Czytaj książkę: «Las transformaciones de la administración pública y del derecho administrativo. Tomo II»

PRIMERA PARTE LA REINVENCIÓN DE LOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS UTILIZADOS POR LA ADMINISTRACIÓN

SERGIO GONZÁLEZ REY
Concepto y clasificación del acto administrativo en el derecho colombiano y su relación con el control judicial

Sumario: Introducción. I. Acerca de la evolución del concepto de acto administrativo en Colombia: a mayor amplitud del concepto, mayor extensión del control judicial. A. Algunas nociones de acto administrativo cercanas al derecho administrativo colombiano. B. Tendencia expansiva en la evolución del concepto de acto administrativo en el ordenamiento colombiano. II. Clasificación de los actos administrativos y su relación con el control judicial. A. Clasificación derivada del contenido del acto. B. Clasificación derivada de los efectos del acto administrativo para su destinatario. C. Clasificación derivada de su función en la actuación administrativa. A modo de conclusión. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN

La afirmación de Otto Mayer (1895) de que el derecho administrativo moderno está dominado por el concepto de acto administrativo sigue siendo hoy rigurosamente cierta¹.

El acto administrativo constituye una de las principales manifestaciones —según algunos, la más importante— de la actividad de la Administración. Por ello, “desde el punto de vista del derecho administrativo como ciencia jurídica, no es exagerado afirmar que el acto administrativo es la categoría central en torno a la cual se ha construido y desarrollado”², hasta tal punto que aspectos trascendentales de esta disciplina jurídica, como los relacionados con el control judicial de la actividad administrativa, la discrecionalidad y el principio de legalidad, siempre lo “han tenido como punto de apoyo”³.

El acto administrativo constituye el mecanismo, por excelencia, para que la Administración, en cumplimiento de los fines y de los principios que orientan la función administrativa⁴, reconozca, garantice y proteja los derechos de los administrados. El ordenamiento otorga a la Administración la trascendental prerrogativa consistente en la posibilidad jurídica de proferir decisiones unilaterales que tienen la virtualidad de producir efectos jurídicos; dicha prerrogativa encuentra su justificación en cuanto le permite a la Administración cumplir sus fines y cometidos, brindando seguridad en sus relaciones con los particulares, y a la vez encuentra su contrapeso en el respeto y la prevalencia de los derechos fundamentales, en el principio de legalidad de la actividad de las autoridades administrativas⁵ y en el control judicial atribuido, en nuestro medio, a una jurisdicción especializada a la que puede acceder el administrado⁶ mediante un sistema de acciones⁷ consagradas expresamente para tal efecto⁸.

La historia del Estado moderno es la historia de la lucha constante y ascendente en contra de la arbitrariedad y en favor de la legalidad, de la juridicidad y de la efectiva protección de los derechos⁹. El principio de legalidad, que ha presentado una significativa evolución desde su primigenia concepción, es uno de los más importantes resultados derivados de la existencia del Estado de derecho e implica el sometimiento de la Administración al bloque jurídico y le impone la necesidad de orientar su acción al logro de la satisfacción del interés público como finalidad superior¹⁰. En ese sentido, el profesor Jean Rivero ha puesto de presente que “las relaciones entre la Administración y el derecho fueron, inicialmente, y aún lo son, en gran parte, relaciones de subordinación. La Administración, durante mucho tiempo dueña de sus actos, debe insertarlos en el marco trazado por la legalidad”¹¹.

En el Estado social de derecho el estricto sometimiento de la Administración al derecho —considerado un sistema que incluye todas y cada una de sus fuentes partiendo de la norma normarum¹²— comporta una nueva lectura del clásico principio, que de esta manera justifica su actuar, lo legitima, lo disciplina, lo racionaliza y, paralelamente, se erige como una trascendental garantía para los administrados, para las personas y sus derechos —los fundamentales, ante todo—¹³.

En esa línea de pensamiento, se ha afirmado que

La vinculación de la Administración al derecho parte de la Constitución. El sometimiento a los derechos fundamentales está enunciado expresamente en el art. 1.III GG¹⁴, siendo además una consecuencia elemental de la naturaleza normativa de la Constitución. Más allá de los derechos fundamentales, la Administración encuentra en el derecho constitucional un segundo grupo de parámetros. Otros enunciados constitucionales condicionan, integran y limitan los ámbitos de configuración administrativa que conceden las leyes. La vinculación de la Administración a la Constitución ha alterado en forma decisiva la práctica administrativa. “La conexión inmediata del aplicador de la Ley con la Constitución lleva a la vigencia de los principios constitucionales fundamentales en la tarea de aplicación diaria del derecho”^15-16.

Para desarrollar este trabajo se abordará, en primer término, 1) la evolución del concepto de acto administrativo y su tendencia expansiva en el derecho administrativo colombiano y, posteriormente, 2) la clasificación de los actos administrativos y su relación con el control judicial.

I. ACERCA DE LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO EN COLOMBIA: A MAYOR AMPLITUD DEL CONCEPTO, MAYOR EXTENSIÓN DEL CONTROL JUDICIAL

En el derecho comparado se presentan múltiples conceptos acerca del acto administrativo, lo que, además de repercutir en las posibilidades de protección de los administrados y en el objeto mismo del control —que puede descansar, o no, exclusivamente sobre la base del control respecto de la validez los actos administrativos— que sobre él ejerce la jurisdicción —ordinaria o especial, según el caso—, determina el contenido y alcance de la figura en el marco del respectivo derecho interno y resulta de especial trascendencia, toda vez que corresponde al operador jurídico —judicial o no— desentrañar la verdadera naturaleza jurídica del objeto que estudia, para, por ejemplo, determinar si en un caso concreto se recorre a plenitud, o no, el contenido del respectivo concepto y poder concluir si, en efecto, se trata de un verdadero acto administrativo o si, por el contrario, se trata de figura diferente, como un concepto o un simple acto de la administración, con todas las consecuencias que ello impone¹⁷.

A. ALGUNAS NOCIONES DE ACTO ADMINISTRATIVO CERCANAS AL DERECHO ADMINISTRATIVO COLOMBIANO

A continuación se señalan algunas de las nociones de acto administrativo que en la actualidad resultan más cercanas al derecho colombiano, tanto en el panorama latinoamericano como en la tradición europea, que mayor influencia han tenido en nuestro medio en los últimos tiempos.

El concepto que predomina en la doctrina brasileña es aquel según el cual el acto administrativo es una “manifestación de voluntad de la Administración, destinado a producir efectos jurídicos con el objeto de constituir, declarar, confirmar, alterar o desconstituir una relación jurídica entre ella y los administrados o ente sus propios entes, órganos y agentes”¹⁸.

En la doctrina argentina ha tenido acogida el concepto de acto administrativo, entendido como “toda declaración unilateral efectuada en el ejercicio de la función administrativa, que produce efectos individuales en forma directa”¹⁹, que en términos más precisos se traduce en “toda declaración proveniente de un órgano estatal, emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa y caracterizada por un régimen exorbitante, que genera efectos jurídicos individuales directos con relación a los administrados destinatarios del acto”²⁰.

El ordenamiento chileno refiere que las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán mediante actos administrativos, entendiendo por tales “las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en ejercicio de una potestad pública”²¹.

Por su parte, en el ordenamiento peruano se precisa que “son actos administrativos las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta”²².

En el derecho español el concepto de mayor aceptación en la doctrina es aquel según el cual acto administrativo es toda “declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o deseo realizada por la Administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria”²³. La exclusión de los reglamentos, entendidos, en general, como actos normativos o normas infralegales dictadas por la Administración²⁴, obedece, por una parte, a su integración en la categoría de fuentes del derecho administrativo y, por otro lado, a que se orientan por principios diferentes²⁵. La Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas tiene por objeto “regular los requisitos de validez y eficacia de los actos administrativos”²⁶, pero no contiene un concepto expreso de acto administrativo, aunque se ocupa en asuntos relacionados con su producción, contenido, motivación y forma²⁷.

Por su parte, en el ordenamiento alemán se opta por una concepción restringida de acto administrativo y, en esa dirección, se considera tal “toda disposición, resolución u otra medida de autoridad adoptada por un órgano administrativo y dirigida a la regulación de un caso particular en el ámbito del derecho público, con efectos inmediatos en el exterior (frente a terceros)”²⁸. En virtud de este concepto restringido, el acto administrativo estaría caracterizado por: 1) proceder de la Administración pública; 2) dictarse en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria, pues mediante el acto se aplica pero no se crea derecho; 3) tener carácter regulador, esto es, dirigirse a la producción de una consecuencia jurídica, y por 4) producir efectos externos a la misma Administración²⁹. Por ello, la doctrina alemana autorizada sostiene que el acto administrativo es regulación, “en el sentido de que, por un lado, constituye un ejercicio responsable del poder de configuración por parte de la Administración, y, por otro, proporciona a los ciudadanos una expectativa clara de lo que va a llevarse a cabo bajo la responsabilidad de la Administración”³⁰.

B. TENDENCIA EXPANSIVA EN LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO EN EL ORDENAMIENTO COLOMBIANO

En el ordenamiento legal colombiano no existe actualmente un concepto expreso sobre el particular —aunque el Código Contencioso Administrativo, Decreto Ley 01 de 1984, en su versión original, si contenía un concepto de acto administrativo³¹—, por lo que el asunto ha quedado en manos de la doctrina y de la jurisprudencia³².

La doctrina autorizada entiende, en nuestro medio, por acto administrativo “toda manifestación unilateral, por regla general de voluntad, de quienes ejercen funciones administrativas, tendente a la producción de efectos jurídicos”³³. Esta concepción ha sido, en general, compartida por la jurisprudencia, tal como se advierte en los pronunciamientos del Consejo de Estado que se incorporan como anexo de este capítulo.

Por su parte, la Corte Constitucional ha analizado el concepto, importancia, características y control judicial del acto administrativo, señalando, además, su íntima relación con uno de los pilares del Estado social de derecho, como es el principio de legalidad —entendido, desde luego, en sentido amplio—. En efecto, la alta corporación ha sostenido:

El acto administrativo definido como la manifestación de la voluntad de la administración, tendente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de estos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados.

Como expresión del poder estatal y como garantía para los administrados, en el marco del Estado de derecho se exige que el acto administrativo esté conforme no solo a las normas de carácter constitucional, sino con aquellas jerárquicamente inferiores a esta. Este es el principio de legalidad, fundamento de las actuaciones administrativas, a través del cual se les garantiza a los administrados que, en ejercicio de sus potestades, la Administración actúa dentro de los parámetros fijados por el Constituyente y por el legislador, razón que hace obligatorio el acto desde su expedición, pues se presume su legalidad.

Presunción de legalidad que encuentra su contrapeso en el control que sobre él puede efectuar la jurisdicción. Así, la confrontación del acto con el ordenamiento jurídico, a efectos de determinar su correspondencia con este, tanto por los aspectos formales como por los sustanciales, la ejerce, entre nosotros, el juez contencioso, que como órgano diverso a aquel que profirió el acto, posee la competencia, la imparcialidad y la coerción para analizar la conducta de la Administración y resolver con efectos vinculantes sobre la misma. Esta intervención de la jurisdicción permite apoyar o desvirtuar la presunción de legalidad que sobre el acto administrativo recae, a través de las acciones concebidas para el efecto, que permiten declarar la nulidad del acto y, cuando a ello es procedente, ordenar el restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los daños causados con su expedición³⁴.

En el derecho administrativo colombiano, de acuerdo con la configuración normativa y jurisprudencial actualmente vigente y fruto de su constante evolución, tiene cabal acogida una concepción amplia del acto administrativo, lo que, desde luego, genera —en nuestro medio— un mayor arco de protección para los administrados y, en forma correlativa, una mayor extensión en el objeto de control por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa.

En efecto, aunque las codificaciones anteriores guardaban silencio al respecto, el Código Contencioso Administrativo (CCA) de 1984 ya consagraba que esta jurisdicción especializada se encontraba facultada para juzgar “inclusive las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno”³⁵ —antes de la vigencia de esta norma el Consejo de Estado sostenía que no tenía competencia para controlar tales actos y, en consecuencia, dictaba sentencias inhibitorias³⁶—. Así mismo, dicho cuerpo normativo establecía como susceptibles de control judicial los actos destinados a tener efectos dentro de la Administración como las denominadas “circulares de servicio”³⁷, los actos de certificación³⁸, los actos de inscripción o registro³⁹, los actos generales⁴⁰ incluidos los reglamentos y, desde luego, los actos administrativos de carácter particular y concreto⁴¹.

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), ya con la perspectiva garantista propia de la Constitución de 1991, mantiene y refuerza la tendencia hacia una concepción amplia del concepto de acto administrativo, lo que comporta la consecuente extensión en el control judicial. En ese sentido, el CPACA reitera que en el objeto de control de parte de la jurisdicción contenciosa⁴² se encuentran expresamente incluidos al estar incorporados en el concepto amplio de acto administrativo:

1) Los actos políticos o de gobierno: el artículo 104-5 del CPACA prevé que la jurisdicción contenciosa conoce —sin limitación alguna— de los procesos que se “originen en actos políticos o de gobierno”.

Acerca de la competencia de la jurisdicción contenciosa para controlar de manera integral los denominados actos políticos o de gobierno, en trascendental sentencia, el Consejo de Estado sostuvo:

En lo tocante a la excepción de falta de competencia de esta Corporación para juzgar el acto acusado por ser un acto jurídico de carácter internacional que trasciende el ordenamiento jurídico interno, la Sala considera que no es atendible tal argumento ya que, en primer término, el artículo 82 del Decreto Ley 01 de 1984, que inicialmente señaló como objeto de la jurisdicción contencioso-administrativa el juzgamiento de las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno pero solo por vicios de forma, fue declarado inexequible en cuanto a la frase “PERO SOLO POR VICIOS DE FORMA”, en sentencia de 15 de noviembre de 1984 de la Corte Suprema de Justicia, que al estudiar la constitucionalidad de dicha disposición, estableció que:

“[...] Frecuentemente la doctrina y ocasionalmente la jurisprudencia han tratado de otorgarle una entidad autónoma a determinados actos de gobierno o de la administración, que singularizados por ciertas circunstancias, pero mayormente por los móviles que los inspiran, se califican como actos políticos o de gobierno. Se trata empero de una distinción teórica que inclusive puede llegar a tener en ciertos casos alguna utilidad conceptual, pero que dentro del sistema constitucional colombiano carecen de apoyo normativo, como quiera que ninguna cláusula de aquella permite hacer dicha diferenciación que por mayor que sea el refinamiento a que se llegue, a lo sumo permitirá concluir que dichos actos de gobierno constituyen apenas una modalidad de los actos administrativos. La Constitución pues no establece diferenciación alguna entre los actos políticos o de gobierno, y menos aún para excluir tales actos del control jurisdiccional [...]”.

Por lo anterior, el control jurisdiccional de los actos en referencia, atañe tanto a los vicios de fondo como de forma.

De otra parte, esta corporación en providencia de 14 de septiembre de 1989, expediente 1144, con fundamento en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia anteriormente citada, y que la Sala comparte, sostuvo que los actos jurídicos internacionales de la Administración pública no son más que modalidades teóricas de los actos políticos o de gobierno y que la misma ley colombiana los acepta como sujetos al control jurisdiccional contencioso-administrativo, lo que conduce a deducir que entre los actos administrativos puedan existir algunos que merezcan el calificativo de actos de gobierno, circunstancia que no excluye su calidad de actos administrativos con todas las consecuencias que se derivan, una de ellas, la posibilidad de ser impugnados mediante recursos administrativos o jurisdiccionales⁴³.

Se tiene así que —a partir del CCA de 1984 y gracias a la sentencia garantista y expansiva de la Corte Suprema de Justicia— los denominados actos políticos o de gobierno se tienen como una modalidad indiscutible de actos administrativos, y, en consecuencia, no resulta jurídicamente viable que escapen al control integral jurisdiccional, lo que, como manifestación del principio de legalidad, contribuye al pleno sometimiento de la Administración al derecho⁴⁴.

2) Las circulares de servicio: el artículo 137 del CPACA, en el inciso 3.º, establece, después de referirse a las causales de nulidad de los actos administrativos: “También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio”. Tal como lo señala la doctrina, las circulares abundan en la actividad administrativa

debido al poder instructor que le es implícito al Estado. Originalmente, bajo el supuesto de tener efectos ad intra, es decir, un cúmulo de orientaciones e instrucciones destinadas a la ordenación interna de las entidades públicas. Por medio de las mismas se puede proyectar un criterio o interpretación sobre la forma de ejercer ciertas potestades públicas o entender determinada norma que eventualmente deba ser aplicada. El Consejo de Estado colombiano, por su parte, destacó que las circulares o las cartas de instrucción se caracterizan porque su finalidad es dar a conocer el pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas [...]^45-46.

Acerca de su control judicial, el criterio tradicionalmente acogido por el Consejo de Estado era aquel según el cual la procedencia del medio de control de nulidad frente a las circulares no podía admitirse como una regla general, sino que debía entenderse sujeta a la condición que la circular impugnada revistiera el carácter de acto administrativo⁴⁷.

No obstante, en vigencia del CPACA, dicha corporación concluyó que “es preciso replantearse dicha posición y entender que en virtud de lo previsto por el artículo 137 CPACA, toda circular administrativa, cualquiera que sea su contenido, es susceptible de control judicial”, toda vez que en “un verdadero Estado de derecho, en aras de asegurar tanto la vigencia plena de los referidos principios de constitucionalidad y legalidad como la mayor efectividad del derecho a la tutela judicial, estas nuevas formas de actuación de la Administración no pueden quedar fuera del alcance del contencioso-administrativo”⁴⁸.

Compartimos esta última tesis, garantista, que propende a un concepto amplio de acto administrativo y, por tanto, comporta un mayor control judicial de la actividad de la Administración y, en ese sentido, una más extensa protección de los derechos de los asociados. No obstante, en aras de cabal precisión, ha de advertirse que este criterio amplio respecto del control de las circulares no ha sido totalmente acogido por el máximo tribunal contencioso⁴⁹.

3) Los actos de certificación: el CPACA permite, de manera expresa, la impugnación judicial de los denominados “actos de certificación”⁵⁰. De tiempo atrás, la doctrina española ha sostenido que los actos de certificación son verdaderos actos administrativos. En efecto, se ha indicado que

Los actos de certificación emanados de la Administración pública son tenidos, de forma unánime, como actos administrativos, sin perjuicio de que ciertos sectores doctrinales puedan ofrecer reparos o aceptar matizaciones. Si por acto administrativo entendemos cualquier declaración de voluntad, de deseo, de conocimiento, de juicio, realizada por un sujeto de la Administración pública en el ejercicio de una potestad administrativa, según la ya tradicional concepción de Zanobini, no ofrece duda que, de cuanto hasta el momento hemos venido diciendo, se deduce que los actos de certificación constituyen declaraciones de ciencia o de juicio, según los casos, emitidos por órganos de la Administración, expresivos, según frase de Alessi, de la heterogeneidad de la actividad administrativa y operados dentro de las potestades que a la Administración competen. Mas hecha la afirmación, ha de estarse a la total consecuencia de la misma y, por consiguiente, sostener que cuanto se predica de los actos administrativos en general debe ser afirmado en relación con los actos de certificación⁵¹.

En nuestro medio, en la misma línea de pensamiento, el Consejo de Estado ha admitido, de manera pacífica y permanente a partir de la vigencia de la norma habilitante, ejercer el control judicial respecto de los actos administrativos de certificación⁵². Sobre el particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado

ha sido reiterativa en precisar que un acto administrativo corresponde a toda manifestación de voluntad de una entidad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos, concepto dentro del cual bien puede caber una certificación, siempre que de su contenido se deriven los efectos mencionados. Lo anterior implica que, independientemente de la forma que se adopte o la denominación que se le de (resolución, oficio, certificación, circular, etc.), cualquier manifestación de voluntad de la autoridad pública o particular que ejerce función pública, generadora por sí misma de efectos jurídicos, constituye acto administrativo, pasible de control jurisdiccional⁵³.

A manera de ejemplo, pueden subrayarse los actos de certificación expedidos por las cámaras de comercio⁵⁴ —tales como los de existencia y representación legal, los de matrícula mercantil, los de inscripción de actos y contratos sujetos a registro, los de inscripción de libros de comercio, los de inscripción en el Registro Único de Proponentes—; los proferidos por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior acerca de la presencia de comunidades étnicas en el área de influencia de un proyecto⁵⁵; y los certificados sobre la situación jurídica de los bienes inmuebles, expedidos por los registradores de instrumentos públicos⁵⁶.

4) Los actos de inscripción o registro: el artículo 70 del CPACA establece que los actos de inscripción o registro, “realizados por las entidades encargadas de llevar los registros públicos”, cuentan con una modalidad especial para efectos de su publicidad, toda vez que se entienden notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación.

Sobre el particular, resulta importante acentuar, por una parte, que los actos de inscripción o registro constituyen verdaderos actos administrativos, susceptibles de recursos en vía gubernativa, de conciliación extrajudicial y de impugnación judicial, tal como lo determina el artículo 137 del CPACA, y, por otra parte, que la excepción descrita respecto de la notificación personal resulta únicamente aplicable cuando, en efecto, se trata de actos de inscripción —acto favorable—, esto es, de los que resuelven favorablemente una petición de registro, por lo que, en caso contrario, si la decisión fue la de no registrar, es decir, no realizar la inscripción solicitada —acto desfavorable—, el respectivo acto habrá de notificarse personalmente al interesado.

Debe precisarse que la referida excepción a la notificación personal —que sigue siendo la regla general— opera respecto del peticionario —de quien solicitó la inscripción que fue atendida en forma favorable— y de todos quienes han sido convocados y han intervenido en la respectiva actuación administrativa, pues

si por cualquier circunstancia las autoridades encargadas de ejercer la función registral omiten citar a quienes puedan resultar afectados con el acto de inscripción, siendo estas personas determinadas, la anotación en el registro público no puede ser considerada como notificación del acto, y los términos de caducidad de los recursos que procedan no pueden empezar a contarse sino a partir del momento en que dichas personas conocieron efectivamente el acto de registro⁵⁷.

Tratándose, específicamente, del registro inmobiliario, la jurisprudencia ha sostenido que “todas las anotaciones que las oficinas de Registro realizan en los folios de matrícula inmobiliaria, impactan necesariamente los intereses particulares, individuales y concretos de las personas naturales o jurídicas, al crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas directamente relacionadas con el derecho de dominio”⁵⁸, de donde claramente se desprende que los actos de registro son, se reitera, verdaderos actos administrativos susceptibles de control judicial.

