato entre distintos “sectores” del pueblo.

Si usamos el lenguaje constitucional en su sentido propio (y no paleontológico), diremos que una constitución constituye al sujeto político que actúa y lo habilita para la acción. Eso explica los dos contenidos que suelen atribuirse a la constitución, propiamente hablando: el reconocimiento de derechos fundamentales (la parte dogmática) y la organización del Estado (la parte orgánica). Lo primero es el criterio de identidad, lo segundo da forma política al agente identificado por lo primero. Por eso se llama a esa parte “dogmática”, porque se afirma como un dogma que define una identidad, como una verdad “autoevidente”. Ese es precisamente el lenguaje de la declaración norteamericana de independencia de 1776. El dogmatismo es político, no filosófico: al declarar ciertas verdades “autoevidentes” no se está haciendo una afirmación epistemológica, sino se está anunciando que quienes niegan estas verdades serán considerados enemigos, no adversarios.

Por supuesto, el discurso político del día a día, en donde la política se confunde con la gestión de las cosas comunes, no deja mucho espacio para estas reflexiones, que parecen filosóficas o teóricas (en sentido peyorativo, ese en el que los problemas “filosóficos” o “teóricos”, al ser discutidos en las torres de marfil, se oponen a los problemas “verdaderos”, que aparecen en “el mundo real”). Pero hay que notar dos cosas: la primera, que la idea de constitución está construida al revés, como una manera de expresar la idea central de la democracia; rechazar esta comprensión es rechazar la idea democrática porque, en este sentido (al revés), la constitución no es sino una manera de expresar dicha idea.

La segunda es que si este carácter paradojal del acto de constitución es ignorado por teórico, entonces, la manera en que entenderemos la constitución tendrá que ser aquella en que se entiende la dictación de una norma. Por lo tanto, la pregunta será qué diferencia a la norma constitucional de las normas legales. No podremos, por consiguiente, sino mirar a su forma, al hecho de que las primeras son difíciles de modificar. Es decir, si no mantenemos en vista el carácter paradojal del momento constituyente, estaremos mirando la idea misma de constitución a través de la trivialización del abogado. Y todo el que ignora la diferencia entre estas dos formas de entender la idea de constitución va evidentemente en camino de repetir el error que se generalizó el año 2005.

Entender la constitución como una decisión fundamental sobre la identidad y forma de existencia de una unidad política nos da la pista que nos faltaba más arriba, cuando habíamos llegado a la conclusión de que lo que necesitábamos era una distinción cualitativa al interior del conjunto de normas que, según el abogado, es la constitución: el conjunto de normas difíciles de modificar que llamamos Constitución de 1980. Ahora podemos decir que tenemos un criterio identificatorio (la posibilidad de reforma, identificada en la plausibilidad o no de la paráfrasis indicada anteriormente) y una idea de constitución que da contenido y justifica ese criterio (la constitución como decisión fundamental sobre identidad y forma de existencia). Armados de esto, podemos preguntarnos: ¿cuáles de las disposiciones contenidas en el texto de 1980, con sus modificaciones posteriores, son disposiciones que expresan una decisión fundamental sobre la identidad y forma de existencia de nosotros los chilenos? ¿Cuáles de las normas difíciles de modificar lo son como una manera de expresar nuestra decisión de que ellas no pueden ser modificadas y cuáles lo son solo para darle veto a la minoría?

Al responder esta pregunta será posible apreciar dos cosas: la primera, que las reglas que conforman nuestra unidad política son normas que pretenden no habilitar al pueblo para actuar, sino neutralizar su agencia política, y la segunda, que la mayor parte de las normas que aparecen en ese texto no son parte de la constitución, sino leyes. Claro, son leyes que están en el texto constitucional, por lo que comparten la dificultad de modificación de las normas auténticamente constitucionales. Pero en cuanto a su contenido son leyes (= no expresan la decisión fundamental sobre identidad y forma de existencia, sino que son adoptadas asumiendo que dicha decisión ya ha sido tomada). Estas dos características de la llamada Constitución de 1980 implican que ella no puede ser entendida como una decisión del pueblo sobre su propia identidad y forma de existencia política. Pero si no es una decisión del pueblo, ¿qué es?

El abuso de la forma constitucional (la constitución como contrato)

Por abuso de la forma constitucional entiendo la estrategia de insertar ciertas normas en el texto de la constitución (y sujetarlas entonces a su quórum de reformas) no porque estas sean en algún sentido fundamentales o

constitucionales, sino solo porque son importantes para alguien que tiene poder en ese momento y que quiere asegurarse de su vigencia cuando haya perdido ese poder. Es un abuso porque en vez de habilitar la agencia política del pueblo busca neutralizarla. Que la llamada Constitución de 1980 deba ser entendida como un caso de abuso de la forma constitucional es innegable. De hecho fue explícitamente señalado como una meta por su propio redactor, Jaime Guzmán:

Si llegan a gobernar los adversarios, se vean constreñidos a seguir una acción no tan distinta a la que uno mismo anhelaría, porque –valga la metáfora– el margen de alternativas que la cancha imponga de hecho a quienes juegan en ella, sea lo suficientemente reducido para hacer extremadamente difícil lo contrario¹⁴.

Esta era la “nueva mentalidad” que inspiraba la Constitución redactada por Guzmán. Conforme a ella, “la importancia de quién gobierne en el futuro no desaparece. Pero se atenúa considerablemente, porque las posibilidades de triunfo se circunscribirían a tendencias moderadas y relativamente similares entre s픹⁵.

¿Cómo es posible que el régimen construido por Jaime Guzmán para lograr esta finalidad –y que fue notoriamente exitoso– haya sido declarado por el presidente Lagos y por los constitucionalistas de la Concertación como “un piso institucional compartido”? Si fue una finalidad explícitamente declarada, ¿cómo pudieron haberla ignorado? Una parte de la respuesta (la que se refiere al discurso constitucional, que no necesita ser la parte de la respuesta que es políticamente decisiva, pero cuya relevancia radica en que es la forma del discurso de legitimación de la trampa) está en entender la constitución solo al derecho, en olvidar que el lenguaje constitucional debe ser entendido al revés. Ya hemos anunciado que si la constitución es entendida solo al derecho es difícil evitar concebirla como un contrato negociado entre partes preexistentes, entre grupos o facciones de la sociedad. Si la constitución es un contrato, entonces el abuso no es abuso, es el intento de una parte de obtener cláusulas contractuales que la favorezcan frente a la otra. Una de las maneras más radicales en que la Constitución de 1980 redefinió la tradición constitucional chilena fue precisamente esta, la de entender que la constitución es un contrato y la acción política bajo ella es análoga a la acción de las partes contratantes. La redefinió de modo tan radical que el lenguaje del contrato (la constitución como un pacto o contrato social, la política como negociación, etc.) es asumido cándidamente, incluso por algunos de los que se oponen a la Constitución de 1980. Es importante entender por qué la constitución no puede ser entendida como un contrato, o al menos por qué esta comprensión es incompatible con la tradición democrática.

Recuérdese, parte de la tesis es que si la constitución es entendida al derecho y nada más, si la comprensión al revés se pierde de vista, entonces la conclusión de que la constitución es un contrato es difícil de evitar. El lenguaje al derecho es el del derecho constitucional. Si la constitución es entendida en los términos del derecho constitucional, entonces es un contrato.

Ya hemos visto que un concepto político de constitución la entiende como una decisión fundamental sobre identidad y forma política. Esto permite distinguir constitución de leyes constitucionales usando el criterio de la posibilidad o imposibilidad de la paráfrasis ya mencionada, lo que a su vez da contenido a la marca jurídica de la constitución: la dificultad de reforma es una promesa de que la constitución no será modificada, de que las reformas de su texto no serán un cambio (de la identidad o forma política del pueblo), sino una profundización de su contenido. Pero también hemos visto que para el abogado, profesionalmente entrenado para pensar que las promesas se las lleva el viento, esta idea es ininteligible. El abogado dirá que mientras no haya cláusulas pétreas toda disposición constitucional puede ser modificada conforme al artículo 127 del texto. Pero entonces nos deja sin explicación para la dificultad de reforma. Para proveer esta explicación faltante es que aparece la idea de la constitución como un contrato. Como la promesa de que no se modificarán no puede explicar la dificultad de reforma, esta solo puede ser entendida por su efecto más perspicuo: porque le da veto a la minoría. Y por cierto, tratándose de un contrato entre dos o más partes, la situación es la misma: ninguna de las partes puede cambiar los términos del contrato sin el consentimiento de las otras. El efecto principal de la forma constitucional, cuando ella no pretende reflejar nuestra confianza de que las normas en cuestión no serán cambiadas, es forzar sobre la constitución una comprensión contractual. Si la constitución es un contrato entonces es absurdo permitir su modificación por mayoría. En rigor, solo con la concurrencia de la voluntad de todas las partes es posible modificar el contenido de un contrato. Y el abuso de la forma constitucional implica que, en los hechos, algo muy parecido a la concurrencia de la voluntad de todas las partes es necesario para cambiar las leyes constitucionales de Pinochet. Esta comprensión de la constitución como un contrato es incorrecta por dos razones.