5) Los reglamentos: a diferencia de lo que sucede en otras latitudes, en el derecho administrativo colombiano el reglamento se ha considerado y se sigue considerando como una modalidad⁵⁹ —el prototipo— del acto administrativo general⁶⁰, en cuanto la potestad reglamentaria es, en nuestro medio, una manifestación de la función administrativa, y por ello el control de los reglamentos ha sido atribuido a la jurisdicción contenciosa y no a la Cote Constitucional⁶¹. Al respecto, el Consejo de Estado ha mantenido una línea reiterada y pacífica, tal como se desprende, por ejemplo, de la siguiente providencia:

El acto acusado fue expedido por el presidente de la República, en ejercicio de su potestad reglamentaria consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política; se trata de una típica expresión de la función administrativa que tiene la categoría de un acto administrativo de contenido general [...]. El control jurisdiccional del acto administrativo cuya legalidad se examina corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, concretamente al Consejo de Estado, como tribunal supremo de lo contencioso administrativo, control que es ejercido en única instancia, toda vez que como ya se advirtió, se trata de un acto expedido por el presidente de la República, máxima autoridad administrativa del orden nacional⁶².

6) Los actos particulares: son aquellos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica de carácter subjetivo y concreto. Por definición, el acto administrativo tiene naturaleza decisoria, y en tal virtud tiene “la fuerza suficiente para crear situaciones jurídicas —en este caso, particulares— a partir de su contenido”⁶³, hasta tal punto que “si la manifestación de voluntad no decide ni crea situación jurídica, no es un acto administrativo”⁶⁴.

En ese sentido, la doctrina española precisa que los actos administrativos deben dirigirse “a la producción o al establecimiento de una consecuencia jurídica, consecuencia que consistirá en la creación, la modificación o la extinción de un derecho o un deber, o en su declaración vinculante, o, también, en cuanto se reconoce la existencia de actos administrativos reales, a la determinación de la condición jurídica de una cosa”⁶⁵. Los actos particulares pueden producir efectos favorables o desfavorables para su destinatario, asunto que se tratará más adelante.

7) Los actos de carácter grupal: como se abordará en el siguiente numeral, los actos administrativos de carácter grupal son aquellos que, por expresa disposición del CPACA, pueden impugnarse mediante el ejercicio de la acción de grupo.

II. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y SU RELACIÓN CON EL CONTROL JUDICIAL

Aunque son diversos los criterios que han servido a la doctrina para formular diversas clasificaciones de los actos administrativos⁶⁶, para efectos de este estudio resulta importante subrayar las que se relacionan con 1) su contenido, 2) sus efectos respecto del destinatario y 3) su función en el procedimiento administrativo.

A. CLASIFICACIÓN DERIVADA DEL CONTENIDO DEL ACTO

Este criterio permite clasificar los actos administrativos en generales y particulares, clasificación tradicional en el derecho administrativo colombiano —de evidente raigambre francesa— y respecto de la cual se ha sumado una tercera categoría: la de los actos mixtos y, más recientemente, los que en este trabajo se propone denominar actos grupales.

1. ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL

Los actos administrativos generales han sido entendidos como aquellos que crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas de carácter impersonal y abstracto; pueden ser, en nuestro medio, de carácter normativo —de los cuales, se reitera, son prototipo en el derecho colombiano los decretos expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria⁶⁷, prevista en el artículo 189-11 de la Constitución Política—, o no normativo, como “los actos administrativos mediante los cuales se hace una delegación de funciones, se decreta el toque de queda o la ley seca, se autoriza a otra autoridad u órgano para celebrar un contrato, se decreta la afectación de un bien estatal a un servicio público, se ordena la apertura de una licitación o la convocatoria a un concurso público”⁶⁸.

En lo que respecta a su control judicial, artículo 135 del CPACA, a propósito de la acción de nulidad por inconstitucionalidad —consagrada en el artículo 237-2 superior—, determina como objeto de control por esta vía tanto los decretos de carácter general dictados por el Gobierno nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional, como los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno nacional.

Por otra parte, se prevé un mecanismo de control inmediato de legalidad respecto de las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa en desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción⁶⁹. Además, los actos administrativos de carácter general pueden impugnarse mediante las acciones⁷⁰ de nulidad (CPACA, art. 137) y de nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA, art. 138, inc. 2.º).

2. ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER PARTICULAR

Los actos administrativos de contenido particular y concreto —de conformidad, inicialmente, con las directrices de la tesis jurisprudencial contenida en la denominada teoría de los móviles y las finalidades y, actualmente, en virtud de la regulación legal del CPACA— son, excepcionalmente, impugnables mediante la acción de nulidad⁷¹ y, por regla general, son pasibles de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho⁷² —en su acepción general o en la modalidad de lesividad⁷³—, aunque también pueden ser controlados mediante acción de nulidad electoral⁷⁴ —tratándose de actos de elección o de nombramiento—; por medio de la acción de nulidad de cartas de naturaleza y de resoluciones de autorización de inscripción⁷⁵; y si se trata de actos contractuales, mediante la acción de controversias contractuales⁷⁶.

Ha de precisarse que de conformidad con la configuración normativa contenida en el CPACA, la acción popular procede cuando la causa de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos ha sido un acto administrativo —general o particular—, pero en la sentencia no resulta jurídicamente viable anular el respectivo acto, aunque el juez puede adoptar las medidas que considere necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración, básicamente dirigidas contra la eficacia del acto, no respecto de su validez⁷⁷.

La clasificación contenida en este numeral resulta de la mayor importancia para efectos de la conciliación, porque tal mecanismo alternativo de solución de conflictos solo resulta jurídicamente procedente respecto de los actos administrativos de carácter particular y concreto y, eventualmente, de los actos mixtos, pero solo en cuanto a su dimensión particular.

3. ACTOS ADMINISTRATIVOS MIXTOS

Los actos mixtos son aquellos que contienen, a la vez, decisiones de carácter general y de carácter particular. Respecto del control judicial de esta clase de actos, la jurisprudencia ha sostenido que “pueden demandarse tanto en acción de simple nulidad, como de nulidad y restablecimiento del derecho, pero que quien pretenda algo más que la simple desaparición de los efectos jurídicos del acto, como sería el caso de indemnizaciones por perjuicios, necesariamente debe acudir a la acción de nulidad y restablecimiento”⁷⁸. En el mismo sentido, en reciente providencia sostuvo el Consejo de Estado que los actos administrativos mixtos

han sido definidos por la jurisprudencia de esta corporación como aquellos que, pese a revestir la condición de generalidad y abstracción, propia de los actos generales, tienen consecuencias particulares y, por consiguiente, crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas. [...] las distintas secciones de esta corporación han precisado que la forma de controlar los actos mixtos es a través de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los cuatro meses siguientes a la publicación del acto administrativo; no obstante, se insiste, podrían ser demandados, atendiendo a la teoría de los móviles y finalidades, de conformidad con el inciso tercero del artículo 137 del CPACA, pero siempre y cuando se cumplan las exigencias establecidas en la mencionada disposición, esto es, que no opere un restablecimiento automático del derecho⁷⁹.

4. ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GRUPAL

El artículo 88 de la Constitución determina que la ley ha de regular las acciones originadas “en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares”. Desde la vigencia de la Ley 472 de 1998, la jurisprudencia no había consolidado un criterio unificado respecto del problema jurídico relacionado con la procedencia de impugnar actos administrativos mediante la acción de grupo, de suerte que existía una tesis que negaba tal procedencia y otra, positiva, en cuya virtud sí resultaba viable la impugnación de actos administrativos mediante el ejercicio de la acción de grupo.

En efecto, tal como sostuvimos en la ponencia presentada con ocasión de las Quintas Jornadas de Derecho Administrativo⁸⁰, de cuyo vigésimo certamen forma parte este estudio, al exponer la tesis positiva, en la que nos inscribimos, destaca que la causa del daño que permite acudir a la acción de grupo puede ser tanto un hecho, una omisión o una operación como un acto administrativo, pues la ley que regula la acción de grupo se refiere indistintamente a “hechos”, “omisiones”, “actividades”, “acciones”, y en consecuencia, puesto que no se establecen distinciones ni restricciones respecto de la causa petendi —como sí se hace para las acciones de reparación directa y de nulidad y restablecimiento del derecho—, no resulta jurídicamente admisible excluir de ella el acto administrativo⁸¹.

En dicha ocasión sostuvimos al respecto:

Cuando la causa generadora del daño sea un acto administrativo, pueden presentarse dos situaciones:

1) Que en el petitum —que se dirige siempre a obtener indemnización— se solicite la declaratoria de nulidad⁸², caso en el cual, en la demanda habrá de individualizarse con toda precisión el acto impugnado, acompañarse copia con las respectivas constancias de publicación o notificación, indicarse las normas violadas y señalarse el concepto de la violación.

2) Que se solicite directamente la declaratoria de responsabilidad, sin impugnar el acto, por ejemplo, en casos de violación al principio de igualdad ante las cargas públicas, o en casos donde el acto que generó el daño ha sido revocado antes de la presentación de la demanda, bien en virtud de recurso en vía gubernativa, o a consecuencia de revocación directa solicitada u oficiosa. En este caso los requisitos anteriormente expuestos no aplicarían⁸³.

De manera plausible, ampliando la cobertura de los medios de control judicial el CPACA permite expresamente la impugnación de actos administrativos mediante la acción de grupo. En esa dirección se erige el acto administrativo de carácter grupal como una nueva categoría —íntimamente relacionada con el control judicial—, entendiendo por tal aquel acto administrativo que por ocasionar perjuicios a un grupo —integrado por veinte o mas personas, tal como establece la Ley 472 de 1998— es susceptible de impugnación mediante la acción de grupo.

Si el acto grupal es, a la vez, de carácter particular, se dispone que “podrá solicitarse su nulidad si es necesaria para determinar la responsabilidad, siempre que algún integrante del grupo hubiere agotado el recurso administrativo obligatorio”⁸⁴, esto es, el recurso de apelación⁸⁵.

En cuanto a la viabilidad de impugnar actos en general mediante acción de grupo, ha de precisarse que aunque el artículo 145 del CPACA hace referencia expresa solo a actos particulares, la jurisprudencia ha puesto de presente que ello no excluye el control de actos generales mediante dicha vía y que el cabal entendimiento de la disposición se relaciona es con la advertencia de agotar el requisito de procedibilidad, si se trata de aquellos⁸⁶. En consecuencia, si al acto grupal es a la vez de carácter general, el requisito de procedibilidad resulta inoperante, puesto que contra esto actos no proceden recursos en vía gubernativa⁸⁷.

En lo eventos en los cuales mediante la acción de grupo se pretenda la nulidad de un acto administrativo de carácter grupal, el término de caducidad es de cuatro meses contados a partir del día siguiente a la notificación o publicación del acto; sin embargo, si se solicita directamente la declaratoria de responsabilidad sin impugnar el acto, el término de caducidad será de dos años contados a partir de la fecha en que se causó el daño⁸⁸.

B. CLASIFICACIÓN DERIVADA DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO PARA SU DESTINATARIO

El acto administrativo de carácter subjetivo, particular y concreto, puede resultar, respecto de su destinatario, favorable o desfavorable, distinción formulada originalmente por Walter Jellinek⁸⁹ y que resulta ser de la mayor trascendencia, pues explica toda la estructura lógico-jurídica tanto de los recursos en vía gubernativa como de la revocatoria directa y del control judicial.

El acto administrativo favorable es aquel que acrecienta el patrimonio jurídico de su destinatario, al otorgarle o reconocerle un derecho, mejorar su situación jurídica anterior o liberarlo de una obligación, de una sanción, de un gravamen o de una limitación. Los actos administrativos favorables se caracterizan por tener un régimen estricto respecto de la posibilidad de revocatoria unilateral, en aras de la seguridad jurídica y de la garantía de los derechos adquiridos.

En sentido contrario, se entiende por acto administrativo desfavorable —o de gravamen— el que restringe el patrimonio jurídico del destinatario al tener un efecto negativo o desventajoso respecto de él, imponiéndole obligación, carga, limitación o reduciéndole derecho o facultad. Los actos administrativos desfavorables se caracterizan por tener una especialmente estricta sujeción al debido proceso administrativo como una mayor carga respecto de su motivación. Son estos actos los que usualmente son objeto de recursos administrativos y de impugnación en sede judicial. En ese sentido se ha señalado que “los actos administrativos desfavorables o de gravamen son difíciles de dictar (hay que dar audiencia al interesado, requieren motivación y no pueden tener eficacia retroactiva), pero fáciles de retirar del mundo del derecho cuando sufren un vicio jurídico que los invalida”⁹⁰.

En algunos eventos se pueden combinar los dos tipos de efectos en un mismo destinatario o en destinatarios diferentes; en este último caso se conocen como actos administrativos de doble efecto.

C. CLASIFICACIÓN DERIVADA DE SU FUNCIÓN EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

En virtud de este criterio, los actos se han clasificado tradicionalmente, en nuestro medio, en actos de trámite, definitivos, actos que deciden la vía gubernativa y actos de ejecución. Para llegar a la decisión final ha de seguirse un iter durante el cual se expiden actos previos⁹¹, comúnmente denominados actos de trámite, los cuales permiten dar impulso a la actuación, se dictan durante ella y antes de la decisión final. Aunque la jurisprudencia ha aceptado que se trata, en general, de verdaderos actos administrativos, en aplicación de los principios de eficacia y economía, 1) contra ellos no proceden recursos en vía gubernativa y 2) no son susceptibles de impugnación directa ante la jurisdicción contenciosa⁹².

En efecto, en cuanto a lo primero, el artículo 49 del CCA establecía que no procedían recursos en vía gubernativa contra los actos de trámite ni contra los actos preparatorios o de ejecución, “excepto en los casos previstos en norma expresa”. La Corte Constitucional, al declarar exequible la norma anterior, indicó que no consideraba que los apartes demandados fuesen inconstitucionales,

ya que los fundamentos o supuestos de derecho que tuvo el legislador en cuenta para establecer la improcedencia de recursos de vía gubernativa contra los actos de carácter general, de trámite, preparatorios o de ejecución, y para limitar la procedencia de aquellos recursos, atienden a la necesidad de evitar la parálisis o el retardo, la inoportunidad y la demora en la actividad administrativa, que debe estar, salvo excepciones señaladas en la ley, en condiciones de decidir en la mayor parte de los asuntos previamente a la intervención del administrado o interesado. Definir el objeto material preciso de los recursos garantiza la eficacia de la actuación y establece un ámbito razonable dentro del trámite de la decisión que responde a criterios de conveniencia legítima y de efectividad de la actuación; además, esta medida se establece para garantizar el respeto al principio de la eficacia de la actuación administrativa y para establecer un ámbito razonable dentro del trámite de la actuación que responda a criterios de conveniencia y de efectividad de la decisión⁹³.

En cuanto a la imposibilidad jurídica de impugnación directa de los actos de trámite, debe señalarse que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho procede por regla general solo contra los actos definitivos y excepcionalmente contra los de trámite que imposibiliten continuar la actuación. Sin embargo, la eventual demanda puede fundarse en la ilegalidad —en sentido amplio— de los respectivos actos de trámite. Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que

los actos de trámite son actos instrumentales, integran el procedimiento anterior a la decisión que finalmente resuelva el asunto y sus defectos jurídicos podrán cuestionarse cuando se impugne el acto definitivo, el cual podrá ser invalido, v. gr., por haberse adoptado con desconocimiento del procedimiento previo que constituye requisito formal del mismo acto. Por lo tanto, es necesario esperar a que se produzca la resolución final del procedimiento para poder plantear la invalidez del procedimiento por haberse presentado anomalías en los actos de trámite. Ahora bien: ciertos actos previos al fallo pueden tornarse definitivos cuando pongan fin a la actuación administrativa o hagan imposible su continuación. En este caso, tales actos serán enjuiciables⁹⁴.

Sobre el particular, el Consejo de Estado ha precisado:

En relación con los actos de trámite, vale la pena señalar que son una especie del género de los actos administrativos, siempre que reúnan los requisitos de estos, de lo contrario, serán simples acciones administrativas no susceptibles de evaluar como tales. Puede decirse entonces, que existen unos actos de trámite que no pueden considerarse actos administrativos y otros que sí; los primeros pese a constituir una manifestación unilateral de la voluntad de la Administración pública, o de otra entidad pública, o de un particular en ejercicio de la función administrativa, no generan efectos reales frente a otros sujetos de derecho, mientras que los segundos sí⁹⁵. [...] Como se aprecia, la distinción entre actos administrativos definitivos y de trámite, ha alcanzado particular relevancia, de carácter práctico, en consideración a su impugnación, toda vez que resulta que, los primeros pueden ser siempre cuestionados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mientras que los segundos, en las más de las veces, no. Esta reflexión ha estado presente desde hace considerable tiempo, en la doctrina y la jurisprudencia nacional⁹⁶, y encuentra algunas manifestaciones de derecho positivo. Desde una perspectiva material, puede decirse también que, la principal consecuencia de los actos administrativos de trámite, es la transmisión de sus efectos a otros actos administrativos (estos sí definitivos); su inserción en el procedimiento administrativo detenta una connotación mediática, aunque en sí mismos generen efectos frente a los destinatarios de los mismos⁹⁷.

En síntesis, la impugnación directa de los actos de trámite es de carácter excepcional, con el fin de evitar la continua paralización del procedimiento administrativo en perjuicio de sus fines y del principio de eficacia, porque como afirma la doctrina española,

si cualquier trámite pudiera ser autónomamente impugnado, se lastraría la celeridad y el impulso de la sustanciación completa de todo el procedimiento. Ahora bien, ello no significa que no se puedan combatir en derecho los vicios jurídicos en que haya incurrido la Administración al dictar un acto de trámite, pues no están exentos de control. Lo que sucede es que ese control se realiza al fiscalizar la validez de la resolución que pone fin al procedimiento⁹⁸.

Por otra parte, se conocen como actos definitivos los que ponen fin a la actuación administrativa; el acto definitivo es la decisión misma en la que se resuelven todas las cuestiones planteadas en el curso de la actuación⁹⁹. En esa dirección, el CPACA dispone que son “actos definitivos los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”¹⁰⁰.

Con el acto definitivo, se insiste, se concluye y resuelve de fondo la actuación administrativa, concretándose así la voluntad de la Administración, y en consecuencia, ha de notificarse personalmente¹⁰¹. Contra él, efectivamente, proceden los recursos en vía gubernativa¹⁰²; y, de igual manera, respecto de estos actos es posible, siempre que se presenten los supuestos legales restantes, conciliar extrajudicialmente en cuanto a sus efectos patrimoniales¹⁰³, y en caso de no llegarse a acuerdo, tales actos resultan ser impugnables ante la jurisdicción contenciosa.

Con posterioridad a la expedición y notificación de los actos definitivos, si el interesado acude a los mecanismos de control administrativo se profieren los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa¹⁰⁴, etapa posterior cuyo propósito

no es ya emitir el pronunciamiento que concluye la actuación, sino permitir a la Administración que este sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada “vía gubernativa” queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto. La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera culmina cuando la Administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada¹⁰⁵.

Los actos mediante los cuales la Administración decide los recursos interpuestos en vía gubernativa han de resolver todas las peticiones oportunamente planteadas y las que surjan con motivo de los recursos¹⁰⁶, y no son, en general, pasibles de nuevos recursos administrativos, pero en sede judicial han de impugnarse junto con el acto definitivo en cuanto lo modifiquen o confirmen, tal como lo establecía el artículo 138 del CCA, en el inciso 3.º^[107], disposición que ahora aparece morigerada en el CPACA, en cuanto este cuerpo normativo determina que “si el acto fue objeto de recursos ante la Administración, se entenderán demandados los actos que los resolvieron”¹⁰⁸. En fin, los actos de ejecución son aquellos mediante los cuales se da —desde una perspectiva jurídica, no material— cumplimiento a una orden proveniente de la ley, de un acto definitivo o de una providencia judicial.

Por regla general, estos actos no son objeto de recursos en sede administrativa¹⁰⁹ ni de impugnación judicial, pues los motivos de inconformidad guardarían relación con la decisión que se ejecuta y no con la ejecución misma¹¹⁰. Sin embargo, cuando so pretexto de ejecutar el acto verdaderamente decide, habrá de de ser catalogado por el operador jurídico como un verdadero acto definitivo, susceptible, en consecuencia, de control judicial.

A MODO DE CONCLUSIÓN

Lo expuesto permite evidenciar la indisoluble y trascendental relación que existe, en nuestro medio, entre la amplitud del concepto de acto administrativo y la extensión del control judicial que respecto de él ejerce la jurisdicción contenciosa. La ecuación es sencilla, desde la perspectiva del derecho administrativo colombiano: a mayor amplitud del concepto de acto administrativo, mayor extensión del control judicial, esto es, menor arbitrariedad, mayor protección al ordenamiento y mayor garantía de los derechos de las personas.

La vis expansiva de los derechos y su efectiva protección de parte de la jurisdicción contenciosa, ante las decisiones unilaterales de la Administración, se encuentra, en el medio colombiano, estrechamente ligada a la constante tendencia normativa y jurisprudencial hacia la ampliación y extensión del concepto mismo de acto administrativo.

A contrario sensu, las pretensiones doctrinales y, en ocasiones, jurisprudenciales, en el sentido de reducir los linderos de dicho concepto por el simple prurito de importar, de manera irreflexiva, tendencias que bien pueden ser plausibles en las circunstancias imperantes en otras latitudes, implicarían la inexplicable y desafortunada disminución del objeto de control jurisdiccional, de la protección de los derechos y del ordenamiento jurídico.

El reto, de cara al futuro, consiste en continuar con esa tendencia expansiva, máxime ante los nuevos desafíos que se derivan del soft law, muchas de cuyas manifestaciones se encuentran, en Colombia, más cercanas al concepto de acto administrativo que del contrato estatal o del simple “hecho”, señalando que, en este último supuesto, la acción de reparación directa no permite un efectivo control, sino que se dirige exclusivamente a la pretender la indemnización del daño antijurídico ocasionado.