La primera es que implica que la constitución no constituye, sino que regula las relaciones entre sujetos preexistentes. Es decir, entiende que el sujeto político es natural (no constituido) y que no es el pueblo (entiende al pueblo como una especie de federación de grupos y al Congreso Nacional como una especie de asamblea de plenipotenciarios¹⁶). Con esto es incapaz de entender el concepto de constitución de la tradición democrática, porque no puede fundar la autoridad de la ley (el solo hecho de que muchos opinen algo no es, en sí mismo, razón para que yo me someta). La tradición democrática descansa en la idea contraria, cuya formulación clásica está en la Constitución francesa de 1791: “Los representantes nombrados en los departamentos no serán representantes de un departamento particular, sino de la nación entera”¹⁷.

La segunda razón es que si la constitución es un contrato, entonces la política no es posible. En efecto, hemos visto que lo que define a la discusión política es el estándar al que ella se sujeta: el interés general. Pero tratándose de una relación contractual no hay un interés común a ambas partes. Solo hay intereses de cada uno y el contrato los hace coincidir. Por eso, no puede haber un contrato sin reglas previas. Y la pregunta, tratándose de la constitución, es cuál sería el fundamento de esas reglas previas. Sin derecho de contratos, esta no existen y solo hay explotación del débil por el fuerte. Y si eso es la constitución, entonces esta es siempre y necesariamente un engaño. No hay política, solo guerra (aunque a veces fría).

Si, hablando al revés, rechazamos por antidemocrática la idea de que la constitución es un contrato, podemos identificar claramente los abusos de la forma constitucional a través de los cuales Jaime Guzmán logró “atenuar considerablemente” la importancia de las elecciones (en la medida en que consiguió diseñar una cancha en la que la derecha gana aunque pierda). Al identificar estos abusos, habremos identificado el problema constitucional: una constitución tramposa, diseñada para neutralizar la agencia política del pueblo.

Las trampas constitucionales: tres cerrojos y un metacerrojo

El punto de partida puede ser el mismo argumento que los defensores de la Constitución de 1980 ocupan para alegar que ella ya ha sido purgada de sus vicios de origen: el hecho de que el texto constitucional ha sido modificado más que cualquier otro texto constitucional en la historia de Chile. Pero ahora ese argumento se vuelve en contra de ellos y sirve para mostrar que esa Constitución en realidad no es tal. En efecto, la llamada Constitución de 1980, que es formalmente mucho más rígida que la de 1925, ha sido modificada muchas más veces que esta. Desde 1989 ha habido casi treinta leyes de reforma constitucional, mientras que en sus casi cincuenta años de vigencia solo se dictó diez leyes de reforma de la Constitución de 1925. Este dato muestra que la Constitución de 1980 no es una constitución, sino un conjunto de leyes (por eso, si se quisieran modificar los requisitos para acceder al cargo de fiscal regional, sería necesario dictar algo que formalmente sería denominado reforma constitucional). Al mirar las llamadas reformas constitucionales, que han sido tan comunes en los últimos veinte años, es posible apreciar que se trata de normas que por su contenido son legales, pero que requieren quórums de reforma constitucional solo por estar en el texto constitucional.

Es decir, la Constitución de 1980 contiene un cúmulo de leyes constitucionales. ¿Es solo un cúmulo? La respuesta ha de ser negativa, porque ella también contiene una lista de derechos fundamentales y organiza los poderes del Estado. Dicho de otro modo, contiene normas que dan forma política al pueblo chileno. Podríamos decir que es una constitución al derecho pero no al revés, que es una norma fundante, pero no una decisión fundamental del pueblo sobre su identidad y forma de existencia. Esto porque esas normas no le dan forma política al pueblo con la finalidad propiamente constitucional de habilitarlo para actuar, sino con la finalidad precisa de neutralizar su agencia, de impedir que actúe. Por lo tanto, la decisión fundamental de la llamada Constitución de 1980 es negar al pueblo potestad para actuar. Pero si es una decisión cuyo contenido fundamental es negar la agencia política del pueblo, entonces no puede ser una decisión del pueblo sobre su forma política, sino una que se le impone. Por eso es correcto decir que la llamada Constitución de 1980 es esencialmente antidemocrática o, lo que es lo mismo, que no es una constitución.

Que esta Constitución da al proceso político una forma cuyo fin es neutralizar la agencia política del pueblo es algo evidente y, por lo demás, explícito. Ya hemos citado los pasajes de Jaime Guzmán en los que él se vanagloria de la “nueva mentalidad” que caracteriza su Constitución, mentalidad que en su momento fue denominada “democracia protegida”. ¿Pero protegida de qué? La respuesta es: protegida del pueblo. La “protección” consistía en un cúmulo de cerrojos que inmunizaban lo que para el proyecto político de la dictadura era importante: hacer imposible que dicho proyecto fuera afectado por decisiones políticas democráticas, salvo cuando se trataba de reformas o modificaciones que fueran aprobadas por los herederos de la dictadura. La propia metáfora utilizada por Guzmán lo traiciona: cuando las reglas definen la cancha de modo tal que, de hecho, solo un equipo puede ganar, pase lo que pase, no hay mejor manera de describirlo que decir que se trata de reglas tramposas.

Durante los años que han transcurrido desde la dictación del texto de 1980, los cerrojos ideados por Guzmán fueron desempeñando su función con el resultado previsto: aún hoy vivimos bajo las instituciones de la dictadura. No todos estos cerrojos, por supuesto, son igualmente resistentes al desgaste causado por su uso, las consecuencias que implican o el paso del tiempo. Por estas (u otras) causas ellos se van gastando. Así, ya en 1989 algunos ya estaban desgastados y por eso fueron eliminados en la reforma de ese año (como el infame artículo 8°); otros se desgastaron después (los senadores designados dejaron de cumplir su función de cerrojo en el momento en que la Concertación tuvo la posibilidad de nombrar al menos a la mitad de ellos, y desde entonces arriesgaban tener el efecto contrario). En general, puede decirse que las reformas constitucionales que han tenido por objeto estos cerrojos han ido eliminando los ya gastados, y por eso el problema constitucional reaparece poco después de cada reforma que se arroga haberlo solucionado: porque esas modificaciones no han tocado los cerrojos que están vivos, los que continúan neutralizando la agencia política del pueblo.

Por consiguiente, desde el punto de vista de la existencia política del pueblo chileno, esos cambios han sido efectivamente “gatopardismo”: más de doscientas reformas constitucionales, nos dicen, para que esa forma política siga igual. Pero si el problema es el “gatopardismo” (todo tiene que cambiar para que todo siga igual), la solución bien puede ser “antigatopardismo”: poco tiene que cambiar para que todo sea distinto. Es necesario eliminar todos los cerrojos para tener una nueva constitución.

Entonces, identificar esas trampas correctamente es de primera importancia. Afortunadamente no es particularmente difícil, una vez que sabemos lo que estamos buscando: buscamos los dispositivos que permiten que, con independencia de las manifestaciones políticas del pueblo, el proyecto político de la dictadura siga en pie. Es bastante claro que ello se explica (en lo que a la estructura institucional se refiere) por los siguientes dispositivos:

(i) Las leyes orgánicas constitucionales y sus quórums de aprobación. El primer cerrojo es el quórum de aprobación de ciertas leyes llamadas “orgánicas constitucionales”. Ellas no pueden ser dictadas, modificadas o derogadas sin la concurrencia de una cantidad de votos en ambas cámaras ampliamente superiores a la mitad más uno: exigen los 4/7 de los votos de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66). Esto quiere decir que cualquier reforma a una ley orgánica constitucional requiere una mayoría que solo puede obtenerse con la concurrencia de los votos de la derecha. Esto le da, de hecho, poder de veto.

Cuando los defensores de la Constitución de 1980 deben defender estas exigencias desmedidas de aprobación de ley insisten una y otra vez en que las leyes orgánicas constitucionales no son un invento chileno, que son una institución existente en muchos otros países y por eso no corresponde tratarlas como trampas. Todos estos alegatos se basan en malentendidos. El primero que debe ser despejado es la diferencia entre los quórums de reforma legal y los de reforma constitucional. La cuestión que estamos considerando se refiere aquí a la ley, no a la constitución (esto no quiere decir que los quórums de reforma constitucional no sean problemáticos, sino que ese es otro problema). El segundo es que lo que importa aquí son los quórums de aprobación de la ley, no otros quórums superiores a la mayoría que se pueden explicar por otras razones (como los necesarios para vencer un veto presidencial, o para dar por cerrado el debate y proceder a la votación, que en Estados Unidos da origen a la práctica del filibustering, etc.). El tercero es el más impúdico, el que descansa de modo más desvergonzado en la falta de antecedentes de la audiencia: que las leyes orgánicas constitucionales no son un invento chileno porque existen en España y Francia. Es verdad que en esos países existen leyes llamadas “orgánicas”, pero dichas leyes son modificables con un quórum considerablemente inferior que nuestras leyes orgánicas constitucionales. En efecto, conforme a los artículos 46 de la Constitución Francesa y 81 de la Constitución Española, dichas leyes pueden aprobarse, modificarse o derogarse con la mayoría absoluta del Congreso.