ANEXO: REITERACIÓN DEL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO EN LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO
SECCIÓN PRIMERA

— “Para que un acto jurídico constituya acto administrativo debe consistir en una 1) declaración unilateral, 2) que se expida en ejercicio de la función administrativa, que lo puede ser por una autoridad estatal de cualquiera de sus ramas u organismos, o incluso por entidades privadas en virtud de autorización legal, a menos que por norma especial de orden constitucional o legal dicha declaración, no siendo expedida en ejercicio de función administrativa sea demandable en acción contencioso-administrativa y 3), que ella produzca efectos jurídicos por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante”¹¹¹.

— “[E]n relación con el carácter de acto administrativo de la circular, se tiene que doctrinariamente aquel se ha definido como la manifestación de voluntad de la Administración que permite la aplicación concreta de la ley o el ejercicio de la función administrativa, o la declaración concreta de la voluntad de un órgano de la Administración pública, o de un órgano estatal, o de un particular en ejercicio de la función administrativa, que permite crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas”¹¹².

— “El acto administrativo es la declaración de voluntad de una entidad pública o persona privada en ejercicio de funciones administrativas, capaz de producir efectos jurídicos. A la luz de la doctrina, el contenido del acto se traduce en una decisión, en una certificación o registro, o en una opinión o concepto, este último excepcionalmente se puede considerar como tal por razón de su obligatoriedad”¹¹³.

— La jurisprudencia de esta sala ha señalado que los actos administrativos son “aquellas manifestaciones unilaterales de voluntad de la Administración tendentes a producir efectos jurídicos, esto es, encaminados a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, ya sean de carácter subjetivo, particular, como en el caso de los permisos, un nombramiento y otorgamiento de una licencia, etc., o de carácter general u objetivo, como resulta, por ejemplo, del ejercicio de la potestad reglamentaria”¹¹⁴.

SECCIÓN SEGUNDA

— “[A]cto administrativo es aquella declaración unilateral de voluntad efectuada en ejercicio de la función administrativa, capaz de producir efectos jurídicos”¹¹⁵.

SECCIÓN TERCERA

— “El acto administrativo es, por definición, la manifestación de voluntad de una autoridad administrativa, en ejercicio de funciones administrativas, tendiente a producir efectos jurídicos”¹¹⁶.

— “Dentro de las diversas manifestaciones del poder del Estado, el acto administrativo constituye una de las más importantes; a través suyo, exterioriza su voluntad unilateral, en ejercicio de la función administrativa, destinada a producir efectos en derecho.

No se trata meras manifestaciones, opiniones o conceptos de la autoridad pública que no entrañan un deber de cumplimiento ni comportan una decisión, sino de aquellos actos decisorios de la Administración que producen consecuencias jurídicas, vale decir, cambios en el mundo de las regulaciones del derecho, bien para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, sean estas generales o particulares [...]. Se trata, pues, de decisiones que, por su propia naturaleza, están destinadas a cumplirse, para lo cual el ordenamiento jurídico las ha rodeado de privilegios tales como la ejecutoriedad, la ejecutividad y la presunción de legalidad, características que, en mutuo apoyo, permiten al Estado-administrador, en buena parte de los casos, proveer a la ejecución de sus propios actos sin necesidad de acudir a instancias judiciales con ese propósito, como ocurre —por regla general— en las relaciones entre particulares”¹¹⁷.

— “[A]ctos administrativos, es decir, manifestaciones de la voluntad, en ejercicio de la autoridad propia de las entidades administrativas, de otras entidades públicas o de los particulares en ejercicio de la función administrativa, capaces de producir efectos frente a un sujeto de derecho o a un grupo determinado o indeterminado de ellos, de manera indiferente a la anuencia de estos”¹¹⁸.

— “[S]e ha entendido como acto administrativo toda manifestación unilateral de voluntad por parte de quienes ejercen funciones administrativas, sean órganos públicos del Estado o simples particulares, tendiente a la producción de efectos jurídicos. Es decir, con la capacidad suficiente para alterar el mundo jurídico. Si la manifestación de voluntad no decide, no es un acto administrativo”¹¹⁹.

— “[E]l acto administrativo es una manifestación unilateral de voluntad proferida en ejercicio de función administrativa y que crea, modifica o extingue una situación jurídica; es decir, que se trata de una decisión obligatoria, tomada por quien ejerce función administrativa y que produce transformaciones en derecho”¹²⁰.

SECCIÓN CUARTA

— “El acto en la doctrina general, en forma simple, es una manifestación de voluntad de un ente de derecho. Es una decisión que produce efectos jurídicos. La noción de decisión es entonces un concepto central dentro de esta materia y se infiere que para que la jurisdicción intervenga a modo de control se requiere que el objeto sobre el cual actúa, constituya en materia de manifestación intencional, la voluntad de una decisión […]. Así, el acto administrativo, a la luz de la ley colombiana, es un manifestación de voluntad, mejor se diría de la intención, [...] en virtud de la cual se dispone, se decide, se resuelve una situación o una cuestión jurídica, para como consecuencia, crear, modificar o extinguir una relación de derecho”¹²¹.

SECCIÓN QUINTA

— “El acto administrativo se caracteriza por ser la expresión de la voluntad de la Administración pública, encaminada a producir efectos jurídicos, bien sea creando, modificando o extinguiendo derechos; la volición o voluntad administrativa debe darse a conocer de manera expresa, resultando inadmisible que ella pueda darse en forma tácita o subliminal porque vendría a configurarse en un atropello para el ordenamiento jurídico al desatender principios constitucionales básicos para el funcionamiento de la Administración pública, entre ellos el de la publicidad y de la transparencia, que bajo esas prácticas resultarían seriamente comprometidos al producirse una actuación administrativa en la sombra o simulada, oculta bajo el ropaje de otra actuación que bajo una apariencia inofensiva viene a producir efectos jurídicos devastadores en un acto de contenido particular y concreto”¹²².

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SERGIO ANDRÉS GONZÁLEZ RODRÍGUEZ
Procedimiento administrativo en la sociedad de la información: nuevas tecnologías al servicio de la Administración pública en el relacionamiento con los ciudadanos

Sumario: Introducción. I. El procedimiento administrativo del papel y la tinta. II. El procedimiento administrativo con-TIC-poránero. A. El inicio de las actuaciones administrativas por medios electrónicos. B. La simplificación del trámite de la actuación administrativa a partir de la utilización de la tecnología de la comunicación. C. La posibilidad de expedir actos administrativos electrónicos. D. La publicidad electrónica del acto administrativo. E. La interposición de los recursos administrativos por medios electrónicos. Conclusiones. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN

Algunas personas suelen decir con añoranza: “Todo tiempo pasado fue mejor”. Sin embargo, existe por lo menos un claro escenario que se ha desarrollado con tanta rapidez y amplitud que hoy ha puesto en entredicho esa frase que representa la desesperanza, en cuanto a que el futuro puede representar un mejor porvenir y que guarda relación con la evolución de la sociedad a partir de los avances de la tecnología.

Pensemos por ejemplo que, desde un punto de vista, hace treinta años (que es casi la misma cantidad de años que este autor ha completado sobre este planeta) la vida era dramáticamente diferente de la que hoy se nos presenta, pues para aquellos tiempos, entre otras cosas, la internet apenas comenzaba a consolidarse como fórmula de comunicación y conectividad, los computadores no eran unas herramientas de uso masivo por su elevado costo y el vocablo correo hacía alusión al servicio postal (cuyo propósito era la entrega de correspondencia física).

En cambio hoy podríamos afirmar, casi sin temor a equivocarnos, que la internet dejó de ser solo un servicio público domiciliario para pasar a consolidarse como un servicio público “sine qua non”, en tanto que el no poder acceder a él afecta básicamente todo el desarrollo de la vida en sociedad. De igual forma, en la actualidad el computador no solo se ha convertido en un objeto infaltable en el hogar promedio colombiano, sino que, además, casi con seguridad hay uno por cada miembro del núcleo familiar, y esto sin contar con los muy de moda celulares inteligentes (que básicamente son un formato micro- y móvil del computador). Y, además, en nuestros tiempos cuando se hace referencia al correo, usualmente se entiende esto como una mención al servicio electrónico de intercambio de mensajes (datos), y en esa medida, su acepción como servicio postal ha quedo rezagado de manera paulatina.

Así las cosas, resulta —cuanto menos— interesante elevar algunas reflexiones en torno a la evolución que el procedimiento administrativo en Colombia ha tenido por cuenta de la implementación de las tecnologías de la información y de la comunicación (TIC) y cómo esto influyó en la flexibilización de las relaciones entre Administración y administrados.

Para ello será menester echar un vistazo a la configuración del procedimiento administrativo bajo el imperio del Código Contencioso Administrativo (sin herramientas TIC), para luego concentrarnos en lo que sería nuestra realidad vigente en la materia a partir de las reglas incorporadas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (con herramientas TIC) y, finalmente, presentarse unas conclusiones frente al asunto.

I. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DEL PAPEL Y LA TINTA

Parece ser connatural al hombre el desconfiar de lo nuevo y lo desconocido. Tal vez nunca haya sido un proceso sosegado el paso de lo viejo (sobre todo cuando estamos acostumbrados y tenemos ese panorama bajo control) a lo nuevo (lo cual está rodeado de circunstancias inciertas que se deben aprender hasta llegar a dominar), y en tanto que el derecho es una ciencia social, casi que con seguridad las vacilaciones de las personas han tenido un papel determinante en la lenta aceptación de algunas transformaciones en el ámbito jurídico.

Así ocurrió, desde nuestro punto de vista, con la muy reducida aplicación de la tecnología al servicio del ejercicio de la Administración pública de antaño. En concreto, lo antes señalado se puede comprobar con lo acontecido en el marco del derecho administrativo interno y particularmente en lo que al procedimiento administrativo se refiere, el cual, en concepto del profesor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, corresponde al

sendero preestablecido legalmente, y que consiste en trámite y formalidades a los cuales deben someterse las autoridades administrativas en ejercicio de sus actuaciones, tendentes a la producción de actos administrativos, para que estos en su formación obedezcan a una trayectoria garante de la participación previa y de los derechos de los interesados y de la comunidad en general, los mismo que de las ritualidades tendentes a impedir la arbitrariedad o el cumplimiento de los fines sociales y el interés general¹.

En efecto, si damos una ojeada al Código Contencioso Administrativo (CCA) (Decreto 01 de 1984), podemos advertir que en su parte primera se previeron las directrices generales de los procedimientos administrativos, pero como consecuencia de los limitados desarrollos tecnológicos del momento, nada se dijo de la utilización de medios electrónicos y tecnológicos como mecanismo para coadyuvar a la Administración en el desarrollo de las tareas tendentes a proferir sus decisiones administrativas definitivas.

Por ende, la realidad administrativa que imperó durante la vigencia del CCA obedeció a un claro y notorio desarrollo de procedimientos administrativos enmarcados por la “ideología” del papel y la tinta. Al no existir previsiones normativas que enmarcaran como un deber la utilización de medios electrónicos de parte de las autoridades administrativas, el administrado se veía avocado a someterse a las penurias de actuar casi siempre con inmediación ante la Administración (mediante el papel y la tinta), bien fuera para presentar un derecho de petición, notificarse de la decisión administrativo o interponer los recursos administrativos.

Lo cierto es que en tiempos pasados imperaba por uso, costumbre y, además, porque la ley así lo mandaba, que la tinta y el papel fueran la única forma válida, legítima y procedente para adelantar los procedimientos administrativos². Ahora bien, lo cierto es que esta posición conservadora de la Administración —posiblemente influida por el hecho de que la norma no la obligaba a hacer nada distinto— frente a la implementación de la tecnología para facilitar su quehacer y el de los que con ella interactuaran fue poniendo en evidencia que el sector público siempre va un paso atrás del sector privado en cuanto a su capacidad de asimilar las transformaciones y sobre todo de ver en ellas oportunidades de mejoramiento, para así superar la idea de que siempre es mejor lo lento pero seguro.

II. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CON-TIC-PORÁNERO

Ahora bien, ese impulso incesante de la sociedad por avanzar en su tecnologización³ no ha sido ajeno a ámbitos como el jurídico. Si bien en el escenario del derecho los pasos hacia la modernidad se han dado más por la fuerza de la necesidad que de la convicción, lo cierto es que el derecho contemporáneo ha venido reconociendo y aceptando que, desde cierto punto, su eficacia en estos nuevos tiempos depende, en cierta medida, de la utilización de los medios tecnológicos que hoy marcan el ritmo del mundo.

Efectivamente, en Colombia la adecuación global del procedimiento administrativo general a las TIC tuvo como punto de partida la promulgación del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el cual —bajo ese espíritu de modernización— introdujo en el ordenamiento jurídico un notable número de normas tendentes a que el funcionamiento del aparato administrativo fuera más eficiente⁴, y para ello concibió todo un andamiaje normativo que le brindara la posibilidad a la Administración de mejorar el desarrollo de sus actividades utilizando medios electrónicos.

Estos aportes legislativos no dan cuenta únicamente de la mora en que se encontraba la Administración por alcanzar un ejercicio administrativo más ágil, accesible⁵, informal y menos burocrático, sino que también da cuenta de la redefinición del procedimiento, en tanto comienza a alejarse de los rigorismos del proceso judicial y comienza a definirse como “un espacio donde se produce el intercambio de información entre la Administración y el administrado”⁶; es decir, comienza a darse el acento en la información, el acceso a ella⁷ y los medios para intercambiarla.

En esa medida, desde la entrada en vigencia del CPACA las autoridades administrativas debían, entre otros aspectos, atender el principio de celeridad⁸ acudiendo al “uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas”.

Ahora bien, ese llamado del legislador por reforzar la implementación y utilización de las TIC de parte de la Administración en procura de mejorar su actividad, actuación y ejercicio, afectó de manera directa el procedimiento administrativo, tal como se puede advertir en los siguientes aspectos.

A. EL INICIO DE LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS POR MEDIOS ELECTRÓNICOS

En atención a que una de las formas de iniciar las actuaciones administrativas es mediante el ejercicio del derecho fundamental de petición, en la actualidad les asiste a las personas el derecho a presentar peticiones “por cualquier medio tecnológico o electrónico disponible en la entidad, aún por fuera de las horas de atención al público”⁹, y además existe el correlativo deber de las autoridades administrativas de “[t]ramitar las peticiones que lleguen vía fax o por medios electrónicos”¹⁰, para lo cual deberán “[a]doptar medios tecnológicos para el trámite y resolución de peticiones, y permitir el uso de medios alternativos para quienes no dispongan de aquellos”¹¹.

Ahora bien, en la práctica este es uno de los mandatos que con mayor rigor ha sido observado por la Administración, y esto ha significado que a hoy sea bastante usual que el sujeto interesado en elevar una petición ante una entidad administrativa pueda conocer en el portal web de la entidad el correo electrónico que se ha destinado para recibir peticiones¹² y, además, que una vez que ha acudido a esta forma de presentación electrónica de su solicitud reciba la confirmación del recibido al correo electrónico¹³, siendo esto suficiente para que las autoridades administrativas den comienzo a la actuación administrativa correspondiente.

Estos aportes del legislador no parecen menores, e incluso la Corte Constitucional en la Sentencia C-951 de 2014, al pronunciarse respecto de la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria que a lo postre se materializaría en la Ley 1755 de 2015, reconoció como positiva la posibilidad que les otorgó la ley a las personas de presentar peticiones “a través de cualquier medio idóneo de comunicación o transferencia de datos”¹⁴ y exaltó que la norma utilizara una redacción abierta y dúctil, pues esto permite que la Administración “se actualice con las distintas tecnologías que puedan llegar a crearse para la comunicación y transferencia de datos y sea válido su uso para ejercer el derecho de petición, sin que esas herramientas innovadoras pero idóneas para el efecto se conviertan en espacios vedados para ejercer el derecho de petición”.

Así las cosas, en buena hora se ha dejado de lado la idea de que el escrito —en el marco del derecho de petición— no abarcaba el documento digital, y se ha dado paso al ejercicio virtual de ese importantísimo derecho fundamental que cada vez avanza más en su perspectiva totalitaria, pues puede ser ejercido por toda persona y utilizando todos los medios idóneos de comunicación.

B. LA SIMPLIFICACIÓN DEL TRÁMITE DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA A PARTIR DE LA UTILIZACIÓN DE LA TECNOLOGÍA DE LA COMUNICACIÓN

Hoy parece ser casi un hecho notorio que la sociedad se ha transformado de la mano de los avances tecnológicos y que, evidentemente, el aparato administrativo no podía ser ajeno a esta sinergia entre progreso y tecnología. Así, por ejemplo, como bien se señaló líneas atrás, el procedimiento administrativo, además de consolidarse como una garantía para el administrado (en particular, por guardar una relación íntima con el debido proceso), se va erigiendo como un iter decisorio cuyo eje es “la obtención y tratamiento de la información, en un constante proceso comunicativo”¹⁵.

Posiblemente por esta relectura de esa sucesión de etapas que debe observar y agotar la Administración para consolidar como definitiva su manifestación de voluntad unilateral que produce efectos jurídicos que el CPACA abrió la puerta a que los procedimientos y trámites administrativos pudieran realizarse por medios electrónicos¹⁶; es decir, se reconoció normativamente una herramienta dirigida a permitir “el acceso de los ciudadanos a la Administración pública a través de herramientas propias de la TIC y generando decisiones mediante este mismo soporte, para garantizar la transparencia, eficiencia, eficacia, celeridad y economía dentro de la gestión pública”¹⁷.

Por tanto, esta adaptación del procedimiento administrativo tradicional a los medios electrónicos implica, entre otras cosas, que los documentos recaudados bajo esta modalidad deberán ser archivados y almacenados por este mismo medio¹⁸ y que habrá cabida al expediente electrónico, entendido como “el conjunto de documentos electrónicos correspondientes a un procedimiento administrativo”¹⁹, siempre que se pueda garantizar y salvaguardar su seguridad y conservación.

Ahora bien, aun cuando muchas entidades han tratado de entrar en sintonía con estos mandatos del CPACA, lo cierto es que la confianza administrativa en los medios tecnológicos no es completa ni ciega, y por ende, aun cuando se acogen a las reglas de archivo y expediente electrónicos, paralelamente mantienen un archivo y expediente físicos, a efectos de no estar a merced de una eventual parálisis administrativa por cuenta de una falla de los medios tecnológicos y electrónicos.

C. LA POSIBILIDAD DE EXPEDIR ACTOS ADMINISTRATIVOS ELECTRÓNICOS

Por regla general, el acto administrativo es libre en su forma, por lo que puede ser, entre otros medios, oral, escrito, electrónico²⁰ o mímico. Acerca de los dos últimos, la doctrina sostiene, por una parte, que “los actos administrativos electrónicos contribuyen a garantizar el cumplimiento de los principios orientadores de las actuaciones administrativas […] al agilizar los procesos, hacerlos más económicos evitando gastos en copias, archivos, tinta, desplazamientos físicos etc.; además, obvia los trámites innecesarios y proporcionan una publicidad casi instantánea garantizando así el adecuado ejercicio del derecho de contradicción”²¹, y por otra parte, se dice que “en ocasiones la declaración de ‘voluntad’ que contiene el acto administrativo puede ser manifestada a un tercero mediante un gesto, un ademán, una mueca o una combinación de expresiones mímicas”²².

No obstante la libertad de forma que cobija a los actos administrativos dentro de nuestro ordenamiento jurídico, una ley especial puede determinar una forma exclusiva para ciertos actos, como cuando se ordena que sean escritos o tengan la forma de resolución. En estos eventos la inobservancia de la forma legalmente establecida comporta la estructuración del vicio denominado forma irregular.

En otras latitudes la situación es inversa, tal como sucede en el derecho administrativo español, en el cual el principio general es la forma escrita de producción del acto, tal como se dispone en el artículo 55 de la Ley 30 de 1992^[23], lo que se justifica por razones de transparencia y seguridad, facilitándose su prueba, asunto que sería deseable se adoptara para el caso colombiano, tal como se presenta respecto del contrato estatal²⁴.

Ahora bien, en consonancia con la libertad de forma del acto administrativo que defiende el ordenamiento jurídico colombiano, en tanto “no existe una obligación legal, jurisprudencial o doctrinal para que solo sea considerado acto administrativo aquel que se encuentra plasmado sobre el papel, sino que simplemente se trata de una costumbre”²⁵, el artículo 57 del CPACA prevé que “[l]as autoridades, en el ejercicio de sus funciones, podrán emitir válidamente actos administrativos por medios electrónicos, siempre y cuando se asegure su autenticidad, integridad y disponibilidad de acuerdo con la ley”.

En esa medida, esta posibilidad que le asiste a la Administración de expedir actos administrativos electrónicos²⁶ no solo refrenda ese carácter libre en su forma de los actos administrativos, sino que además realza como elemento esencial su naturaleza decisoria²⁷ en la medida en que posee “la fuerza suficiente para crear situaciones jurídicas a partir de su contenido, y no por la forma que adopte o el documento que lo contenga”²⁸.

D. LA PUBLICIDAD ELECTRÓNICA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Aun cuando todo lo que hasta ahora se ha dicho va dirigido a reconocer las bondades de la inclusión y utilización de la tecnología de parte de la Administración con miras a decidir los asuntos que le competen, sobre todo por cuanto esto permite mejorar de manera notoria los índices de eficacia, economía y celeridad, esto no puede ir en detrimento de las garantías propias de los procedimientos administrativos.

Así las cosas, por más electrónico que llegue a ser el procedimiento administrativo, no se puede pasar por alto, entre otras cosas, que los actos administrativos van sujetos indefectiblemente a un principio de publicidad conforme al cual las decisiones administrativas necesitan ser dadas a conocer para que puedan producir efectos jurídicos²⁹.

Evidentemente, dentro el cúmulo de actividades que pueda desplegar la Administración para enterar a los administrados de sus decisiones, la que quizá resulte ser la más importante sea la de notificar, en tanto que se circunscribe a los actos de carácter particular³⁰. En ese ámbito específico el CPACA también optó por abrir paso a los medios tecnológicos al otorgarle efectos de notificación personal a la que se llegare a efectuar por medios electrónicos, siempre que el interesado hubiere aceptado ser notificado de esta manera³¹.

Desde luego, la notificación electrónica tiene como característica esencial que depende de la voluntad del administrado y de que la aquiescencia se mantenga incólume para el momento de efectuar la notificación electrónica, pues no se puede perder de vista que durante el desarrollo de la actuación el interesado podrá solicitarle a la autoridad que las notificaciones sucesivas no se realicen por medios electrónicos³².

Ahora bien, en medio de todo lo positivo que se desprende de la habilitación legal para acudir a esta modalidad de notificación personal, también hay que reconocer que resulta problemático que la notificación electrónica quedará surtida a partir de la fecha y la hora en que el administrado acceda al acto administrativo, lo cual deberá ser certificado con fecha y hora de parte de la Administración³³.

Desde nuestro punto de vista, el legislador habría podido ser muy más preciso y precavido al definir el momento a partir del cual se entiende surtida la notificación electrónica, pues al haberlo condicionado al hecho de acceder al acto administrativo, puso en aprietos a la Administración, pues esta regla parece sugerir que se requiere que el administrado haya tenido contacto visual con la decisión. Sin embargo, esta forma de acceder a la decisión administrativa puede que nunca se llegue a concretar por más que la decisión se encuentre disponible en el buzón electrónico escogido por el administrado.

Por ende, lo que en la práctica se ha usado para salirle al paso a esta problemática es certificar la fecha y hora en que el mensaje de datos (que cumple con todos los elementos previstos en el artículo 67 del CPACA) fue efectivamente recibido en el buzón electrónico del administrado, bajo el entendido de que esto consuma la notificación, pues se ha garantizado que el administrado está en capacidad de acceder a la información y así se deja a salvo a la Administración respecto de actitudes desleales.

De igual forma, el CPACA también previó que la notificación por aviso se pudiera efectuar por medio del correo electrónico que figure en el expediente o que pudiere obtener del registro mercantil³⁴, siempre que se indique la fecha y la hora del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos, se le advierta al administrado que la notificación se considera surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso y se acompañe de copia íntegra del acto administrativo.

Finalmente, merece la pena poner de presente que también existe una estrecha relación entre la página web de las autoridades administrativas y el principio de publicidad, pues tal como lo prevé el artículo 73 del CPACA, cuando no se conozca el domicilio de los terceros que no intervinieron en la actuación administrativa y que pudieren verse afectados por la decisión administrativa de carácter particular, esa garantía de publicidad de materializará mediante la publicación de la parte resolutiva en la página electrónica de la entidad.

E. LA INTERPOSICIÓN DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS POR MEDIOS ELECTRÓNICOS

Al igual que se previó en el Código Contencioso Administrativo (Decreto Ley 04 de 1984), en la actualidad, a la luz de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), los actos administrativos definitivos son susceptibles de ser discutidos en sede administrativa por parte de los administrados que se encuentren inconformes con la decisión adoptada por la Administración, para lo cual resulta procedente interponer —dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación— los recursos de reposición y apelación, o de manera extraordinaria, el recurso de queja —el cual procede cuando la autoridad administrativa rechaza el recurso de apelación—.

Ahora bien, bajo el amparo del CPACA se eliminó la mítica idea de que la interposición de los recursos administrativos debía acompañarse de su presentación personal, so pena de entenderse como no presentados en debida forma. Así mismo, en armonía con el propósito de facilitar las actuaciones de los administrados mediante la utilización de medios electrónicos, se previó en el artículo 77 del CPACA que la interposición de los recursos en sede administrativa³⁵ se pudiera efectuar incluso por medios electrónicos, lo cual juega a favor del administrado, pues esto disminuye de modo considerable el riego de actuar de manera extemporánea y comprometer su posterior acceso a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo.

CONCLUSIONES

A manera de conclusión puede afirmarse que la inclusión de tecnologías de la información y las comunicaciones dentro de la configuración del procedimiento administrativo ha permitido que la relación entre Administración y administrado transcurra de una forma más fácil, ágil, dinámica y frecuente³⁶. Sin embargo, también hay que decir que en el proceso de tecnologización administrativa aún falta mucho por recorrer, pues aunque ya hemos dado unos pasos importantes desde el punto de vista del desarrollo normativo, no podemos perder de vista que aún son muchas las autoridades administrativas que se encuentran rezagadas en esta materia y que deberán redoblar esfuerzos para que con absoluta certeza podamos reconocer a la Administración como una verdadera e-administration.

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CONTRIBUCIONES DEL AUTOR AL GRUPO DE INVESTIGACIÓN

GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, SERGIO ANDRÉS. La influencia de la jurisprudencia en la configuración del régimen de procedencia de la acción de nulidad contra actos particulares en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2014.

DIEGO FELIPE CONTRERAS PANTOJA
El modelo de Estado como elemento transformador de la coacción administrativa: el paso de la arbitrariedad al uso racional de la fuerza en las decisiones administrativas

Sumario: Introducción. I. La coacción administrativa como eje de la actividad de policía administrativa: un concepto en constante evolución. A. El uso de la fuerza a la luz del Estado de derecho: una experiencia plagada por autoritarismos y abusos del poder reglado. B. El uso de la fuerza a luz del Estado social de derecho: una reacción a la legalidad excesiva por medio de los principios. II. Materialización de las decisiones administrativas bajo los principios de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad de la fuerza. A. La eficacia del acto administrativo como estadio propicio de concreción: el carácter ejecutivo y ejecutorio de las decisiones administrativas. B. Mecanismos de ejecución de las decisiones administrativas: la fuerza como ultima ratio en escenarios de normalidad frente a situaciones de anormalidad. Consideraciones finales y prospectivas. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN

Durante siglos el uso la fuerza ha tenido un papel protagónico en la conformación de las sociedades¹, razón por la cual siempre ha existido un interés por saber quién ostenta el poder y sus formas de limitación. Así, el concepto de fuerza adquiere una connotación relevante para el derecho, porque al establecer el sujeto que ostenta el poder, es posible conocer la manera que este se materializa, se controla y el grado de influencia que tiene sobre los ciudadanos en ejercicio de sus actividades cotidianas.

Algunos doctrinantes² sostienen que la fuerza es un mecanismo de protección de los valores, principios y derechos estatuidos dentro de las sociedades organizadas. Esta concepción ha permeado la historia de la humanidad porque desde las comunidades primigenias hasta nuestra actualidad la fuerza ha sido representada por expresiones fácticas y jurídicas.

Sobre esa última expresión, es necesario mencionar que el establecimiento de la fuerza por medio de normas jurídicas tuvo como propósito la institucionalización de esta, toda vez que se pretendía el monopolio de esa actividad. La justificación de esa afirmación reposa en dos argumentos: en primer lugar, porque se requiere un instrumento de poder para garantizar las ordenes del Gobierno de turno; y, en segundo lugar, porque las personas no pueden usar la violencia como medio de satisfacción de sus intereses propios. Por tanto, la fuerza debe estar a favor del cumplimiento del interés general y el orden público. Es aquí donde las nociones de decisión administrativa y orden adoptan un sentido especial, pues de nada serviría la fuerza si la Administración pública no pudiera usarla para hacer efectivos sus mandatos.

Bajo ese entendimiento, es posible afirmar que la fuerza ha sido empleada por todas las formas de gobierno y por todos los modelos de Estado, porque de una u otra manera el poder ha utilizado este concepto para edificar la armonía, el orden, la seguridad y la paz³, ámbitos que serán relevantes para determinar los escenarios en que se pueden limitar los derechos individuales, sociales y colectivos.

Este planteamiento tiene un mayor alcance cuando los estamentos públicos se estructuran en Estados modernos porque por medio de estos se demarcan parámetros más claros sobre el quehacer de la Administración pública. No obstante, los contornos de esa estructura administrativa eran incipientes y serían moldeados por la evolución de los Estados, pues “la formación histórica del fenómeno estatal ha condicionado entonces la concepción de la Administración pública; podría decirse que el concepto de esta ha evolucionado de forma paralela al Estado, al menos para la disciplina iuspublicista”⁴.

Por tanto, es claro que la forma en que es valorado el uso de la fuerza, la coacción y evolución de la Administración dependerá del momento histórico, el ordenamiento jurídico y el modelo estatal que adopte cada país. De ahí que no sea posible señalar la existencia de una forma única de ejercicio del poder o un único modelo de ejecución de las decisiones administrativas, porque dependerá del legislador y la Administración determinar las dosis o intensidades en que la fuerza es desplegada en la concreción sus manifestaciones.

Así las cosas, la construcción histórica de los Estados ha repercutido de forma directa sobre en el concepto de coacción administrativa, pues ha tenido diferentes estadios y escenarios de evolución que han devenido en una complementación de características y no en la exclusión de los rasgos que se han extraído de cada etapa de crecimiento. Por esto, de cada acontecimiento histórico se han decantado principios y subreglas que orientan de manera más garantista el modo en que la Administración pública materializa sus decisiones valiéndose de diferentes medios de ejecución coercitivos y persuasivos.

Si bien muchos ordenamientos jurídicos comparten algunas medidas de concreción o ejecución, no todas las veces su justificación es similar, porque el sustento de estas dependerá de la tradición jurídica que guía el ordenamiento jurídico de cada país. Por ende, en países como Alemania, Francia, Italia y España el fundamento de la coacción administrativa tiene divergencias en su estructuración y compresión, dado que cada uno de ellos adoptó una construcción teórica apoyada en su propio arquetipo jurídico.

No obstante, el concepto de fuerza, coacción y ejecución de las decisiones ha servido para una finalidad común que se enmarca en la actividad de policía administrativa, entendida como “el instrumento principal de la coacción administrativa y que a ella corresponde, en gran parte, el desarrollo de la función coactiva consustancial al Estado”⁵. Existen diversos instrumentos que alientan el cumplimiento de las decisiones, unos más aplicados que otros, siendo la fuerza física uno de carácter residual y no principal en contextos de normalidad, puesto que no se pretende anteponer la fuerza como piedra angular de la obediencia de las decisiones administrativas, sino que, por el contrario, es la ultima ratio para exigir el cumplimiento de estas.

Esa lógica residual se deriva de una realidad coherente con la clausula de Estado social de derecho y con los avances de la tecnología, por dos razones: en primer lugar, porque en la actualidad los ciudadanos no se encuentran en un escenario de sometimiento absoluto, sino que tiene la posibilidad de cuestionar las actuaciones de la Administración por medio de mecanismos jurídicos de defensa de sus derechos y las herramientas digitales; y, en segundo lugar, porque las nociones de imposición y obediencia han sido replanteadas por el derecho administrativo contemporáneo. A los derechos fundamentales, el de ciudadano obra como titular de dichas garantías fundamentales que limitan al Estado, los poderes públicos se ven forzados a apelar cada vez con mayor frecuencia a influir en su comportamiento de manera inteligente no ya siempre.

Teniendo en cuenta el panorama anterior, este capítulo analizará de manera histórica y jurídica la forma en que el concepto de coacción y ejecución de las decisiones administrativas se ha transformado de la mano de los modelos estatales. Por tanto, es necesario precisar que aquí no se estudiará a profundidad el concepto de policía administrativa, sino que tomará algunas notas características de esa actividad administrativa para comprender que existe relación con los conceptos mencionados.

Para tales fines, se seguirá la siguiente estructura: en primer lugar se hará un estudio de los avances y garantías que los modelos de Estado han implantado en la ejecución de decisiones administrativas, y en segundo lugar se analizarán los principios de proporcionalidad y racionalidad como ejes orientadores de la materialización de las decisiones de la Administración.

I. LA COACCIÓN ADMINISTRATIVA COMO EJE DE LA ACTIVIDAD DE POLICÍA ADMINISTRATIVA: UN CONCEPTO EN CONSTANTE EVOLUCIÓN

Este acápite expondrá la manera en que los modelos de gobierno y Estado han utilizado la fuerza y el poder como elementos principales de configuración de sociedades civilizadas, seguras y pacíficas, siendo la limitación de derechos y la imposición de la organización los derroteros principales en el fortalecimiento de su autoridad.

Esa rígida percepción de las facultades de la Administración ha sido modulada por diferentes hechos históricos, puesto que la fuerza ha dejado de ser el único instrumento de control, de protección y ejecución. Esto se debe a la influencia que tuvieron las guerras a la largo del siglo XX, porque la condición de los seres humanos fue reducida y cosificada por la anormalidad, la histeria colectiva y el uso irracional del poder. De ahí que el excesivo legalismo y el uso de la fuerza fueran reconducidos por los principios racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad en todas las actuaciones del Estado.

En la actualidad la obligatoriedad y la coerción de las decisiones administrativas se han visto influidas por incentivos económicos y sociales que permiten el direccionamiento del comportamiento de los ciudadanos de una forma más inteligente e innovadora. La mayoría de estos alicientes se encuentran sustentados en la voluntariedad o el querer de las personas y no en la imposición de las obligaciones de parte de la Administración. Este concepto ha sido denominado smart power o poder astuto. Es así como algunos autores aprecian el poder como un concepto más amplio que la coacción, porque no hay una equiparación perfecta entre ambos conceptos ya que la coacción es un medio para ejercer el poder, pero no el único, pues existen otras formas de ejercerlo⁶.

A. EL USO DE LA FUERZA A LA LUZ DEL ESTADO DE DERECHO: UNA EXPERIENCIA PLAGADA POR AUTORITARISMOS Y ABUSOS DEL PODER REGLADO

Para entender las transformaciones de las instituciones jurídicas es necesario comprender el contexto histórico en que estas se desarrollaron. Por esta razón, antes de entrar a analizar la forma en que el Estado de derecho legitimó el uso de la fuerza como uno de los instrumentos de poder, resulta necesario indagar sobre los antecedentes históricos de este.

La conformación de los Estados modernos fue un producto de las revoluciones económicas, sociales y políticas. Estas permitieron edificar una nueva forma de organización del poder de los monarcas, porque institucionalizó actividades y estableció diferentes mecanismos para la concreción de tales revoluciones.

La principal causa de esta transformación se originó en la fractura del modelo feudal⁷, que desde diferentes perspectivas modificó la concepción del poder tradicional. Desde un punto de vista económico, ese modelo se morigeró como consecuencia del dinamismo comercial entre los territorios, pues las fronteras entre los feudos se fueron desdibujando con el pasar de los años. Los grandes terratenientes tuvieron que idear una forma para reconducir el mando de sus tierras por medio del orden y la obediencia. El Estado, al ser una institución política y jurídica, sirvió como arquetipo principal para la consecución de las necesidades del rey.

En ese contexto, el despliegue del Estado moderno se forjó a partir de los absolutismos que veían en la policía administrativa el instrumento principal para extender el dominio del monarca sobre todos los estamentos públicos⁸, pues por medio de esta se aseguraba la unión y la tranquilidad que antes generaba el poder feudal.

Durante esta época la finalidad del Estado no era brindar bienestar o felicidad a la comunidad, sino consolidar el dominio del monarca sobre las diferentes actividades que se producían dentro del territorio que estaban bajo su control y protección. La coacción como un instrumento del poder se convirtió en la mano derecha de los caprichos del príncipe, porque la desobediencia de estos activaba los controles instituidos para asegurar el cumplimiento de las órdenes establecidas.

De esta manera, el carácter instrumental del derecho se impuso en la obtención de los propósitos del rey, pues este servía para cumplir sus deseos, pero no como una garantía de los subiditos, porque no se concebía como un mecanismo para limitar el poder, sino para la satisfacción de las necesidades del monarca⁹. Lo anterior se sustentó en una lógica utilitarista en la que se requerían diferentes medios para conseguir los anhelos del rey.

Esa incipiente estructura administrativa utilizaba el derecho como un instrumento adicional en la materialización del poder, pero no como un limitante a la arbitrariedad. Así, algunos concluyen que “el Estado de Policía se caracteriza, sobre todo, por la posibilidad del empleo de la fuerza y la coacción por la policía administrativa sin que existan normas o leyes a las que deba sujetarse estrictamente su actividad”¹⁰.

Por tanto, es dable deducir que la ejecución de las decisiones administrativas no estaba orientada en su gran mayoría por normas jurídicas ni por los principios de razonabilidad y proporcionalidad, porque el fundamento primigenio del actuar de la Administración era la discrecionalidad¹¹, que atendía a un parámetro de valoración de utilidad más que a un criterio de ponderación de derechos.

La Administración tenía una amplía capacidad de decisión; sin embargo, esta no se encontraba limitada por el derecho¹², principalmente, porque ella misma determinaba qué era lo más conveniente para asegurar el cumplimiento de sus propias decisiones. Esa extensa autonomía se vería modificada por las transformaciones del Estado, que impregnó de nuevos valores los modos en que la Administración ejecutaba sus actividades y decisiones.

Es necesario señalar que antes de las revoluciones liberales algunas monarquías se preocuparon por el bienestar y la felicidad de los súbditos. Esto ocasionó que la noción de policía se bifurcara en dos sentidos: en la policía de seguridad y en la policía de bienestar. Empero, la influencia de la Revolución francesa cambiaría ese entendimiento ambivalente para reducirlo de nuevo al concepto de policía como una actividad relacionada con la seguridad y el orden públicos¹³.

Con posterioridad, el olvido de los subsiditos y los incesantes abusos de poder ocasionaron el rompimiento de un modelo arbitrario del poder en el que solo las aspiraciones del monarca servían como criterio de autoridad. La sociedad de esa época reclamaba un replanteamiento de las formas en que se protegía la armonía, la paz y la seguridad. Sobre este aspecto, la doctrina ha manifestado:

La Revolución francesa trajo unos privilegios para la Administración frente a los particulares, el primero de ellos el de que las decisiones administrativas eran ejecutivas por la propia autoridad administrativa; el segundo consistía en que estas medidas eran imponibles por la misma Administración sin necesidad de acudir a un proceso judicial, ya sea declarativo o ejecutivo; por último, la impugnación de las actuaciones administrativas solo podía hacerse en un momento específico, que era perentorio, y la sola apertura del proceso no entrañaba la suspensión de la actuación administrativa¹⁴.

Por tanto, se dotó a la Administración de herramientas autónomas a otras funciones estatales, como la judicial, para que la función administrativa pudiera hacerse efectiva por ella misma, sin necesidad de la intervención de las otras ramas del poder público. Dicha autonomía engendró el carácter ejecutivo y ejecutorio de las decisiones administrativas. Este planteamiento será estudiado con mayor claridad en líneas posteriores.

Todos esos cambios estuvieron impulsados por la cláusula de Estado de derecho, que traía consigo el principio de legalidad. Este estableció que todas las actuaciones del Estado, entre ellas las de la Administración, debían guiarse por la ley y no por los deseos de un gobernante. Las normas jurídicas sirvieron como un mecanismo para asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas y como un limitante al poder, puesto que la Administración no podía actuar ni usar los instrumentos de coacción sin una habilitación previamente prevista en el ordenamiento jurídico. Por tanto, la ley se impuso como una garantía en favor de los ciudadanos que permitía cuestionar las decisiones administrativas por medio de los mecanismos judiciales¹⁵ cuando estas no se rigieran por normas previamente establecidas.

Debe advertirse que el concepto de Estado de derecho no puede restringirse a una noción meramente positivista y formal, porque esa definición también abarca aspectos materiales que persiguen la protección de otros derechos y la materialización de la justicia, pues no solo se representan en el principio de legalidad¹⁶. No obstante, la compresión mayormente empleada de esta noción ha sido por medio de ese principio, que si bien es uno de sus postulados más importantes, no es el único que lo explica, situación que será entendida con mayor claridad después de la Segunda Guerra Mundial.

La legalidad como eje de la actuación del Estado supone sin duda alguna el control de todas sus actividades de parte de los ciudadanos, puesto que ellos podrán refutar aquellas actuaciones que no estén sustentadas en el ordenamiento jurídico. De esta forma la discrecionalidad se limita, y el poder de decisión apoyado en la conveniencia se disminuye de manera exponencial porque la Administración no podrá por regla general justificar su actuar sin que medie antes una habilitación normativa. Sobre el particular, algunos doctrinantes han señalado:

[...] Por Estado de derecho debe entenderse un Estado que, en sus relaciones con sus súbditos y para garantía del estatuto individual de estos, se somete él mismo a un régimen de derecho, por cuanto encadena su acción respecto a ellos por un conjunto de reglas, de las cuales unas determinan los derechos otorgados a los ciudadanos y otras establecen previamente las vías y los medios que podrán emplearse con vistas a realizar los fines estatales: dos clases de reglas que tienen por efecto común limitar la potestad del Estado subordinándola al orden jurídico que consagran.

Uno de los signos característicos del régimen del Estado de derecho consiste precisamente en que, respecto a los administrados, la autoridad administrativa solo puede emplear medios autorizados por el orden jurídico vigente, especialmente por las leyes [...]. Por consiguiente, en sus relaciones con los administrados, la autoridad administrativa no solamente debe abstenerse de actuar contra legem, sino que, además, está obligada a actuar solamente secundum legem, o sea en virtud de habilitaciones legales¹⁷.

En ese sentido, es posible afirmar un significativo avance en el ejercicio del poder, porque se persigue la eliminación de la arbitrariedad hasta tal punto que se obliga a la Administración a adoptar y a ejecutar sus decisiones conforme a la ley, y solo en casos particulares se dará paso a la discrecionalidad. Debe advertirse que el concepto de ley no puede interpretarse en sentido restringido, sino amplio, pues este también comprenderá aquellas normas que no emanan del Congreso, como los actos administrativos de contenido general, que son proferidos por la Administración pública.

Es importante señalar que ese campo de decisión no es absoluto, sino que debe estar soportado en motivación que justifique su actuar. De ninguna forma esto representa la inmovilización de la Administración, sino que, por el contrario, genera un escenario de reflexión equilibrado al momento de decidir en favor del ciudadano o del Estado.

Como se puso de presente en líneas anteriores, no solo el principio de legalidad conforma el Estado de derecho, porque este comporta otros elementos, como los derechos fundamentales y los principios, entre ellos, la racionalidad, la razonabilidad y la proporcionalidad, solo que estos alcanzaron mayor conciencia en la segunda mitad del siglo XX, en un contexto de posguerra.

Antes de entrar a analizar con más profundidad el planteamiento anterior, resulta indispensable señalar que la lectura formal y positivista del Estado de derecho fue refutada y replanteada por los hechos, más que por las normas, el papel del Estado interventor y los acontecimientos de la Segunda Guerra Mundial le enseñaron a la humanidad que la función de la Administración pública no podía estar demarcado por criterios estrictamente positivistas, sino que debía regirse por aspectos sustanciales que superaran el culto a la legalidad¹⁸.

Lo anterior implicó una transformación del modelo de Estado que había sido utilizado, porque se empezó a hablar de la constitucionalización del derecho, de la exaltación de los derechos fundamentales y del control de la comunidad internacional sobre todos los Estados, para evitar revivir la sombra de los totalitarismos.