Habiendo despejado malentendidos como los anteriores, resulta evidente que las leyes orgánicas constitucionales no tienen parangón en el derecho comparado. Por supuesto, como es evidente tratándose de instituciones políticas, esto no quiere decir que no existan en ninguna parte (después de todo, no hay razón para pensar que Chile es el único país donde puede haber trampas constitucionales). Y es también importante mencionar que, cuando se discuten referencias al derecho comparado, es improcedente tomar una regla aislada y proclamar que ella es “lo mismo” que las leyes orgánicas constitucionales chilenas. José Francisco García, por ejemplo, ha sostenido que estas leyes no son “un invento ‘made in Chile’, que existe solo acá; una serie de países cuentan con este tipo de leyes: Austria, Bélgica, Dinamarca, Uruguay, por nombrar algunas, con quórum superiores a los 4/7 chilenos”¹⁸.

Esto recuerda a quienes en su momento argumentaban a favor de los senadores designados diciendo que ellos eran “lo mismo” que los lores en el Reino Unido¹⁹, ignorando que la Cámara de los Lores no tiene potestad alguna en la conducción política del gobierno y que en la aprobación de las leyes solo tiene un veto suspensivo.

Con esas salvedades, ¿qué sentido tiene listar los casos en el derecho comparado donde hay condiciones de aprobación de la ley superiores a la mayoría? En realidad, es un ejercicio del que no puede aprenderse mucho, salvo que vaya acompañado del esfuerzo de entender el modo en que dicha exigencia opera en función del contexto total de las instituciones políticas respectivas. Pero podemos dar una mirada somera (teniendo presente que es solo eso) a los casos que han sido invocados para mostrar por qué esas invocaciones no son, en los hechos, sino cortinas de humo.

“Una serie de países cuentan con este tipo de leyes: Austria, Bélgica, Dinamarca, Uruguay”. Vamos viendo.

En Bélgica, una ley que modificara los límites de las 4 regiones lingüísticas requiere los 2/3 de los votos (artículo 4º de la Constitución de Bélgica). En Dinamarca, el Parlamento puede transferir ciertas competencias a órganos internacionales con un quórum de 5/6 de los votos, aunque si dicho quórum no se alcanza es posible la convocatoria a un referéndum (art. 20 de la Constitución de 1953). En Uruguay, la Constitución establece exigencias superiores a la mayoría para la aprobación de la ley en ciertos casos, pero estos casos se refieren fundamentalmente a cuestiones electorales: para extender a otras autoridades ciertas prohibiciones de participación política (art. 77.8), para regular las elecciones primarias (art. 77.12), para fijar las condiciones de la acumulación de votos en las elecciones (art. 79). También hay otros casos, como conceder indultos y amnistías (art. 85.14) y conceder monopolios a privados (art. 85.17).

Como puede observarse, se trata de reglas específicas que, por consideraciones especiales, separan ciertas decisiones y las someten a un régimen especial, y su justificación dependerá de la historia política de cada país. Es por esto que las apelaciones genéricas al derecho comparado son siempre sospechosas y no excusan a los defensores de las leyes orgánicas constitucionales de proveer un argumento positivo en su defensa, lo que, por cierto, no hacen.

A diferencia de los casos anteriores, podría decirse que el de Austria se asemeja más al chileno porque parece contener una categoría general de leyes protegidas. Pero al mirarlo con detención es posible mostrar que en realidad ese caso es el que mejor muestra los problemas de estas apelaciones genéricas y generales al derecho comparado. Al contrario de lo que ocurre en Chile, la Constitución austríaca no está consolidada en un solo texto, sino que se encuentra dispersa en diferentes cuerpos legales. Esto es algo que, aunque inusual para nosotros, acostumbrados a que la constitución sea un texto unificado y autocontenido, no es imposible: nada impide que una ley sea aprobada conforme al procedimiento establecido en el artículo 127 del texto constitucional chileno, y adquiera de ese modo el rango de ley constitucional. En el caso austríaco, esta posibilidad, teóricamente existente, ha sido expresamente reconocida. Conforme al art. 44.1 de la Constitución Federal,

las leyes constitucionales o las disposiciones constitucionales (Verfassungsbestimmungen) contenidas en leyes ordinarias podrán ser aprobadas por el Consejo Nacional solo en presencia de la mitad, como mínimo, de sus componentes y por mayoría de dos tercios de los votos emitidos, y deberán ser calificadas expresamente como tales (“ley constitucional”, “disposición constitucional”).