B. EL USO DE LA FUERZA A LUZ DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO: UNA REACCIÓN A LA LEGALIDAD EXCESIVA POR MEDIO DE LOS PRINCIPIOS

Dilucidado el contexto en que se gestó el Estado de policía y el Estado de derecho, este acápite analizará la manera en que la cláusula de Estado social ha reorientado la actividad de la Administración en la adopción y ejecución de sus decisiones. La introducción de un Estado social se encuentra relacionada con su carácter intervencionista¹⁹, en el que la Administración se involucra con diversos sectores económicos y asuntos que antes eran de la esfera de los particulares. Dicha situación generó un despliegue del quehacer administrativo porque amplió su campo de acción y robusteció su aparato estructural.

La exaltación de los derechos sociales y colectivos trajo consigo una mayor participación del Estado en la materialización del interés general. Sin embargo, debe precisarse que los postulados del Estado de derecho se mantuvieron, solo que fueron adaptados al concepto de Estado social de derecho.

Por esta razón las actividades administrativas fueron moldeadas a la luz de los principios generales del derecho y los valores de una sociedad que pregonaba la igualdad material y la protección de los derechos fundamentales. De esta manera se produjo una nueva concepción del modelo estatal:

[...] Más allá de la jerarquía de normas, el Estado [...] será pensado en adelante implicando la adhesión a un conjunto de principios y valores que gozarán de una consagración jurídica explícita y serán acompañados de mecanismos de garantía apropiados; la concepción formal se encuentra así asistida de una concepción material o sustancial, que lo engloba y lo sobrepasa [...].

Este Estado de derecho sustancial comporta dos aspectos: de una parte, una idea según la cual la regla de derecho debe presentar ciertas características intrínsecas, respondiendo al imperativo de la seguridad jurídica; de otra parte, el reconocimiento de los “derechos fundamentales”, los cuales deben ser objeto de mecanismos de protección apropiados²⁰.

En consecuencia, toda limitación de derechos individuales, sociales y colectivos debe orientarse por los principios de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, pues ninguna autoridad podrá restringir derechos de manera arbitraria e injustificada, porque debe hacer una valoración ponderada de los bienes jurídicos que se pretenden protegen y limitar en aquellos contextos de discrecionalidad²¹.

No puede desconocerse que esos principios también formaron parte del Estado de derecho, solo que frente al papel del Estado interventor y al escenario de posguerra alcanzaron su mayor compresión porque la Administración podía intervenir en la esfera privada de los ciudadanos en la medida en que ello fuera necesario para cumplir el interés general²² y el orden público, aspectos que habían sido revaluados por las naciones ante los excesos de los totalitarismos. De ahí que la proporcionalidad fuera valorada desde un enfoque de medios y fines, pues su carácter instrumental y finalístico es el que permite definir cuán necesaria o innecesaria era la adopción de una medida administrativa.

Salta a la vista que el Estado de derecho no fue suprimido ni eliminado en la toma de decisiones de la Administración, pero sí fue reconducido por un catálogo de principios y valores de una sociedad que tenía como consigna principal la paz y la eliminación de la guerra. Sobre este postulado, durante el siglo XX los Estados construyeron la forma en que debía limitarse el poder y los derechos, pues todo uso irracional, arbitrario y desproporcionado de la fuerza sería susceptible de control de parte de la misma autoridad que había adoptado la decisión y por los jueces.

Además, con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial los Estados asumieron un papel dinámico y directo en la reconstrucción de sus territorios que provocó cambios en la producción de normas jurídicas de parte de la Administración, toda vez que se requerían disposiciones que resolvieran aspectos concretos que no podían ser atendidos por el Parlamento o por decisiones de carácter general, sino que eran situaciones que debían ser resueltas por instancias especializadas de un determinado sector²³.

Por tanto, este modelo estatal comprende que todas sus actuaciones deben estar sometidas por la ley en sentido amplio, los principios y los valores para garantizar de manera adecuada la protección de los bienes jurídicos que se tutelan. Esto se debe a que la Administración no puede tomar decisiones que limiten derechos de forma irracional y desproporcionada. Ni tampoco está facultada para usar ante cualquier situación la fuerza material porque esta debe ser utilizada como último recurso ante el incumplimiento de las normas de parte de los ciudadanos.

En la actualidad, el Estado social de derecho se ha visto permeado por la consolidación de la comunidad internacional a finales del siglo XX y comienzos del siglo XXI, la globalización²⁴, los avances de la ciencia, de la sociedad de la información y de era digital, hasta tal punto que “parte de la población (la ‘ciudadanía’) experimenta hoy un sentimiento de pérdida de soberanía, no solo a manos del Estado, sino también de organizaciones privadas transnacionales y tanto o más poderosas que aquel (poder financiero, big data, etc.)”²⁵. Por esta razón, en ocasiones las Administraciones públicas han optado por el uso de instrumentos persuasivos y no coercitivos en la protección determinados bienes jurídicos. Por ejemplo, las guías ambientales, los permisos o cupos negociables de emisión, los acuerdos informales²⁶ y el sello ambiental colombiano, que es una etiqueta ecológica que consiste en un distintivo que se obtiene de forma voluntaria²⁷ con el objetivo de proteger el medio ambiente.

Es posible concluir que la toma de decisiones de parte de la Administración se ha visto estrechamente relacionada con la evolución histórica del Estado, por tres razones: en primer lugar, porque en el Estado de policía existía un amplio margen de discrecionalidad que no obligaba a la Administración a proferir sus decisiones conforme a un sustento jurídico, porque quien establecía la conveniencia de estas era el príncipe; en segundo lugar, con el sometimiento del Estado al derecho se edificó un excesivo culto por la ley que en un primer momento sirvió como límite a la arbitrariedad, pero que fue desvirtuado por el papel del Estado interventor y la vulneración de los derechos fundamentales; y, en tercer lugar, en el Estado social de derecho la acción administrativa encontró una mezcla de los postulados anteriores conforme a los principios y valores jurídicos, que tienen como objetivo el respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Así, la evolución de los Estados le han dado un enfoque más garantista a la estructura administrativa y sus manifestaciones. Por tal razón, el siguiente aparte estudiará la manera en que dichos principios confluyen en la producción y ejecución de los actos administrativos en el ordenamiento jurídico colombiano.

II. MATERIALIZACIÓN DE LAS DECISIONES ADMINISTRATIVAS BAJO LOS PRINCIPIOS DE RACIONALIDAD, RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD DE LA FUERZA

Establecidos los presupuestos históricos del actuar de la Administración y su estrecha relación con la limitación del poder y los derechos de los ciudadanos, este acápite analizará dos aspectos: en primer lugar, expondrá la forma en que las decisiones administrativas adquieren sus características de ejecutivas y ejecutorias; en segundo lugar, estudiará los mecanismos que tiene la Administración para asegurar el cumplimiento de sus decisiones en escenarios de normalidad y anormalidad.

Antes de entrar a desarrollar la estructura planteada, es indispensable definir los principios de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, para luego comprender la repercusión que estos conceptos tienen sobre la ejecución de las decisiones administrativas. Si bien las actuaciones de la Administración se encuentran orientadas por más principios, este capítulo solo observará los tres principios señalados porque estos postulados guardan una íntima relación con la coacción administrativa.

En consideración a lo anterior, los términos racionalidad y razonabilidad han sido equiparados o confundidos con frecuencia por el legislador y por los intérpretes. Sin embargo, algunos doctrinantes han diferenciado su alcance y contenido; veamos:

[...] mientras el principio de racionalidad se refiere a un conjunto de exigencias relacionadas con el lleno de una serie de requisitos [...] que deberían concurrir durante el proceso mismo de construcción de la decisión, vale decir, con su lógica interna [...] el principio de razonabilidad implica un análisis de la misma desde una perspectiva que va más allá de esa lógica interna y se adentra en su aceptabilidad o admisibilidad, en su capacidad de propiciar el máximo consenso posible entre sus destinatarios [...] lo que esperarán es que el operador jurídico no opte por alternativas que sean inaceptables para la comunidad en su momento dado [...]. De este modo, la razonabilidad otorga al derecho la necesaria ductilidad para adaptarse a los cambios sociales e ideológicos.

[...] para que una determinada decisión pueda ser calificada de razonable, además de la explicada exigencia de aceptabilidad por parte de la comunidad jurídica, MacCormick y Atienza añaden de la que consiga un equilibrio adecuado entre los diferentes intereses jurídicos —y los argumentos que los respaldan— puestos en liza en el caso concreto. De este modo, para establecer si la decisión es razonable o no será necesario analizar la relevancia de las diversas razones que hayan influido en su adopción, de modo que no podrá considerarse provista de razonabilidad aquella que se basa de razones irrelevantes o a la que se arriba sin tener en cuenta razones relevantes²⁸.

En ese sentido, la racionalidad hace referencia al proceso interno de adopción de la decisión, que sigue las reglas de la lógica y de la eficiencia, mientras que la razonabilidad se relaciona con una valoración externa entre la decisión administrativa y los intereses de la comunidad y su aceptabilidad, para que de esta forma adquiera legitimidad en su creación y ejecución.

Por otra parte, el principio de proporcionalidad alude a la existencia de diferentes medidas o medios que pueden ser empleados en la consecución de los fines e intereses generales; pero no cualquiera de estos puede ser utilizado, pues la Administración deberá elegir la más proporcionada al bien jurídico que se pretende tutelar.

Para determinar cuál es la medida más adecuada, es indefectible analizar las condiciones de modo, tiempo, lugar y la gravedad de la situación, puesto que la autoridad administrativa reacciona con diferentes intensidades según el caso concreto. De ahí que no sea posible realizar una aplicación generalizada del principio de proporcionalidad, porque dependerá de cada caso en particular²⁹.

A. LA EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO COMO ESTADIO PROPICIO DE CONCRECIÓN: EL CARÁCTER EJECUTIVO Y EJECUTORIO DE LAS DECISIONES ADMINISTRATIVAS

Teniendo en cuenta que en líneas anteriores se estudió la relación histórica entre la coacción administrativa y los modelos estatales, es menester analizar la forma en que la actividad de la Administración se concreta o materializa por medio de decisiones administrativas. Es así como entran en juego aspectos relacionados con la eficacia de los actos administrativos, la presunción de legalidad y su carácter ejecutivo y ejecutorio, pues no tendría sentido proferir decisiones que carecieran de instrumentos para exigir su cumplimiento.

Por tal motivo, los efectos jurídicos del acto administrativo adquieren un papel importante en la ejecución de la decisión administrativa, toda vez que las autoridades cuentan con diferentes herramientas jurídicas y materiales para hacer exigible el cumplimiento de sus actos, bien sea con la anuencia o la resistencia de sus destinatarios.

Así las cosas, lo primero que debe mencionarse es que la Administración pueda expresar su voluntad por medio de actos unilaterales, bilaterales o multilaterales. Por regla general, lo hace por medio de actos administrativos, que han sido definidos por la doctrina y la jurisprudencia como la manifestación de la voluntad unilateral de la Administración en ejercicio de funciones administrativas, tendente a producir efectos jurídicos³⁰.

Al tener esa connotación de actos jurídicos, cuentan con los presupuestos de existencia, validez y eficacia³¹. Sin embargo, este capítulo solo se centrará en la eficacia como estadio propicio de concreción de las decisiones administrativas, puesto que sobre este elemento la Administración puede ejercer sus facultades de ejecución, exigibilidad y coacción.

Cuando se habla de eficacia se alude a la producción de efectos jurídicos que tiene la manifestación unilateral de la Administración. Por esto solo podrán engendrar dichos efectos cuando se cumpla con el requisito de publicidad en cuestión. Es decir, una vez notificado³², publicado o comunicado, según corresponda a cada acto, este activará sus respectivos efectos³³.

Al estar bajo un contexto de materialización de las decisiones administrativas, las características de los actos administrativos deben ser puestas en consideración. Por esta razón la presunción de legalidad y el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos tienen una incidencia directa en el ejercicio de las competencias de ejecución y coacción de la autoridad.

La presunción de legalidad³⁴ es un atributo que se predica de todos los actos administrativos, puesto que no podrían hacerse ejecutables bajo un estado de inseguridad jurídica e ilegalidad. Este elemento se deriva del sometimiento de todas las actuaciones estatales al ordenamiento jurídico. Por tanto, quien tiene la carga de probar y desvirtuar la legalidad del acto es el que alega su ilegalidad, y solo éles quien debe ponerle de presente al juez las razones que fundamentan la contradicción del acto respecto del ordenamiento jurídico³⁵.

Esa presunción le permite a la Administración materializar sus decisiones, agilizar su ejecución y dinamizar su campo de acción, ya que existe certeza y confianza en que el acto administrativo cumple con todos los presupuestos de validez. De este modo, la eficacia se encuentra soportada en la legalidad del acto que se pretende ejecutar, pues hay una relación inescindible entre ellos, pero diferenciada.

Respecto al carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos, la jurisprudencia y la doctrina han dado diversas definiciones sobre estos conceptos. Por eso es necesario establecer con claridad cuál es el trasfondo de cada uno de ellos. Antes de esto, se debe traer a colación la noción de firmeza³⁶ de los actos administrativos, que ha sido entendida como “el punto límite o de partida de la eficacia real del acto: nos permite visualizar el momento primario a partir del cual se presume la plena configuración de la legalidad de la decisión, y emana la obligación constitucional y legal de hacer cumplir lo dispuesto en la providencia administrativa”³⁷. Entonces, la firmeza del acto representa el momento en que la Administración adquiere potestades para hacerlo exigible y efectivo. De ahí que de la decisión definitiva se desprenda su carácter ejecutivo y ejecutorio.

La ejecutividad del acto administrativo hace referencia a su obligatoriedad, su exigibilidad y en ocasiones a su idoneidad como título de ejecución³⁸. Por tanto, es la condición que tiene el acto para ser exigido o cumplido³⁹, siendo evidente su diferencia con la ejecutoriedad, pues esta se encuentra relacionada con la fase de cumplimiento efectivo del acto.

La ejecutoriedad del acto administrativo es la facultad que tiene la Administración para hacer efectivas sus decisiones⁴⁰ utilizando diversas medidas de ejecución o coacción, sin la intervención de terceros o de la función judicial⁴¹. De esta forma, el carácter ejecutorio⁴² de los actos tiene un gran contenido de operatividad y de acción porque se desarrolla la faceta externa del acto, en la que se materializan los fines que este persigue⁴³.

Además se debe subrayar la autonomía que tiene la Administración para hacer efectivas sus decisiones valiéndose de sus propios medios⁴⁴, pues el ordenamiento jurídico de forma expresa o implícita le otorga las herramientas jurídicas necesarias para tales objetivos. La doctrina española ha denominada estas facultades bajo el concepto de autotutela, que hace alusión a que la Administración es capaz de tutelar por sí misma sus derechos e intereses sin necesidad de intervención de los jueces, desde una perspectiva declarativa y ejecutiva⁴⁵. Dicha autonomía le da a la Administración un papel activo y dinámico en la consecución de los fines estatales, pues no depende del actuar de un tercero para concretar sus funciones. En igual sentido, estas características le otorgaron identidad a la función administrativa, porque no debe someterse a otra autoridad para materializar sus decisiones. Este postulado fue producto de una construcción histórica asociada con la evolución de los Estados y la separación de poderes⁴⁶.

Un ejemplo de esa independencia se encuentra en el cobro coactivo⁴⁷, que le da la facultad a la Administración pública para cobrar por sí misma sus obligaciones fiscales, sin necesidad de acudir a un juez para hacer efectiva la exigibilidad de esas acreencias. Ese poder exorbitante recae en las autoridades administrativas, porque no se puede supeditar el ejercicio de la función administrativa al ejercicio de la función judicial, pues ambas gozan de independencia y autonomía. Desde un punto de vista práctico, sería ineficiente, engorroso y desgastante acudir a otra autoridad para hacer válidas las decisiones de la función administrativa. Sin embargo, para que puedan ejercerse esas facultades de cobro coactivo, la autoridad debe tener certeza de que cuenta con un título ejecutivo habilitante, es decir, que contenga una obligación clara, expresa y exigible. Esto sirve como garantía de imparcialidad y ausencia de arbitrariedad.

B. MECANISMOS DE EJECUCIÓN DE LAS DECISIONES ADMINISTRATIVAS: LA FUERZA COMO ULTIMA RATIO EN ESCENARIOS DE NORMALIDAD FRENTE A SITUACIONES DE ANORMALIDAD

Como se expuso en líneas anteriores, todas las autoridades administrativas tienen la capacidad para hacer efectivos sus actos administrativos. Sin embargo, no todas las decisiones administrativas tienen las mismas finalidades ni emanan de competencias similares, sino que, por el contrario, la Administración posee un amplio catálogo de actividades administrativas que hacen necesaria una distinción entre los diferentes contextos de aplicación en que estas se pueden dar. De igual forma, debe realizarse una diferenciación entre los diversos instrumentos de ejecución que existen, porque cada uno de ellos es activado en los supuestos que establece el legislador.

Antes de entrar a analizar dichas hipótesis, es indispensable precisar que existen dos tipos de coacción administrativa: la primera es la ejecución forzada o eficacia forzada, como algunos autores la llaman; mientras que la segunda hace referencia a la coacción administrativa directa, que es empleada en situaciones de urgencia, peligro o anormalidad.

En concordancia, la ejecución forzada es la utilización de instrumentos jurídicos que sirven para apremiar o exigir el cumplimiento de cualquier acto administrativo que ha sido incumplido o desobedecido por los ciudadanos. Así, las autoridades cuentan con diversos mecanismos de ejecución de sus decisiones, porque deben realizar todas las medidas, procedimientos u operaciones administrativas necesarias para cumplir lo que establece el respectivo acto⁴⁸. De ahí que la Administración tenga la capacidad para ejercer sus funciones administrativas con el objetivo de efectuar lo dispuesto por el acto administrativo.

No obstante, en la materialización de las decisiones definitivas se pueden presentar dos situaciones: una de obediencia y otra de renuencia⁴⁹. En esta segunda situación el ordenamiento jurídico ha dotado de dientes a la Administración para que ella misma pueda hacer efectiva su voluntad. Así, la Ley 1437 de 2011 dispuso:

Artículo 89.— Carácter ejecutorio de los actos expedidos por las autoridades. [...] En consecuencia, su ejecución material procederá sin mediación de otra autoridad. Para tal efecto podrá requerirse, si fuere necesario, el apoyo o la colaboración de la Policía Nacional.

Artículo 90.— Ejecución en caso de renuencia. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, cuando un acto administrativo imponga una obligación no dineraria a un particular y este se resistiere a cumplirla, la autoridad que expidió el acto le impondrá multas sucesivas mientras permanezca en rebeldía, concediéndole plazos razonables para que cumpla lo ordenado. Las multas podrán oscilar entre uno (1) y quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes y serán impuestas con criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

La Administración podrá realizar directamente o contratar la ejecución material de los actos que corresponden al particular renuente, caso en el cual se le imputarán los gastos en que aquella incurra.

De los artículos anteriores se pueden extraer diversas apreciaciones que sirven para entender la manera en que el Estado ejerce sus facultades de coacción administrativa en circunstancias de normalidad. Así las cosas, se exponen las siguientes consideraciones: en primer lugar, el legislador estableció un régimen general de ejecución en caso de renuencia, que le confiere una habilitación legal a la Administración para ejercitar dichas facultades. Nada impide que en determinados sectores o materias la ley disponga mecanismos diferentes de ejecución forzada⁵⁰.

En segundo lugar, esos mecanismos de ejecución son versátiles porque tienen una aplicación transversal a todas las actividades de la Administración. De ahí que puedan ser utilizados en diferentes ámbitos del derecho público, como el ambiental, el urbanístico y el de servicios públicos, entre otros, principalmente, porque lo que buscan es la efectiva materialización de los actos administrativos.

Por ejemplo, en materia ambiental las corporaciones autónomas regionales poseen facultades sancionatorias que son exteriorizadas por medio de actos administrativos sancionatorios. En la parte resolutiva de esas decisiones, las autoridades ambientales de manera frecuente señalan que ante el incumplimiento de lo dispuesto en la respectiva sanción se usarán los mecanismos de ejecución establecidos en el Código⁵¹.

Se debe aclarar que la coacción administrativa difiere de la sanción, porque “la coacción se encamina al cumplimiento de lo ordenado contra la voluntad del obligado a ello; la sanción es un medio represivo que se pone en marcha precisamente porque la obligación no se ha cumplido”⁵². Por tanto, ambos pueden ser considerados instrumentos de la actividad de policía administrativa, solo que funcionan con finalidades diferentes⁵³. De ahí que sea posible, como lo expresamos en el ejemplo anterior, que la coacción sirva como instrumento que conmine al cumplimiento del acto que impuso la sanción.

En tercer lugar, esos instrumentos son vehículos de consolidación de la función administrativa porque garantizan que la autoridad administrativa pueda cumplir sus competencias con la anuencia o resistencia de los ciudadanos. Esta afirmación se encuentra sustentada en el ejercicio del poder y su efectiva realización, pues de nada serviría emitir decisiones que producen efectos jurídicos sin que estas pudieran ser aplicadas de manera real.

En cuarto lugar, el artículo 89 y el 90 de la Ley 1437 de 2011 restringe sus efectos a las obligaciones de carácter no pecuniario, toda vez que la exigibilidad de las obligaciones dinerarias sigue lo dispuesto por el procedimiento de cobro coactivo⁵⁴, que involucra el patrimonio de los deudores. De igual forma, se debe aclarar que las medidas de ejecución están pensadas bajo la lógica de los actos administrativos de contenido particular y no los de contenido general, principalmente porque el artículo 90 de la Ley 1437 de 2011 hace referencia expresa a las obligaciones no dinerarias impuestas a un particular.

En quinto lugar, al igual que en otros ordenamientos jurídicos⁵⁵, se han establecido como mecanismos de ejecución las multas sucesivas, la ejecución subsidiaria y el apoyo o uso de la fuerza de parte de la Policía Nacional.

Respecto a las multas sucesivas, la ley señala parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, porque la imposición de ese mal debe ser congruente con la desobediencia generada por el particular. Este mecanismo de coacción tiene como efecto principal presionar o apremiar el cumplimiento de la obligación impuesta, pues no pretende sancionar, sino impulsar la ejecución del acto⁵⁶.

La Administración también cuenta con la medida de ejecución subsidiaria, que consiste en la realización del acto de parte de la Administración o de un tercero, pero a costa del particular renuente. Este instrumento tiene como antecedente normativo el derecho privado, pues el Código Civil colombiano le otorgó al acreedor la facultad de apremiar o contratar con un tercero a expensas del deudor la obligación de hacer incumplida⁵⁷.

Por tal razón, es posible afirmar que el derecho público adoptó una fórmula similar al derecho privado, en la que la Administración tiene la potestad de cumplir el acto administrativo por ella misma o contratando a un tercero para que lo materialice⁵⁸. El costo de dicha ejecución la asume el particular. Sin embargo, esta norma tiene dificultades en la práctica porque implica la utilización del presupuesto de la entidad para un rubro que no estaba concebido financieramente⁵⁹.

La parte final del artículo 89 de la Ley 1437 de 2001 establece de forma expresa el apoyo de o colaboración la Policía Nacional cuando sea necesario. Así, la fuerza se constituye como el último mecanismo de ejecución de las decisiones administrativas porque es residual o de ultima ratio. Sobre este aspecto, la doctrina alemana señaló:

[...] la compulsión será empleada solo cuando exista cumplimiento de una orden y no sean suficientes otros medios para llevarla a efecto. Igualmente, el principio de proporcionalidad entre el medio empleado (fuerza) y la finalidad pretendida (cumplimiento de una determinada obligación) trazará el límite no rebasable para el uso de la fuerza tanto sobre personas como sobre bienes⁶⁰.

En consideración a ese planteamiento, el uso de la fuerza dependerá de la obligación que se pretenda hacer cumplir y de la resistencia a obedecer el acto, porque las herramientas que se utilizan en la materialización de este deberán ser razonables y proporcionales.

Del análisis de esas medidas es dable deducir que el derecho público colombiano ha instituido un conjunto de instrumentos jurídicos y materiales tendentes al cumplimiento de las ordenes de la Administración, que pueden ser esgrimidos en un contexto de normalidad. Sin embargo, al principio de este acápite se realizó una distinción entre los tipos de coacción existentes, por lo que es necesario hablar del concepto de coacción administrativa directa como herramienta de ejecución en casos de anormalidad.

Lo primero que debe reiterarse es que, por regla general, el uso de la fuerza pública se encuentra supeditado a un aspecto residual, que impide que pueda erigirse como un mecanismo principal, porque el ordenamiento jurídico propende a la configuración de instrumentos que apremian el cumplimiento de las obligaciones que emanan de sus actos administrativos. Pero este caso se desdibuja en un contexto de urgencia, emergencia o peligro, porque en ejercicio de la actividad de policía administrativa, algunas autoridades tienen la facultad de utilizar la fuerza de manera directa sobre las personas, las actividades o los bienes, con el objetivo de salvaguardar los bienes jurídicos que están a cargo de la Administración.

Este tipo de circunstancias exigen una gran valoración de los principios de proporcionalidad y razonabilidad porque en ellas debe actuarse con mayor rigor y cautela, ya que ante una urgencia, emergencia o peligro las autoridades se encuentran en contextos ajenos a su actividad cotidiana. De ahí que resulte comprensible la siguiente definición:

La coacción administrativa directa viene caracterizada por el empleo de la fuerza en el desarrollo de funciones administrativas, motivada por una situación de urgencia, que legitima la acción inmediata, con fundamento en una decisión no procedimentalizada, la cual, en todo caso, se encuentra sometida al principio de legalidad y guiada por los principios de oportunidad, congruencia y proporcionalidad.

La fuerza, como manifestación externa de la coacción directa, consiste en la intervención sobre personas o cosas a través de la violencia corporal, sus medios auxiliares o las armas⁶¹.

Por tanto, en situaciones de urgencia o peligro el ordenamiento ha dispuesto una respuesta de acción inmediata ante la perturbación del orden público, entendido en un sentido amplio⁶², y no tradicional, porque no solo la seguridad y la tranquilidad pueden ser perturbadas por la desobediencia de la ciudadanía, sino que también pueden afectar ámbitos sociales, económicos y ambientales. De esta manera, existe una relación directa entre la protección de bienes jurídicos generales y las libertades y derechos de los ciudadanos. Teniendo en cuenta el objeto de este capítulo, no se hará un mayor estudio sobre el concepto de coacción administrativa directa, por ser un aspecto relacionado con la actividad de policía administrativa.

CONSIDERACIONES FINALES Y PROSPECTIVAS

El uso de la fuerza y el poder ha sido estudiado de manera tradicional desde una perspectiva estatal, razón por la cual en la primera parte del capítulo se expusieron algunos antecedentes históricos de la evolución de los Estados y su relación con el uso de la fuerza. Con fundamento en la evolución de los Estados se extraen las reglas y los principios que orientan las actuaciones de la Administración, para concluir que en la actualidad estas deben guiarse por los principios generales del derecho y los derechos humanos.

La lógica de los medios de ejecución forzosa se encuentra relacionada con la limitación de derechos de los ciudadanos, porque de esta forma se puede asegurar el cumplimiento del poder de la Administración pública. De ahí que sea necesario aplicar los principios de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, toda vez que el ejercicio de las facultades coactivas tiene una relación estrecha con los derechos de los ciudadanos que se resisten a obedecer o ejecutar el acto administrativo.

En el ordenamiento jurídico colombiano la coacción administrativa ha sido entendida como uno de los instrumentos de poder y ejecución del Estado en ejercicio de sus funciones administrativas. Por esta razón la coacción tiene dos esferas de aplicación: aquellos escenarios de normalidad o de desobediencia común de los actos y otros contextos en los que la Administración debe actuar de manera directa por las circunstancias de peligro, emergencia o urgencia, en las que puede usar la fuerza material para restablecer el orden público vulnerado.

La coacción administrativa es comprendida con mayor claridad en el estadio de la eficacia de los actos administrativos, porque esas facultades de ejecución se materializan ante la desobediencia o el incumplimiento de lo dispuesto por el acto. Por otra parte, cuando se ejerce la coacción directa también está involucrada la eficacia de las decisiones que adopta la Administración, pero con un fundamento o sustento diferente, porque en ocasiones no hay tiempo de adoptar actos administrativos escritos, sino que se actúa bajo leyes generales y los principios de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad. Así las cosas, la inmediatez de las circunstancias trae consigo mayor rigurosidad en la valoración de esa decisión.

Por último, se espera que la Administración pública aumente los instrumentos de persuasión como herramientas de poder y disminuya sus facultades coactivas en la protección del orden público y el interés general. De manera que el poder es mucho más que la simple coacción, porque la concepción tradicional ha sido replanteada por la sociedad moderna, en la que voluntariedad y el querer de los ciudadanos adquieren un papel importante en la consecución de los fines estatales. Si bien la coacción es un instrumento del poder, no es el único. De ahí que no sea posible una equiparación exacta entre coacción y poder, porque este adopta múltiples formas, entre ellas lo que algunos han denominado smart power.

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JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ
Autonomía de la voluntad, competencias regladas y discrecionales en el contrato estatal

Sumario: Introducción. I. Bases constitucionales en el ordenamiento jurídico colombiano. A. El Estado social de derecho en la contratación pública. II. La autonomía de la voluntad y las potestades regladas y discrecionales de la Administración. A. El principio de la autonomía de la voluntad. B. La autonomía de la voluntad en la contratación estatal. C. La autonomía de la voluntad en los contratos que se rigen por el derecho público y los contratos que se rigen por el derecho privado. D. El concepto de discrecionalidad administrativa. 1. Contrato adicional y adición de contrato. III. Manifestaciones de la autonomía de la voluntad en la contratación estatal. A. Libertad de contratar. B. Libertad en la elección del contratista. C. Libertad en la escogencia de la tipología contractual. D. Libertad de celebrar el negocio por sí o por interpuesta persona. E. Libertad de terminar el contrato. F. Libertad para determinar el contenido del contrato. 1. La arbitrabilidad subjetiva o ratione personae en materia de contratación estatal. 2. La arbitrabilidad objetiva o ratione materiae en la contratación estatal. G. Libertad de forma del contrato. Conclusiones. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN

Dentro de la multiplicidad de constituciones que se promulgaron en la formación del actual Estado colombiano, podríamos catalogar la Constitución Política de 1991 como el punto de quiebre con el despotismo y la arbitrariedad de parte de los poderes públicos, con la formulación del concepto de constitucionalización del derecho¹. Así, mientras las constituciones de 1863 y de 1886 estuvieron marcadas por una lucha inflexible y desproporcionada por sentar una postura absoluta², la consagración de Colombia como un Estado social de derecho³ desde 1991, permitió concatenar las nuevas necesidades que se empezaban a formular en el siglo XXI.

En esta medida, la constitucionalización del derecho ha permitido que el enfoque en la interpretación de la autonomía de la voluntad en la actuación de la Administración, especialmente en la contratación estatal, esté revestido por criterios de legitimidad, proporcionalidad y coordinación.

Precisamente, el nuevo modelo de organización política denominado “Estado de Constitucionalización”⁴, toma como punto de partida la necesidad de interpretar el derecho conforme a las directrices trazadas por la Constitución Política, lo cual ineludiblemente implica que toda manifestación de la voluntad de parte de la Administración se encuentre permeada por los fundamentos axiológicos que dan sustento a la carta fundamental. En efecto, no se puede hablar del principio de la autonomía de la voluntad en las potestades regladas y discrecionales del contrato estatal sin antes abordar las bases constitucionales que justifican la actuación de la Administración.

Dentro de este contexto, y una vez expuestas las condiciones básicas de la constitucionalización del derecho, podemos concluir que esta se manifiesta con mayor incidencia en el análisis de la autonomía de la voluntad en las potestades discrecionales y regladas de la Administración.

Sentadas las anteriores consideraciones, vamos a enfocarnos en el fundamento de las potestades discrecionales desde el punto de vista de la autonomía de la voluntad como principio que irradia la actuación administrativa y cómo esta se manifiesta específicamente en la contratación estatal.

I. BASES CONSTITUCIONALES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO
A. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

La formulación del “Estado social de derecho”⁵, en lo concerniente al contrato estatal, condujo a la reformulación de la noción de un simple acuerdo de voluntades a uno de los instrumentos más importantes en la consecución de los fines del Estado, tornándose en una herramienta, la más eficaz y primordial, encaminada a satisfacer las necesidades públicas a favor del interés general⁶.

Lo anterior, sin lugar a dudas, es producto de las nuevas ideas que surgieron en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente, las cuales proponían un Estado más dinámico en el desarrollo de políticas públicas que buscara el bien común y protegiera el interés general, lo que implicaba nuevos retos y con ellos la adopción de figuras acordes con la nueva idea de Estado⁷.

De ahí que como ya lo advertimos, la contratación pública se renueve en atención a los nuevos retos que le asisten, en virtud de una Constitución Política, y es precisamente en la actividad de compras públicas donde converge la participación de los diferentes poderes del Estado, aunque desde un enfoque diferente. Así, “El constituyente distinguió las nociones de autorización previa general, autorización previa especial, y aprobación posterior de los contratos, a la luz de la carta de 1991”⁸. En esta medida, tanto el Congreso de la República como la Administración concurren en la provisión de bienes y servicios en forma separada y armónica, no obstante, bajo distintos títulos. En cualquier caso, celebrando verdaderos negocios jurídicos que impone a las partes el deber de desplegar todos los actos idóneos en procura de su plenitud e integridad, cumpliendo además, en palabras de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, “una función practica o económica social”⁹, toda vez que la importancia del contrato estatal parte de una premisa y es que este se configura a la luz del ordenamiento jurídico como el instrumento más importante y expedito en la actualidad de las instituciones constitucionales y administrativas con el que se permite hacer viables los propósitos finalísticos del Estado —garantía del interés general—. De esta manera, por la vía del contrato se articulan las necesidades de la comunidad¹⁰, en últimas, los designios en la vida de relación.

Otro punto para tratar consiste en la restricción de los operadores jurídicos de actuar sin que medie una habilitación expresa para tales efectos, contrario a lo que sucede en el caso de los particulares, los cuales, en principio, de conformidad con los derechos fundamentales a la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad consagrados en los artículos 13^[11] y 16^[12] de la Constitución Política de Colombia, gozan de autonomía de la libertad, sin perjuicio de las disposiciones que prohíban o limiten dicha potestad¹³. Así, el artículo 121 constitucional consagra: “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de la que atribuye la Constitución y la ley”. En efecto, en virtud de este artículo se delimita de forma expresa el marco de libertades y atribuciones de las autoridades públicas, siendo el parámetro fundamental de remisión al principio de legalidad¹⁴.

En este sentido, la relación entre los conceptos de libertad y autoridad ostenta un equilibrio dado por la Constitución bajo el cual debe existir armonía en el cotejo del reconocimiento del derecho fundamental a la libertad de los poderes de la autoridad y la asignación de competencias a esta¹⁵; así lo ha sostenido la doctrina, encabezada por Marienhoff: “Toda la actividad de la Administración es ‘sublegal’. Tal afirmación, que en el Estado de derecho tiene carácter de principio esencial, puede hallar satisfacción en ‘grados’ diferentes, dando lugar a dos tipos de Administración: la reglada o vinculada y la discrecional. En forma distinta, ambos tipos de Administración ejecutan la ley”¹⁶. Siguiendo este hilo conductor, es menester precisar el concepto de la autonomía de la voluntad para después enfocarnos en cómo esta incide en las potestades discrecionales y regladas en la configuración del contrato estatal.

II. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LAS POTESTADES REGLADAS Y DISCRECIONALES DE LA ADMINISTRACIÓN
A. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

El concepto de la autonomía de la voluntad se desarrolló bajo la égida de las teorías liberales que se promulgaron durante los siglos XVIII y XIX, profesadas por autores como Grocio, Wolf, Kant y Pufendorff, bajo las cuales se postula el principio de libertad, el cual es considerado un elemento de la esencia del ser humano, y, por ende, no puede obligarse, sino conforme a su voluntad. En palabras de José Antonio Ballesteros:

Ha llegado a convenirse que la autonomía de la voluntad tiene su fundamento en la condición de la persona misma, puesto que está unida íntimamente a su libertad. Consiste en la posibilidad de que los individuos puedan dictar normas, como expresión de esa libertad, para autorregular sus relaciones privadas, normas que el Estado asumirá como propias, concediéndoles un vigor semejante al de la Ley y por cuya eficacia velará con idéntico rigor¹⁷.

En este sentido, los planteamientos liberales decimonónicos fueron la base para la formulación del concepto del contrato social profesado por Hobbes y Rousseau, bajo el cual la autonomía de la voluntad es la fuente de la ley, y en esta medida el Estado tiene el deber de respetar la libertad individual en las relaciones jurídicas de sus asociados, sin perjuicio de que en ocasiones y en favor del interés general se regulen ciertos aspectos¹⁸.

Ahora bien, la autonomía de la voluntad en su génesis como principio, influido por las corrientes del voluntarismo y del individualismo, fue acogido por el derecho privado francés con su tipificación en el código napoleónico, que moldearía luego los códigos civiles latinoamericanos, dentro de los cuales se encuentra el Código Civil Colombiano.

Así, a partir de su codificación, la autonomía de la voluntad se consagró como un principio que supone la validez y efectividad de lo pactado por las partes por el simple hecho de haberse convenido así. De ahí que se configure el principio pacta sunt servanda¹⁹, que dispone por un lado la sujeción a lo pactado y por otro el respeto del Estado en la autodeterminación de la relación obligacional. En este sentido, la doctrina ha manifestado:

La declaración manifiesta un determinado querer a la producción de un efecto jurídico (en cuanto, además, el ordenamiento lo reconoce como tal). Esta descripción abarca los siguientes factores que se comprenden bajo la expresión simplificada de declaración de voluntad: a) La voluntad de realizar el acto, el querer interno. Es la decisión que determina su puesta en práctica. b) El concepto volitivo, es decir, lo que se quiere en concreto, como se quiere, cuando y en qué circunstancias; y c) Su manifestación al exterior, la manera en que se muestra o presenta, que es a lo que se denomina declaración, por contraposición a la voluntad, en la que se engloba el querer interno (sub a) y el contenido volitivo (sub b). La declaración es el vehículo (vestimentum) de exteriorización de la voluntad y de su contenido. En este sentido, surge en cabeza del Estado la obligación de garantizar el cumplimiento del contrato cuando una de las partes se rehúsa a ejecutar la prestación de la obligación²⁰.

De ahí que Betti de tiempo atrás manifestó que la autonomía de la voluntad, por un lado, simboliza el interés de las partes, que “existen en la vida con independencia de la tutela jurídica”, y por el otro, constituye al ordenamiento jurídico como “motor de toda conocida regulación recíproca de intereses privados”²¹. No obstante, lo anterior no significa que la autonomía de la voluntad se manifieste con exclusividad en el derecho privado; por el contrario, y para el caso que nos ocupa, también en el derecho público se manifiesta la autonomía de la voluntad²², como veremos.

B. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

La función del principio de la autonomía de la voluntad —como señalamos supra, desde el derecho privado— guarda una estrecha relación con la libertad que es reconocida por el ordenamiento al sujeto en la autodeterminación de sus relaciones jurídicas. Sin embargo, desde la esfera pública el concepto de la autonomía de la libertad se tergiversa. El libre arbitrio del que usualmente gozan las relaciones entre los particulares no es una característica que ostente la Administración pública en el uso de sus facultades. En efecto, como lo advierte Gaspar Ariño:

El derecho administrativo no es una creación pacífica y lógica de la razón, sino una respuesta al reto social. Respuesta que estará siempre vinculada al entorno económico, político y social en el que se inserta, y que por esa misma razón adoptará sentidos diferentes, según las necesidades, las ideas, las exigencias sociales del momento. Por ello —se ha escrito— la comprensión de su sentido, su evolución y sus técnicas solo son posibles desde un conocimiento global de la sociedad, del conjunto de factores ideológicos, culturales, políticos y económicos que dibujan el cuadro general de tiempo histórico²³.

En tal sentido, la Administración actúa en el tráfico jurídico bajo una premisa fundamental, v. gr. el cumplimiento de los fines del Estado, y en esa medida está supeditado al principio de legalidad precisamente por los derechos que están involucrados. Es decir, cuando quien concurre al tráfico jurídico es el Estado, su actuación se encuentra justificada previamente; de ahí que el ordenamiento no reconozca la actuación de la Administración, sino que sea esta la que realice un procedimiento de sujeción a las disposiciones normativas que habilitan determinada actuación.

El anterior postulado es reconocido en la Constitución Política cuando establece que las autoridades administrativas deben someter sus actuaciones a la ley en sentido genérico, es decir, a la Constitución, a la ley y al reglamento, circunstancia que de no ser atendida da lugar a que se configure la nulidad de los actos administrativos por la violación de las normas superiores en que debía fundamentarse el acto²⁴.

Con todo, es de mayúscula importancia subrayar cómo en los artículos 13, 32 y 40 del Estatuto General de la Contratación Pública el principio de la autonomía de la voluntad se ve incorporado en la contratación estatal; por ejemplo: el artículo 13 señala que “los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2.º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes [...]”. Esta norma trae consigo una incorporación normativa del derecho común por medio de la cual las reglas civiles y comerciales resultan aplicables a los contratos estatales regidos por dicho cuerpo normativo; en este sentido, la autonomía de la voluntad es un pilar más de este tipo de negocios. Igualmente, el artículo 32, al manifestar la posibilidad de escoger la tipología contractual que a bien considere la Administración como entidad contratante, dependiendo de la naturaleza del contrato; y finalmente, el artículo 40, al indicar que “las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad [...]”, nos lleva necesariamente a concluir que incluso la Administración pública goza de la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad al celebrar contratos. Por tanto, el legislador colombiano, al decidir crear una única categoría que comprendiera todos los negocios jurídicos bilaterales generadores de obligaciones que celebraran las entidades estatales, determinó que todos ellos debían estar regulados y regidos por la autonomía de la voluntad como principio rector²⁵.

C. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LOS CONTRATOS QUE SE RIGEN POR EL DERECHO PÚBLICO Y LOS CONTRATOS QUE SE RIGEN POR EL DERECHO PRIVADO

En anteriores oportunidades²⁶ se han abordado las diferentes teorías que se han construido en torno a la actuación del Estado como un agente del mercado en el proceso de contratación pública, dentro de las cuales podemos enunciar las teorías de la doble personalidad del príncipe en Alemania²⁷, o los actos de gestión y actos de poder en Francia²⁸. Ahora bien, dentro de los argumentos que explican la diferencia de un contrato especial de la Administración pública y un contrato celebrado entre particulares, y le dan sustento, podemos enunciar los siguientes: 1) el régimen jurídico aplicable; 2) las prerrogativas que ostentan (cláusulas excepcionales: art. 14 de la Ley 80 de 1993; decisiones unilaterales como la terminación anticipada derivada de una causal de nulidad absoluta: arts. 44 y 45 de la Ley 80 de 1993, entre otros); 3) la utilización del patrimonio público; 4) en principio, una jurisdicción especial; y 5) los procedimientos especiales de selección de contratistas.

No obstante, a la luz del intérprete puede que la cita en mención no comporte mayores reparos, puesto que de ellos no es posible a simple vista llegar a confirmar la necesidad de un contrato especial celebrado por la Administración. Sin embargo, la presencia de cada una de las referidas instituciones tiene por objeto garantizar el interés general, y en esta medida, por el solo hecho de constituirse en instrumentos en la consecución de los fines del Estado²⁹, subsiste la exigencia de contar con un contrato especial y autónomo frente a los contratos celebrados entre particulares. Como lo deja entrever Gaspar Ariño, la discusión en los contratos de derecho público se sustenta principalmente en la tensión que existe entre legalidad y la autonomía de la voluntad, que lo diferencia de la prevalencia de la autonomía de la voluntad pura en los contratos celebrados entre particulares³⁰.

En concordancia con lo anterior, el desarrollo del principio de legalidad es uno de los pilares del Estado social de derecho, ya que limita la actuación de la Administración y garantiza que se ejecute de conformidad con unos postulados previamente señalados en la ley en sentido general; así, el principio de legalidad se sustenta en el interés general y la efectividad de los servicios públicos³¹. Por eso, un sector de la doctrina se refiere al principio italiano de la “buena Administración”³² por su estrecha relación con el principio de legalidad, en la medida en que en la actuación de la Administración deben confluir la eficiencia y la eficacia como principios rectores. Así lo establece el artículo 3.º de la Ley 80 de 1993, que estipula:

Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.