Aquí no hay una categoría especial y constitucionalmente reservada de leyes constitucionales, sino una habilitación al parlamento para transformar en leyes constitucionales disposiciones contenidas en textos no constitucionales. Nótese que no estoy diciendo con esto que la regla austríaca es una regla razonable y adecuada. Parte importante de lo que creo que debe decirse es que es difícil mirar a un artículo de la constitución de un país y, sin entender cómo eso se relaciona con la historia del mismo y con otras disposiciones, hacer analogías con la de uno. Todo lo que me interesa ahora es mostrar que incluso una mirada superficial da cuenta que el caso austríaco no puede ser usado como argumento para justificar la naturaleza perfectamente democrática de las leyes orgánicas constitucionales.

¿Cambiaría el argumento si las leyes orgánicas constitucionales hubieran quedado en blanco al terminar la dictadura, y necesitaran para ser dictadas el mismo quórum sin que dicho quórum cumpliera la función de proteger la legislación de Pinochet? La respuesta es: dicha categoría de leyes no desempeñaría la función de una trampa constitucional, aunque sería institucionalmente objetable.

Todo lo anterior, nótese con cuidado, no tiene otra finalidad que refutar la idea de que las exigencias contramayoritarias para la aprobación de la ley en Chile son disposiciones comunes en democracias consolidadas. El sentido de estas observaciones ha sido negativo: al mirar con detención el régimen de estos casos excepcionalísimos de reglas legales que exigen mayorías calificadas para su aprobación, salta a la vista lo insostenible de la situación chilena. Lo que la experiencia comparada muestra no es que reglas de este tipo no existan en ninguna parte (en otros países hay reyes, después de todo, y eso no es una razón que justifique la existencia de la monarquía), sino que un régimen como el chileno, en que toda una categoría de leyes queda constitucionalmente definida, donde dichas leyes requieren para su aprobación, modificación o derogación un quórum de 4/7 y, además, han sido dictadas con apresuramiento para evitar que un parlamento democrático las modifique²⁰ , es un régimen ajeno al constitucionalismo democrático.

¿Es razonable esta idea característica del constitucionalismo democrático, de que la ley podrá ser dictada, modificada o aprobada por mayoría? Uno podría simplemente asumir que a estas alturas de la historia no puede razonablemente sostenerse otra cosa. Pero tiene sentido detenerse en alguna explicación de por qué esto es así. Y, a mi juicio, es relativamente fácil mostrar que un sistema en el que la ley necesita mayorías calificadas para ser modificada no es aceptable.

Por de pronto, la regla de mayoría es la única regla de decisión que se toma en serio la igualdad de todos los ciudadanos. Y la derecha, que hoy defiende con entusiasmo estas leyes, sería la primera en notarlo si su contenido no fuera el que le gusta. Pero adicionalmente puede intentarse un argumento distinto, que mira a nuestra propia experiencia política en cuestiones controvertidas que no están sujetas a exigencias contramayoritarias.

En octubre de 1998 se dictó la ley 19585, que reemplazó el régimen de filiación del Código Civil y de ese modo eliminó la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos y las diferencias de derechos que correspondían a cada uno. En mayo de 2004 se dictó la ley 19947, de matrimonio civil, que introdujo por primera vez en el derecho chileno la posibilidad de divorcio vincular. Estas dos leyes se dictaron después de mucha discusión y controversia e introdujeron reformas que desde hace décadas se habían hecho sentir. Ambas modificaban instituciones que tenían al momento de su dictación más de un siglo de existencia en Chile. Y sin embargo poco tiempo después ya es difícil recordar por qué hubo oposición. Sin duda quedarán, en algunos lugares, personas que todavía creen que sería mejor que la ley distinguiera hijos legítimos de hijos ilegítimos o que el matrimonio sea legalmente indisoluble, pero hoy esas posiciones carecen totalmente de relevancia política. Es decir, se trata (1) de reformas cuya necesidad era evidente desde mucho antes de que se realizaran y que aun así (2) encontraron obstáculos considerables y mucha oposición. A pesar de eso, poco después de dictada la ley respectiva (3) resulta difícil entender la oposición que en su momento esas leyes generaron.

Cuando los proyectos de ley que eventualmente resultaron en las leyes 19585 y 19947 fueron votados en general, al principio de su tramitación, fueron aprobados con una votación que habría significado su rechazo en general si hubieran requerido de algo más que la mayoría simple de los diputados o senadores presentes. El proyecto de ley de matrimonio civil ingresó a la Cámara de Diputados y fue votado en general el 23 de enero de 1997, obteniendo 53 votos a favor. El proyecto de ley de filiación fue votado en general en la Cámara de Diputados el 15 de septiembre de 1994 y fue aprobado con 47 votos, lo suficiente para aprobar un proyecto de ley ordinaria.