Al respecto, la jurisprudencia de Corte Constitucional se ha manifestado en los siguientes términos:

[...] El fin de la contratación pública en el Estado social de derecho está directamente asociado al cumplimiento del interés general, puesto que el contrato público es uno de aquellos “instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la Administración, las tareas acordadas. El interés general, además de guiar y explicar la manera como el legislador está llamado a regular el régimen de contratación administrativa, determina las actuaciones de la Administración, de los servidores que la representan y de los contratistas, estos últimos vinculados al cumplimiento de las obligaciones generales de todo contrato y por ende supeditados al cumplimiento de los fines del Estado”³³.

Luego, “el resultado y la legitimidad no son conceptos distintos ni contrapuestos: por el contrario, el resultado es parte integral de la legitimidad, concebida ya no en su acepción formal como simple respeto de la norma jurídica, sino en su contenido sustancial como respeto de las razones íntimas que subyacen la norma”³⁴.

En suma, mientras que en los contratos especiales de la Administración³⁵ la regla general se encuadra en lo que después estudiaremos como potestades regladas, donde el marco de libertad en la autonomía de la libertad se encuentra restringido, en los contratos regidos por el derecho privado la autonomía de la voluntad está restringida por marcos generales que en la mayoría de los casos son de contenido dispositivo que permiten un mayor grado de autonomía y libertad³⁶.

En este sentido, y con el fin de dar mayor claridad, se analizará el principio de la autonomía de la voluntad desde el enfoque de un contrato estatal de derecho privado y un contrato estatal propiamente dicho, con el fin de sentar un criterio homogéneo respecto a la división que en la actualidad existe en los contratos estatales desde la incidencia e intensidad con que se manifiesta el principio de la autonomía de la voluntad.

A manera de ejemplo, las empresas sociales del Estado (ESE) son una categoría especial de entidad pública del Estado, descentralizadas (Ley 489 de 1998, art. 38, num. 2, lit. d), con personería jurídica propia, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por ley, por ordenanza departamental o acuerdo distrital o municipal, y que tienen a su cargo la prestación de los servicios de salud (Ley 489 de 1998, art. 83)^[37], como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social en el ámbito nacional, departamental, distrital y municipal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 194 y 195 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1876 de 1994.

De acuerdo con en el artículo 3.º de este decreto, las ESE tienen como principios básicos para la prestación del servicio de salud la eficacia y la calidad, y el régimen jurídico aplicable a los contratos que estas suscriban se encuentra determinado de forma precisa en el artículo 16 del Decreto 1876 de 1994, y el artículo 195, numeral 6, de la Ley 100 de 1993, a cuyas voces se expresa:

Se aplicará en materia de contratación las normas del derecho privado, sujetándose a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas sobre la materia. Sin embargo, de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 98 del Decreto Ley 1298 de 1994, las empresas sociales del Estado podrán discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Continúa la Ley 100 de 1993 señalando en el numeral 6 del artículo 195: “En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.

Ahora bien, el hecho de que para esta clase de entidades apliquen normas de derecho privado a sus contratos deriva en la no aplicación de las normas contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública —Ley 80 de 1993—, pues en virtud de la normativa que las rige, el régimen de sus actos y contratos será el derecho privado.

En este sentido, señala el Consejo de Estado en su jurisprudencia:

En cuanto concierne a los requisitos de existencia y formación de los contratos celebrados por las empresas sociales del Estado, vale anotar que por tratarse de entidades excluidas de la aplicación del Estatuto de Contratación Estatal contenido en la Ley 80 de 1993, para predicar el nacimiento a la vida jurídica de los negocios por ellas celebrados no se observarán las formalidades contempladas por los artículos 39 y 41 de esa compilación normativa, y para esos efectos deberá acudirse a las disposiciones que la legislación comercial y civil contemple respecto de la tipología contractual que corresponda³⁸.

Además, en lo concerniente a las cláusulas excepcionales, la jurisprudencia ha precisado:

La actividad contractual de las empresas sociales del Estado, por disposición de la Ley 100 de 1993, se encuentra gobernada por las normas del derecho privado, y al tiempo ese mismo compendio normativo consagró que podrían discrecionalmente “utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. Como se observa, la posibilidad de introducir cláusulas excepcionales en los negocios jurídicos celebrados por las empresas sociales del Estado, como todo ejercicio de las potestades y prerrogativas del poder público, proviene directamente del legislador, y su efectiva y expresa incorporación en el texto obligación, para estos eventos, se reserva al arbitrio de los extremos co-contratantes [...]. Concierne precisar que, debido a la naturaleza excepcional de estas potestades, su utilización por parte de las entidades que en su contratación se someten al derecho privado, debe apoyarse en la ley que las reviste de esta facultad y su ejercicio debe desplegarse de acuerdo con los parámetros y límites que allí se señalan. En otras palabras, en atención a que la Ley 100 de 1993 no dispuso regulación especial sobre la utilización de las cláusulas excepcionales, su implementación debe desarrollarse al amparo de los preceptos de la Ley 80 de 1993^[39].

De lo anterior se puede concluir que el régimen aplicable a los contratos celebrados por las empresas sociales del Estado está conforme al derecho privado, y por tanto se encuentra excluida la aplicación del estatuto contractual de la Administración pública.

A su vez, las empresas sociales del Estado están obligadas a dar aplicación a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal contenidos en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades propio de la contratación estatal, es decir, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. Además, cabe recordar que por mandato legal estas entidades tienen la posibilidad de incluir en sus contratos cláusulas exorbitantes; y en cualquier caso, seguirán el mismo tratamiento los temas de competencia, procedimiento para la autorización del gasto público y la responsabilidad.

En esta medida, las empresas sociales del Estado gozan de un alto grado de autonomía en sus relaciones jurídico-negociales, contrario al que ostentan las entidades públicas sometidas a la Ley 80 de 1993 como régimen jurídico para contratar. En efecto, bajo el régimen jurídico del derecho privado, las empresas sociales del Estado pueden discrecionalmente y en concordancia con las necesidades por suplir escoger con plena libertad el procedimiento en la elección del contratista y el tipo de contrato, con las únicas limitantes que establecen las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres. A contrario sensu, están las entidades estatales que por disposición del artículo 2.º de la Ley 80 de 1993 se encuentran, en principio, sometidas al Estatuto General de Contratación, dentro de las cuales se hallan:

La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50 %), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

Así las cosas, dependiendo del régimen aplicable a dichas entidades, las manifestaciones de la autonomía de la voluntad se constituirán en regladas o discrecionales.

D. EL CONCEPTO DE DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

Como lo señaló de tiempo atrás Daroca Desdentado, la clave para solucionar los interrogantes, perplejidades y debates que han surgido en torno a las potestades discrecionales de la Administración parte de la clarificación de una noción de discrecionalidad administrativa, y en esta medida es una condición imprescindible con el fin de desarrollar un debate eficaz y comprensible en torno a los límites, extensión, jurisprudencia y problemas restantes que plantean las potestades discrecionales de la Administración⁴⁰.

En este punto, cabe advertir que los conceptos de “poder” y “potestad” no deben confundirse, toda vez que mientras aquel es genérico, este es especifico. Así, “[E]l ‘poder’ es atributo del Estado —lato sensu—, en tanto que la ‘potestad’, en lo que respecta a su ejercicio, puede ser prerrogativa inherente a una función, verbigracia de la función correspondiente a la Administración pública”⁴¹.En definitiva, las “potestades” son manifestaciones del “poder” en su aspecto general del Estado. Así las cosas, la discrecionalidad se traduce en potestades que le asisten a la Administración.

Tradicionalmente, las potestades discrecionales han sido definidas desde su relación inversa con las potestades regladas. Es decir, las conjeturas que se han realizado sobre el concepto de discrecionalidad administrativa se han propuesto con fundamento en su comparación con los actos reglados⁴². Así, Hugo A. Marín indica: “Mientras las facultades regladas comportan la simple verificación de un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica a la cual se ajusta determinada conducta, las potestades discrecionales permiten que la Administración se desenvuelva entre un mayor o menor grado de libertad en la toma de decisiones, toda vez que alguno de los elementos de la norma jurídica no se encuentra previsto”⁴³. En este sentido, diferentes autores concuerdan en que la discrecionalidad es un ámbito que no ha sido regulado por el legislador, o siendo regulado, lo ha sido de manera parcial.

En suma, las potestades discrecionales permiten que la Administración actué con amplios matices de libertad y autonomía, en comparación con las potestades regladas, en las que la libertad se encuentra sumamente restringida, en la medida en que la actuación de la Administración se encuentra regulada.

Sin embargo, lo anterior no obsta para que la Administración en el uso de una potestad discrecional desconozca los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y la ley⁴⁴. De ahí que discrecionalidad y arbitrariedad sean dos conceptos que se contrapongan entre sí, puesto que el primero necesariamente implica la presencia de una norma jurídica que habilita la actuación de la Administración, y en cambio el último configura una conducta contraria a derecho y excluida en el ordenamiento jurídico colombiano.

En estos términos se ha pronunciado la Corte Constitucional, al manifestar:

La potestad administrativa, y en especial la discrecional, se encuentra sometida al principio de mensurabilidad, el cual consiste en que en ningún caso la potestad puede constituirse como un poder indefinido o ilimitado. En efecto, en primer término, la actuación del Estado a través de la potestad administrativa está sujeta a los lineamientos constitucionales, pues “en el Estado social de derecho las competencias son regladas y el margen de discrecionalidad de los agentes públicos debe ejercitarse dentro de la filosofía de los valores y principios materiales de la nueva Constitución”. En segundo lugar, la potestad citada se encuentra condicionada a la definición de su ámbito de acción, determinándose los fines a cumplir y la forma en la cual se debe desplegar la conducta mencionada. Esto significa que la potestad siempre se debe entender limitada a la realización de los fines específicos que le han sido encomendados por el ordenamiento jurídico. Es así como la potestad administrativa solo contiene una actuación legítima, en tanto y en cuanto, se ejecute en función de las circunstancias, tanto teleológicas como materiales, establecidas en la norma que la concede⁴⁵.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha expresado:

Si bien en algunos casos la Administración debe actuar de tal manera que esta no tiene otra alternativa que obrar en la forma indicada o establecida por el mandato legal (facultad reglada), en otros, puede ocurrir que el ordenamiento le otorgue la autonomía o libertad para que, valorando las circunstancias de hecho, la oportunidad o conveniencia general, determine cómo ejercer una competencia (facultad discrecional) [...]. En lo que concierne a la facultad discrecional, se ha señalado que esta constituye una herramienta necesaria para la consecución de los fines estatales y el adecuado cumplimiento de las funciones que le han sido asignadas a la Administración, pues esta, en un contexto de cambiantes y complejas relaciones jurídicas, debe contar con instrumentos que le permitan decidir con algún grado de libertad cómo proceder. Igualmente, la potestad discrecional permite a la Administración resolver de mejor manera los casos particulares o concretos a los que debe enfrentarse. Con todo, debe resaltarse que la discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, por lo tanto, la autoridad administrativa debe ejercerla dentro de los límites señalados por la ley y la jurisprudencia⁴⁶.

Llegados a este punto, es menester precisar que la adopción de un Estado social de derecho y la incidencia de la globalización en el tráfico jurídico comportan un sinnúmero de obligaciones en cabeza del Estado, de modo que ante la dificultad de abarcar cada una de las situaciones en las cuales la Administración deba actuar, previniendo y reglamentando a su vez las vicisitudes de estas⁴⁷ de parte del legislador, las facultades discrecionales se configuran como una herramienta que permite que la Administración tenga un campo de acción en el que se pueda mover con escalas de libertad, con el fin de solventar las necesidades que se presenten y poder “elegir una solución entre varias alternativas igualmente justas”⁴⁸.

En este punto muchos autores, con miras a plantear un concepto de discrecionalidad, se han enfocado en la libertad como elemento pendular⁴⁹; pero lo cierto es que sin que importe que la facultad sea reglada o discrecional, toda la actuación de la Administración está permeada por el principio de legalidad, y dependiendo del extremo en el que nos encontremos, la intensidad con la que se manifiesta este principio varía.

Siguiendo a Marienhoff, cuando se está en ejercicio de una potestad reglada existe una sujeción estrecha a la ley en la cual la Administración actúa de conformidad con las normas legislativas. En cambio, cuando la Administración actúa en el ejercicio de una potestad discrecional, su conducta no ha sido reglamentada y preestablecida por una norma legislativa, sino por “la finalidad legal a cumplir”, en donde el mérito, la oportunidad y la conveniencia serán los criterios a los cuales la Administración debe acomodar su conducta con el fin de valorar la discrecionalidad de esta. Empero, aunque exista mayor libertad en las potestades discrecionales y menor en las regladas, aquellas siempre se predicarán infra legem, que en últimas denota subordinación a la ley, y estas siempre estarán marcadas por ligeros campos de libertad, ello; indiscutiblemente por las vicisitudes del tráfico jurídico y la imposibilidad del ordenamiento jurídico de tipificar todas las relaciones jurídicas que se pueden presentar⁵⁰.

En el campo de la contratación estatal encontramos numerosos ejemplos de lo anterior. Sin embargo, es menester advertir que toda la actividad contractual⁵¹ está permeada por potestades discrecionales y potestades regladas, dentro de las cuales podemos enunciar la figura del contrato adicional, la liquidación del contrato, el ejercicio de las cláusulas excepcionales y así sucesivamente podríamos enumerar cada aspecto e institución que se decanta de la actividad contractual. Sin embargo, ello se configura en un trabajo mayúsculo, y no es uno de los fines de este estudio; por eso pasaremos a analizar dos figuras que a nuestra consideración explican el devenir entre una potestad reglada y una discrecional.

1. CONTRATO ADICIONAL Y ADICIÓN DE CONTRATO

Antes de abordar la naturaleza del contrato adicional, esclareceremos de manera breve la diferencia entre esta institución y la adición de contrato, con objeto de que no haya lugar a confusión sobre la figura que nos adentraremos a analizar.

El contrato adicional, en su consagración inicial en el Decreto Ley 150 de 1976, se concebía como una institución única y exclusivamente para la modificación del plazo o el valor de lo convenido, sin tener en cuenta o considerar una modificación sobre su objeto, dado que los contratos adicionales solo podrían llegar a ser celebrados cuando acontecieran circunstancias que hicieran necesaria la modificación por estos temas. En el mismo sentido, temas como el reajuste o la revisión de los precios fueron excluidos de los contratos adicionales, y también se impusieron límites a la celebración de esta clase de contratos, los cuales no podían exceder de la mitad de la cuantía originalmente pactada más los reajustes que se hubieran realizado.

A su vez, los contratos de estudio y de interventoría de que trataba dicho decreto ley y los de interventoría, administración delegada y consultoría del Decreto Ley 222 de 1983 eran excluidos del límite máximo de la cuantía de la adición. Respecto a esta última normativa, fueron exceptuados de su aplicación los contratos de empréstito distintos de los de créditos de proveedores, y también se hizo expresa la prohibición de utilizar los contratos adicionales para modificarles el objeto o para prorrogarles el plazo cuando ya estuvieran vencidos.

En el mismo sentido, el perfeccionamiento del “contrato adicional difería según se tratase del valor o del plazo, pero en términos generales estaba sujeto a la firma del jefe de la entidad y al registro presupuestal, así como la adición y prórroga de las garantías otorgadas y pago de impuestos. El Decreto Ley 222 de 1983 distinguió entre perfeccionamiento y ejecución del contrato adicional”⁵².

En consecuencia, la jurisprudencia en diferentes pronunciamientos manifestó que el legislador del momento, que no era el órgano legislativo, dio una denominación errónea a los contratos adicionales, pues estos solo eran procedentes cuando se pretendiera hacer una modificación respecto del plazo o del valor del contrato, confundiéndolos con simples reformas, que en palabras del Consejo de Estado no implicaban un cambio radical para el contrato. Lo señalado impone, entonces, entrar a determinar qué podía ser considerado como un cambio radical, respecto de lo cual la misma corporación señaló que se estaría bajo el espectro de un contrato adicional en el supuesto en que fuera necesario reformar el objeto contractual previsto con anterioridad, e indica, además, que las modificaciones por cuestión de plazo o de valor son meras reformas que podrían ser hechas por medio de cualquier otra forma o figura⁵³.

Por su parte, el actual Estatuto de Contratación Pública —Ley 80 de 1993—, teniendo en cuenta la jurisprudencia, implementó el concepto de adición de los contratos. En tal sentido, el inciso 2.º del parágrafo del artículo 40 consagró: “Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50 %) de su valor inicial, expresado este en salarios mínimos legales mensuales”, respecto de lo cual la jurisprudencia ha expresado que no se especificó de “modo expreso los elementos sobre los cuales puede hacerse la adición, señalando solamente un límite en el valor de esa figura, en cuanto el parágrafo de su artículo 40 determinó que la misma no podía superar más del cincuenta por ciento (50 %) del valor inicial del contrato” y que “De otra parte, la Ley 80 de 1993 mantuvo el criterio de excluir de la adición del contrato los reajustes o revisión de precios, para lo cual señaló trámites diferentes”.

Referente a dicha disposición legal y a los pronunciamientos del Consejo de Estado atinentes a lo que debe entenderse por contrato adicional y su diferencia con la adición de contrato, conviene tener presente lo manifestado por la Sala de Consulta y Servicio Civil de dicha corporación, la cual se ha pronunciado en los siguientes términos:

La adición del contrato debe entenderse como un agregado a las cláusulas del mismo. Es un instrumento apropiado para resolver las situaciones que se presentan cuando en desarrollo de un contrato se establece la necesidad de incluir elementos no previstos expresamente en el pliego de la licitación y por ende excluidos del contrato celebrado, pero que están ligados a este y resultan indispensables para cumplir la finalidad que con él se pretende satisfacer. En estos casos, puede acudirse a una adición del contrato inicial con las limitaciones previstas en la ley [...]. Son diferentes los conceptos de contrato adicional y adición de contratos. Aquel es un nuevo contrato, mientras esta es una modificación de un contrato en ejecución cuando se requiere agregarle elementos no previstos pero que son conexos con el objeto contratado y su realización indispensable para cumplir las finalidades que tuvo la entidad estatal al contratar⁵⁴.

Del anterior pronunciamiento se desprende la distinción de las figuras de manera somera, pero trascendental, de que el contrato adicional es un nuevo contrato, mientras que la adición implica la modificación de un contrato que se encuentra en ejecución y al cual es necesario agregarle elementos que no fueron previstos y que son conexos con la finalidad para la cual fue celebrado.

Así las cosas y volviendo al tema que nos ocupa, vale cuestionarnos si la adición del contrato y el contrato adicional se configuran en potestades discrecionales de la Administración o por el contrario ostentan la calidad de ser potestades regladas. De este modo, y para fines metodológicos, siguiendo a Dávila Vinueza⁵⁵, si se contrata la construcción de una carretera pero por situaciones imprevistas es necesario hacer un cambio en la obra por la de un viaducto, ello implica una modificación del objeto del contrato y en consecuencia la celebración de uno nuevo, lo cual implica una potestad reglada en la medida en que se deberá acudir al proceso de selección a que haya lugar; por el contrario, y siguiendo con el ejemplo del autor citado, si lo que se quiere modificar no es el objeto sobre el que recae la obra, sino aumentar la cantidad que se va a construir, el cambio que se busca efectuar no entraña una modificación del objeto del contrato y por tanto estaremos ante la figura de una adición de contrato, la cual goza de la calidad de ser una potestad discrecional al permitir un mayor rango de configuración por la Administración y sin las restricciones del contrato adicional.

III. MANIFESTACIONES DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

Como lo manifestamos en líneas anteriores, toda la actuación contractual está investida tanto de potestades discrecionales como regladas. Llegados a este punto, entraremos a analizar las diferentes manifestaciones de la autonomía de la voluntad en la contratación estatal, precisando que como se ha observado a lo largo de este estudio, el principio de la autonomía de la voluntad en el derecho administrativo, específicamente en la contratación estatal, tiene como base el derecho privado, pero con las particularidades y vicisitudes que hemos esbozado previamente cuando quien actúa es la Administración en el uso de una potestad conferida por la Ley.

A. LIBERTAD DE CONTRATAR

Se trata de la primera de las manifestaciones de la autonomía de la voluntad frente a la celebración de un contrato, y se constituye de acuerdo con el derecho civil como la posibilidad que tiene un sujeto de derecho de decidir si contrata o no.

Para el caso de las entidades estatales, dicha posibilidad exige de parte del ordenamiento jurídico un mayor grado de claridad y responsabilidad, precisamente por la multiplicidad de intereses que se encuentran inmiscuidos con su desarrollo. Lo anterior implica que la decisión de contratar de parte de la entidad estatal respectiva obedezca a una necesidad plenamente identificada y justificada desde el punto de vista de sus múltiples variables y aristas, por ejemplo aspectos técnicos, económicos, jurídicos, financieros, ambientales y de mercado, que den soporte a su decisión sustentada en el principio de planeación de los contratos estatales⁵⁶.

Lo anterior evidencia que a pesar de la existencia de la autonomía de la voluntad en las relaciones jurídico-negociales de las entidades estatales, esta se ve permeada y limitada por el fin último de la contratación pública, el interés general. La satisfacción de dicho fin impone a las entidades un seguimiento estricto de presupuestos legales determinados para poder contratar en el caso de las entidades sometidas el régimen jurídico de la Ley 80 de 1993, o a lo que se indica en los manuales de contratación para aquellas entidades sometidas al derecho privado en la regulación de sus negocios. Al respecto, y en palabras de Jorge Suescún Melo:

[P]asando al campo de la Administración pública, bien podría decirse que esta también goza de la libertad para decidir si contrata o no, con las mismas limitaciones de hecho o de derecho que tienen los particulares con la acotación adicional de que los poderes públicos deben cumplir con ciertos fines estatales y prestar de manera eficiente y oportuna los servicios públicos, así como cumplir con ciertos planes y programas, todo lo cual exige la celebración de numerosos y variados contratos, de manera que no puede llegarse al extremo de afirmar que la Administración pública dispone de una absoluta autonomía para decidir si contrata o no [...] una vez la Administración abre el proceso licitatorio o el concurso, pierde la señalada libertad, pues en adelante está obligada a contratar con quien cumpla todos los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y presenta la mejor oferta, objetivamente considerada⁵⁷.