Es decir, ni la ley de matrimonio civil ni la ley de filiación habrían logrado ser aprobadas en general si ellas hubieran requerido quórums calificados. Sin embargo, los proyectos finales fueron aprobados con votaciones considerablemente más altas, y hoy no hay nadie que seriamente sugiera eliminar el divorcio vincular o restablecer la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos. De hecho, la propia UDI, que se opuso tanto como era posible a ambos proyectos, no solo eligió inicialmente como candidato presidencial en 2013 a alguien que se había divorciado y había contraído matrimonio por segunda vez, sino que adicionalmente consideró que ese era un punto que debía ser destacado especialmente en su propaganda. “Es posible”, proclamaba orgullosa, “volver a casarse, construir una nueva familia, y mantener la armonía entre ambas”²¹.

¿Cómo explicar giros tan marcados en períodos tan cortos? Parte importante de la respuesta es que se trata de casos en los que empezamos a vivir bajo nuevas instituciones (bajo un nuevo régimen de filiación, bajo nuevas reglas matrimoniales)²². Pocos años de vivir bajo esas nuevas instituciones nos enseñaron algo que no habíamos aprendido en décadas de discutir o considerar la necesidad de esas nuevas instituciones. Es decir, para aprender sobre cómo debemos vivir no es suficiente que nos ofrezcan buenas razones. Lo que nos hace aprender es vivir de un modo determinado. Esa es la razón por la que los quórums calificados para la modificación de la ley son en principio inaceptables: porque nos impiden aprender. Hoy la indisolubilidad legal del matrimonio y la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos tendrían un apoyo muy superior a la mayoría simple que dichas ideas tenían en 1997 y en 1994, pero para que llegáramos a aprender eso era necesario que dichas leyes existieran. Si se tratara de materias de ley orgánica constitucional, o incluso leyes de quórum calificado, no habrían llegado a ser ley.

(ii) El sistema binominal. Este segundo cerrojo hace prácticamente imposible lo que el primer cerrojo ya hacía muy difícil.

El sistema binominal existe para asegurar a la derecha los cincuenta y un diputados que necesita para vetar la modificación o derogación de una ley orgánica constitucional. No es respuesta a esta observación, no elimina el carácter tramposo del sistema binominal, el hecho de que favorezca también a la Concertación, porque es respecto de la derecha donde adquiere relevancia, garantizando ese poder de veto.

Como en el caso anterior, demasiadas veces hemos escuchado el argumento de que el sistema electoral es “solo” una regla que transforma votos en escaños, y que el derecho comparado conoce una multiplicidad de sistemas, todos ellos distintos y todos democráticos. El sistema binominal es uno más de ellos. Es peculiar, pero no puede decirse que sea “antidemocrático”.

Es verdad que la pluralidad de sistemas electorales es grande en el mundo, pero es falso que eso implique que no haya nada más que decir, que eso justifique cualquier sistema electoral como uno más en dicha panoplia. Para evaluar el sistema binominal es necesario entender el sentido de un sistema electoral. Para eso puede ser útil una digresión orientada a entender el sistema electoral como respuesta institucional a una pregunta interna a la idea democrática.

Un sistema electoral es efectivamente una regla que convierte votos en escaños. Pero no es una regla arbitraria, sino una que supone una determinada comprensión de qué es lo que se ha manifestado en una elección, una comprensión de qué es lo importante acerca de la elección respectiva.

Desde una perspectiva democrática, hay dos maneras en que puede interpretarse una elección: como la manifestación del pueblo en torno a decidir un programa de acción entre varias opciones disponibles o como una manifestación de la diversidad política del pueblo (del hecho de que los ciudadanos mantienen distintas comprensiones acerca de qué es lo que va en el interés de todos). Sobre estas dos posibles interpretaciones democráticas de una elección se construyen las dos familias que explican la diversidad de sistemas electorales en los regímenes democráticos del mundo. Los sistemas mayoritarios descansan en la idea de que lo realmente importante que se ha manifestado en una elección es la unidad de acción: el pueblo ha elegido un programa sobre otro. Por eso son sistemas que pretenden transformar votos en escaños dando máxima expresión a esa decisión. Los sistemas proporcionales, por su parte, entienden que lo realmente importante que se manifiesta en una elección es la diversidad política del pueblo, por eso transforman votos en escaños intentado dar máxima expresión a esa diversidad política.

El paradigma de un sistema mayoritario es un sistema en el que a cada distrito corresponde un escaño, que se lo llevará el que saque un voto más. El resultado de un sistema mayoritario es que un triunfo en las elecciones normalmente implicará una mayoría considerable en términos de escaños, habilitando a quien triunfó a llevar adelante su programa. Un sistema proporcional, por su parte, pretende dar a cada opción política un número de escaños que proporcionalmente corresponda a los votos obtenidos, y tiende, cuando hablamos de elecciones parlamentarias, a producir fraccionamiento en el parlamento.

El hecho de que ambas interpretaciones del significado de una elección sean compatibles con la idea democrática explica que en muchos países sea común que existan sistemas mixtos, es decir, sistemas que intentan dar cuenta de ambas dimensiones: pretenden evitar un fraccionamiento políticamente paralizante sin renunciar a la diversidad política del pueblo.

El sistema binominal, sin embargo, no interpreta el significado de una elección en ninguno de los dos modos democráticos antes expuestos.

Esto es relativamente fácil de mostrar. El sistema binominal no encuentra unidad de acción en una elección, porque implica que habrá una tendencia interna a producir un parlamento empatado. Tampoco entiende que lo importante de la elección sea la diversidad política en ella manifestada, porque hace extremadamente difícil la obtención de escaños por grupos que no correspondan a los dos partidos o pactos dominantes. Al negar ambas dimensiones democráticas de una elección, toma lo peor de ambos sistemas: la exclusión de la diversidad (déficit de los sistemas mayoritarios) y la dificultad para configurar mayorías (déficit de los sistemas proporcionales).

¿Qué significa esto? ¿Qué sentido tiene el hecho de que el sistema binominal produzca el peor de los mundos posibles, eligiendo lo malo de cada una de las alternativas conocidas? La respuesta es que dicho sistema no descansa en una interpretación democrática de las elecciones, sino en la constatación fáctica de que las elecciones son un mal que debe ser neutralizado conforme a la “nueva mentalidad” contenida en la Constitución de 1980. Esta mentalidad busca, como ya hemos visto, atenuar considerablemente las consecuencias de las elecciones o, para expresarlo en términos diferentes a los usados por Guzmán, reducir las elecciones a una cuestión meramente simbólica, en donde nada importante esté nunca en juego. Dicho en los términos en que fue discutido en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, en esta materia una de las consideraciones más importantes siempre fue “mitigar los defectos y los males del sufragio universal”²³.

¿Cómo contribuye el sistema binominal a “mitigar los defectos y males del sufragio universal”? Lo hace neutralizando los resultados contingentes de la elección. El hecho de que en una elección, si fuera justa, podría ganar cualquiera de las opciones en competencia. La incertidumbre que una elección introduce en el sistema es eliminada de dos maneras: por un lado, por la vía de transformar la elección en una suerte de ritual en la que el que gana, pierde, y el que pierde, gana²⁴. Dado que esto es así, lo decisivo no es cuál es el resultado de la elección, sino quiénes fueron designados como candidatos; por otro, al producir un parlamento empatado, lo que hace difícil (sobre todo cuando se tiene a la vista otras reglas, como las que fijan los quórums de aprobación de la ley) la introducción de reformas significativas a cuestiones políticamente controvertidas y, además, asegura la mantención del statu quo, incluso contra la voluntad de la mayoría.

(iii) El control preventivo del Tribunal Constitucional. En el caso improbable de que alguna decisión contraria a los intereses de la derecha superara estas dos trampas entraría en operación la tercera: el Tribunal Constitucional, que tiene una competencia preventiva (en virtud de la cual interviene en el proceso de formación de la ley antes de que esta alcance a ser dictada) completamente exagerada.

Nótese que aquí no me estoy refiriendo a la cuestión, normalmente controvertida (aunque no en Chile, salvo excepciones, lo que muestra que la “doctrina constitucional” chilena hace esfuerzos para ignorar lo importante y discutir lo demás), de la justificación de un tribunal constitucional con potestad para declarar contraria a la Constitución la aplicación de decisiones legislativas a casos particulares. Esta es una discusión importante, pero no aquí, pues se trata de un Tribunal que impone al legislador su voluntad durante el proceso legislativo (el propio Tribunal ha dicho, en un pasaje al que haremos alusión más adelante, que entiende como su función la de sustituir la voluntad del legislador por la suya propia).

El metacerrojo: los quórums de reforma constitucional. Los tres cerrojos ya identificados están protegidos por un metacerrojo, es decir, uno que protege a los demás: los quórums de reforma constitucional, que actualmente son de 60 o 66% de los diputados y senadores en ejercicio. Como referencia, el quórum de reforma de la Constitución de 1925 era de mayoría de los senadores y diputados en ejercicio (y ya hemos visto que en el doble de tiempo de vigencia se dictó un tercio de leyes modificatorias de la Constitución de 1925, en comparación con la de 1980).