De esta manera se concluye que la autonomía de la voluntad frente a este supuesto no es ilimitada o absoluta, pues el querer contratar de parte de una entidad estatal debe encontrarse debidamente soportada desde el punto de vista del principio de planeación, el respeto a los presupuestos legales o de autonomía de la voluntad que rigen el procedimiento contractual y la selección del contratista, así como al desarrollo del interés general.

B. LIBERTAD EN LA ELECCIÓN DEL CONTRATISTA

La selección del contratista es uno de los aspectos más relevantes de la contratación pública. Al respecto, debe decirse que su escogencia no depende de la simple voluntad de la Administración contratante, “sino de la observancia de un procedimiento establecido por la ley encaminado a la materialización y expresión de la voluntad administrativa”⁵⁸.

La libertad de la Administración en la elección de su cocontratante encuentra un límite en el seguimiento estricto de los diversos procedimientos de selección que se han dispuesto en la normativa contractual propiamente dicha (licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y la mínima cuantía) o en los manuales de contratación de las entidades estatales sometidas al régimen del Estatuto de Contratación Estatal, los cuales persiguen la concreción de un doble objetivo; por un lado, garantizar el cumplimiento de los principios de la contratación estatal, y por otro, elegir el ofrecimiento que mejor satisfaga el interés general o, como lo señala la normatividad vigente, realizar una selección objetiva frente a las diversas propuestas que se han presentado y que sea desprovista de cualquier interés de índole subjetivo. Con lo anterior se quiere significar que se seleccione para la entidad la propuesta que mejor satisfaga su necesidad y que se encuentre desprovista de cualquier consideración personal en su elección.

Frente a lo expresado, la doctrina ha dispuesto: “En síntesis, en este campo de la escogencia del contratante es donde mayores restricciones existen para las entidades estatales, a tal punto que bien puede decirse que esta expresión de la autonomía de la voluntad no tiene ninguna aplicación en la contratación pública, en la que está prohibido todo asomo”⁵⁹.

C. LIBERTAD EN LA ESCOGENCIA DE LA TIPOLOGÍA CONTRACTUAL

Frente a esta tercera expresión, se debe decir que se trata de la manifestación de la autonomía de la voluntad de mayor auge en nuestro ordenamiento jurídico. Lo anterior se fundamenta precisamente en la clase de necesidad o de necesidades identificadas, pues la más de las veces los objetos contractuales para desarrollar implican la materialización de no solo una, sino de múltiples actividades.

De esta manera, debemos poner de presente que para el caso de las entidades sometidas al estatuto contractual de la Administración pública se tiene la posibilidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 32, de que la entidad contratante pueda escoger la tipología contractual que considere se ajusta a las condiciones y necesidades que se han de solventar. En este sentido, el artículo citado señala que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad...”, cuya expresión de libre disposición de parte de los sujetos contractuales a título de autonomía de la voluntad se refleja cuando la norma les permite a las entidades estatales celebrar no solo los contratos que a título enunciativo se mencionan en dicha norma, esto es, la obra, la consultoría, la prestación de servicios, la concesión de cualquier índole y la fiducia pública y el encargo fiduciario.

Siendo ello así, la Administración, partiendo de las necesidades que pretende satisfacer con la contratación, tiene la libertad de escoger el tipo contractual por suscribir pudiendo recurrir a los contratos tipificados en el estatuto de contratación pública, en el derecho privado o incluso recurrir a contratos atípicos e innominados y poder incluir las disposiciones que mejor se adapten, sin que sea necesario que la ley le señale previamente a la Administración el contrato que debe suscribir en cada caso concreto.

Finalmente, es trascendental subrayar que muy a pesar de esta expresión de autonomía de la voluntad, las partes no pueden trocar la naturaleza de un contrato o desnaturalizarlo otorgándole un nomen iuris diferente del ya definido por el legislador, lo cual implica que en el uso de dicha figura las partes no puedan mudar la naturaleza del negocio jurídico al omitir o modificar alguno de sus elementos esenciales, y en esta medida, a voces del artículo 1501 del Código Civil, desconocer los elementos esenciales del contrato comporta que este no produzca efecto o degenere en otro contrato diferente⁶⁰. Para el caso del contrato estatal será imprescindible tener en cuenta los elementos esenciales de la tipología contractual que se haya escogido, dependiendo de la naturaleza del objeto del contrato⁶¹.

D. LIBERTAD DE CELEBRAR EL NEGOCIO POR SÍ O POR INTERPUESTA PERSONA

Ahora bien, en este literal buscaremos responder el interrogante referente a quién puede celebrar el contrato; en otras palabras, si las partes están restringidas a contratar exclusivamente por sí o están habilitadas para celebrar por medio de otra persona. A este interrogante la doctrina lo denomina el problema de la gestión de negocios con interés ajeno⁶², el cual radica en la presencia de dos sujetos al extremo de una de las partes de la relación negocial, donde una es la persona interesada en el negocio jurídico que se ha de celebrar y otra es quien formalmente celebra el contrato por cuenta de la primera⁶³.

Precisamente, en la posibilidad de acudir al tráfico jurídico y regular por sí los intereses propios la autonomía de la voluntad tiene su génesis; no obstante, dentro de las eventualidades que se pueden presentar se encuentra la imposibilidad de que una de las partes pueda celebrar por sí misma el negocio jurídico. En esta medida, surge el interrogante de si se puede permitir que el negocio sea celebrado por una persona diferente del interesado.

Por su parte, el derecho privado ha dotado de validez y eficacia la celebración de un negocio jurídico por interpuesta persona cuando no viole las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres como límites a la autonomía de la voluntad. Además, la doctrina ha precisado que la interposición ajena solo será admisible “abstractamente hablando, cuando entre el interesado y el llamado a sustituirlo discurra una relación tal que justifique el encauzamiento de los efectos jurídicos, por vía directa o indirecta, a la esfera patrimonial del primero”⁶⁴, sin perjuicio de que figuras como la promesa por otro y la estipulación a favor de otro, las cuales, si bien en principio no encajan en la legitimación de la facultad otorgada, en virtud de las contingencias que puede sufrir el negocio, sean reconocidas en determinados supuestos por el derecho. Entonces, para todos los efectos, cuando estemos en presencia de un contrato estatal especial que se rige por normas de derecho privado, la celebración por una persona diferente de la interesada se sujetará a los planteamientos generales que rigen dicha figura que hemos abarcado con anterioridad.

Ahora bien, en el caso de los contratos estatales propiamente dichos la figura de la representación y sus semejantes se ve en mayor proporción restringida en virtud de los derechos, principios e instituciones que se encuentran inmiscuidos, como es el caso del principio de selección objetiva y las figuras sui generis que se presentan en la práctica contractual, como los consorcios y las uniones temporales, que están sometidos a reglas especiales. En esta medida, se deberá analizar si la calidad bajo la cual se actúa en representación es por cuenta y riesgo del interesado, lo cual determinará en últimas los límites para sujetarse y la legitimidad en la actuación.

E. LIBERTAD PARA TERMINAR EL CONTRATO

Para desarrollar este literal es imperativo entender la figura del interés del acreedor, el cual está definido por la doctrina como un “elemento funcional” de la relación obligacional⁶⁵, y en esta medida es la función práctico-social del negocio jurídico celebrado. De ahí que el interés del acreedor no se repute solamente de una etapa del iter contractual, sino que deba permanecer a lo largo de toda la relación jurídica, de tal suerte que la extinción del interés del acreedor se configure en un presupuesto de terminación del contrato celebrado.

Es relevante entonces acentuar que la jurisprudencia ha manifestado que el estatuto de contratación estatal reconoce tres modalidades de terminación unilateral; la primera, consagrada en los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993^[66], bajo las causales de nulidad absoluta; la segunda como consecuencia de la declaratoria de caducidad administrativa del artículo 18 de la Ley 80 de 1993; y la última, denominada terminación unilateral propiamente dicha, regulada en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993^[67].

Ahora bien, de conformidad con la primera modalidad, su finalidad se enmarca en dar por terminada la relación obligacional de manera anticipada una vez que se haya percatado de que existe una causal de nulidad que invalida el contrato celebrado, que como lo manifestamos en una ocasión anterior:

Materialmente la terminación unilateral consagrada en los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993 en definitiva, no priva al contratista de un derecho y no le impone a esta una obligación, toda vez que el contrato estatal nació a la vida jurídica viciado de nulidad, o sea no tiene carácter sancionatorio⁶⁸, sino que impone la verificación objetiva de la violación de la norma constitucional o legal, porque en últimas la Administración no declara la nulidad del contrato habida cuenta de que es una tarea que le compete exclusivamente al juez del contrato⁶⁹, o sea, no es una situación posible para la Administración, sino que se constituye en un genuino deber, una obligación legal. Es por ello que cuando se configura la causal de nulidad la Administración está obligada a terminar anticipada y de manera unilateral el contrato⁷⁰.

Por su parte, la segunda modalidad se reputa consecuencia de la declaratoria de caducidad, la cual está conformada por dos supuestos: el primero, que ocasiona precisamente la aniquilación del vínculo contractual, y el segundo, que impone una sanción al contratista incumplido consistente en la inhabilidad para celebrar contratos durante cinco años (art. 8.º, lit. c, Ley 80 de 1993).

Por último, el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 configura la tercera modalidad denominada por el Consejo de Estado terminación unilateral propiamente dicha, la cual es una herramienta cuyo fin último es “el cabal cumplimiento de los cometidos estatales y, en ese sentido, impedir que se frustre la realización del objeto contractual”⁷¹, el cual claramente no reviste la naturaleza de una sanción, como en el caso de una declaratoria de caducidad.

Hechas estas salvedades, debemos precisar que la autonomía de la voluntad en el ejercicio de la terminación unilateral se ve restringida en mayor o menor medida si nos encontramos frente a un contrato estatal propiamente dicho o un contrato estatal especial, puesto que el uso de cláusulas excepcionales en las cuales se enmarca la terminación unilateral del contrato se encuentra restringida a la tipología contractual.

Finalmente, resulta interesante poner de presente que pese a que tradicionalmente la figura de la terminación unilateral del contrato se ha entendido como restrictiva a las potestades exorbitantes de la Administración, lo cierto es que cada vez menos es acogida esta acepción, pues en la actualidad en la esfera del derecho privado existen múltiples formas de terminar el contrato de manera unilateral, a saber: pacto de retroventa⁷², arras retractatorias⁷³ y derecho de retracto⁷⁴, casos en los cuales, ante el incumplimiento de una de las partes la contraparte puede abstenerse de cumplir pagos mediante depósito judicial o como en el caso de las garantías mobiliarias en las que se le permite ejecutar la garantía incluso sin intervención judicial⁷⁵, lo cual no es otra cosa que una potestad de una de las partes frente a una sujeción de la otra. Frente a los contratos privados, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha admitido la posibilidad de hacer uso de la terminación unilateral, como quiera que:

[...] En estrictez, la terminación unilateral presupone la existencia, validez y eficacia del contrato, en nada contradice su noción, fuerza normativa, ni encarna condición potestativa [...]. En general, ante la ausencia de prohibición normativa expresa, es ineluctable concluir la validez de estas cláusulas, por obedecer a la libertad contractual de las partes, facultadas para celebrar el acto dispositivo y disponer su terminación, aún sin declaración judicial, previendo el derecho a aniquilarlo, lo cual no significa ni puede conducir en forma alguna a tomar justicia por mano propia, por cuanto toda controversia respecto de su eficacia o ejercicio, corresponde definirla a los jueces⁷⁶.

F. LIBERTAD PARA DETERMINAR EL CONTENIDO DEL CONTRATO

En el uso de esta libertad, las partes tienen autonomía para dotar de contenido las cláusulas del negocio jurídico a celebrar. En esta medida, cuando estamos en presencia de un contrato de derecho privado las restricciones y límites al uso de esta potestad están dadas por las normas imperativas, el orden público, el interés general y las buenas costumbres, siendo límites infranqueables que no se encuentran a disposición de las partes. A excepción de estas, en virtud de la autonomía de la voluntad las partes pueden modificar las normas que ostenten un carácter supletivo o indicativo, las cuales gozan de ser la regla general, y apartarse de ellas.

En la contratación estatal este es un tema que goza de especial regulación en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, dejando entrever un gran margen de libertad a la hora de configurar el negocio en su contenido con las mismas limitantes que se establecen para los acuerdos que surgen de las relaciones interprivadas; esto es, en términos de la norma citada, que las entidades estatales pueden celebrar contratos que permitan la autonomía de la voluntad, incluyéndose las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, cumpliendo la finalidad misma de los contratos públicos, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y con fundamento en los principios⁷⁷, en especial los de buena Administración y finalidades del estatuto de contratación estatal. Es así como las estipulaciones de los contratos estatales serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en el mismo Estatuto, correspondan a su esencia y naturaleza, acorde con el artículo 1501 del Código Civil, incluso las que por protección al interés general deben o pueden (este vocablo permite en toda su extensión la facultad dispositiva para incorporar poderes exorbitantes en los contratos de prestación de servicios y de suministro —inc. 2.º del num. 2 del art. 14 de la Ley 80 de 1993—) estar inmersas en el negocio jurídico público bajo las reglas contenidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 (cláusulas excepcionales) y en la jurisprudencia⁷⁸. Por otro lado, en el ámbito de los contratos especiales por vía de la jurisprudencia se admite la inclusión de poderes unilaterales que sean fruto de pacto (liquidación unilateral, las multas, entre otros), y solo si están pactados pueden ellos hacerse efectivos en sede del contrato, siempre que no estén prohibidos por la ley, no violen normas de carácter imperativo y no afecten la prestación del servicio inmerso en el objeto del contrato en el que se dispone de ese poder⁷⁹, sin perjuicio de las normas que buscan llenar los vacíos en las estipulaciones de las partes. Las más de las veces, los tratos previos están conformados por los elementos esenciales del contrato; sirva de ejemplo la compraventa, en la cual se necesita un consenso respecto a la cosa y al precio para que se entienda que existe el negocio jurídico. Sin embargo, en lo atinente al saneamiento por evicción, los vicios redhibitorios de la cosa, las garantías, etc., no son cláusulas que por lo general sean discutidas por las partes; es la ley la que normalmente las define e integra⁸⁰.

Dicha interpretación se recoge de lo expresado en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, el cual expresa: “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”. En efecto, lo pretendido bajo este artículo no es otra cosa que dar aplicación a los postulados generales de plenitud del contrato por medio de la integración de disposiciones normativas que permitan la coherencia y armonía del negocio jurídico.

En concordancia con lo anterior, y en palabras de Díez Picazo, la teoría de la integración del contrato consiste en lo siguiente:

[...] tras establecer que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, preceptúa que desde entonces obligan, no solo el cumplimiento que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Dejando de lado por el momento el problema relativo a si en la enumeración de los criterios aludidos existe o no un orden jerárquico, basta retener que al lado de las reglas derivadas de la autonomía privada aparecen otras fuentes de la reglamentación contractual, que obligan a los contratantes.

Se puede hablar, entonces, de una integración del contrato, para aludir a la objetiva construcción del conjunto de la reglamentación contractual, atendiendo a cada una de las fuentes de que las diferentes reglas contractuales pueden proceder [...]. El contrato no se integra porque las partes hayan dejado en él lagunas, ni se integra tampoco a partir de la voluntad presumible de las partes en relación con la ordenación de la laguna. Se trata de una objetiva ordenación de la relación contractual, introduciendo en ellas reglas de conducta independientes en su origen a la voluntad de las partes⁸¹.

A su turno, el Consejo de Estado ha sido enfático en recalcar que:

Cuando se trata de establecer los derechos y las obligaciones que surgen en favor y a cargo de las partes en razón de un negocio jurídico, hay tres grandes labores que debe emprender el juzgador para la verificación correspondiente.

La primera es la interpretación del negocio jurídico celebrado que tiene por objeto fundamental constatar el acuerdo al que llegaron las partes, verificar los efectos que estos le señalaron a su convenio y la incorporación de estas comprobaciones al negocio.

La segunda es la calificación del negocio celebrado, que no es otra cosa que su valoración jurídica, esto es, determinar cuál fue el esquema negocial empleado por los disponentes, precisar las repercusiones jurídicas que de ese esquema se derivan e incorporando estas consecuencias jurídicas al acuerdo.

La tercera es la integración del negocio jurídico, que consiste en incorporarle toda aquella regulación que no tiene su fuente en el acuerdo de las partes sino en la ley y en general en las restantes fuentes del derecho externas al contrato, tales como los principios generales del derecho, la equidad y los usos normativos o costumbres, como también se les llama.

En lo que atañe a la integración de la ley al contrato, debe decirse que han de incorporarse no solo las normas legales imperativas sino también las dispositivas, teniendo en cuenta que las primeras tienen que anidarse de manera ineludible e inmediata en el contrato, independientemente del querer de las partes, mientras que las segundas han de integrarse a falta de estipulación o de acuerdo en contrario de los contratantes, razón por la que en este último caso se dice que estas normas supletivas colman los vacíos dejados por los disponentes pero solo aquellos que no puedan ni deban ser llenados con los criterios de la hermenéutica negocial, pues en este evento se estaría entonces frente a una labor de interpretación y no a una de integración contractual⁸².

Bajo la anterior línea de argumentos, la integración del contrato “debe ser entendida como el medio de intervención de la voluntad pública en el concreto reglamento de las relaciones contractuales privadas, lo cual significa que al lado de las determinaciones convencionales que tienen fundamento en el acuerdo de las partes, es necesario considerar las prescripciones que tienen título en la ley o en otras fuentes externas al contrato”; en esta medida, “el contrato obliga a las partes a aquello que deriva de dos fuentes diversas: de una parte, lo que las partes han dispuesto (fuente privada), y de la otra, las normas imperativas y dispositivas, la buena fe, los usos y costumbres y la equidad (fuente estatal)”⁸³.

Ahora bien, el contrato estatal, además de sujetarse a las limitaciones previamente indicadas en los contratos de naturaleza privada, encuentra un condicionante adicional en los pliegos de condiciones. Por su parte, el Consejo de Estado ha enfatizado que en la elaboración de los pliegos concurre un margen de libertad y discrecionalidad de parte de los proponentes en la configuración de las especificidades del contrato, teniendo en cuenta unas condiciones básicas preliminarmente adoptadas por la Administración pública. De ahí que los pliegos de condiciones contengan “la voluntad de la Administración a la que se someten por adhesión los proponentes y el contratista que resulte favorecido”⁸⁴.

Así las cosas, por mandato constitucional y legal el contrato estatal, a diferencia de lo que ocurre en los contratos de derecho privado, encuentra restricciones adicionales en su formulación que atienden al deber de selección objetiva consagrado en la Ley 1150 de 2007, a su vez modificada recientemente por la Ley 1882 de 2018, en la medida en que “el Estado está obligado a actuar con alto grado de eficiencia y eficacia, para que se protejan los recursos fiscales con sujeción estricta al orden jurídico. De tal manera, que es altamente cuestionable todo acto de negligencia, desidia o falta de planeación u organización estatal en la toma de decisiones públicas, que generan situaciones contrarias a la ley”⁸⁵.

Por consiguiente, la elaboración de los estudios previos está ligada al principio de planeación, el cual encuentra desarrollo legal. En primer lugar, en los numerales 6 y 7 y 11 a 14 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993^[86], al manifestar que se abrirá cualquier modalidad de selección o se realizará contratación directa cuando exista la disponibilidad presupuestal para ello, con previo análisis de la oportunidad y conveniencia del objeto para contratar y autorización y aprobación para su ejecución de parte de las asambleas departamentales y los concejos municipales para la celebración de contratos de parte de gobernadores y alcaldes, respectivamente⁸⁷, y que deben realizarse todos los estudios, proyectos y diseños necesarios con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección del contratista, así como las reservas presupuestales, con fundamento en el valor de las prestaciones al momento de celebrarse el contrato, con las respectivas previsiones sobre el ajuste que se haga por la cláusula de actualización de precios; así mismo, que debe incluirse en el presupuesto anual de cada entidad una partida global que cubra los costos imprevistos por retardo en los pagos o la revisión de precios derivada del cambio de las circunstancias inicialmente pactadas en el contrato. Por su parte, el Consejo de Estado ha manifestado:

Resulta indispensable que la entidad estatal elabore, antes de iniciar un procedimiento de selección contractual, los estudios y análisis suficientemente serios y completos, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; la (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc.; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos de que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar⁸⁸.

En definitiva, el numeral 3 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 expresa que los servidores públicos y las entidades estatales que abran modalidades de selección o hayan celebrado contratos de manera directa sin haber elaborado los pliegos de condiciones⁸⁹, los planos, diseños y evaluaciones que sean necesarios con anterioridad, o que presenten pliego de condiciones incompletos por ausencia de requisitos objetivos para la elección del contratista, o que se presten para interpretaciones confusas o ambiguas que deriven en una escogencia subjetiva, deberán responder por sus acciones, lo cual constituye una previsión de responsabilidad por la ausencia de planeación, y por ende implica una obligación-deber para los funcionarios involucrados en el proceso de la planificación de la contratación estatal de cumplir de forma cabal con los requisitos necesarios para lograr el fin esperado y proyectado con el procedimiento de selección de su colaborador y con la celebración del acuerdo de voluntades y su ejecución⁹⁰.

Y en este punto es de suma importancia mencionar la Ley 1882 de 2018, por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la Ley de Infraestructura y el Decreto 342 de 2019, el cual le otorgó al Gobierno nacional la facultad de adoptar documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas y consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten, con el fin de plasmar en este capítulo nuestra posición en cuanto a que dichas normas constituyen sin lugar a dudas una limitante al principio de la autonomía de la voluntad, puesto que la entidad estatal no podrá realizar un estudio minucioso de sus necesidades para poder redactar un pliego de condiciones de la mejor manera, con el fin de seleccionar la oferta más favorable a sus intereses, o en otras palabras, una verdadera selección objetiva. Lo anterior, por cuanto el Gobierno nacional limitó y circunscribió todas las necesidades de las diferentes entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública a un único documento denominado pliego tipo elaborado por un órgano descentralizado del orden nacional como es la Agencia Nacional de Contratación Pública, sin olvidar la autonomía de las entidades territoriales a la que hace referencia el artículo 1.º de la Constitución Política de 1991, que inevitablemente se ve reducida o en el peor de los casos, inexistente.

A manera de ejemplo, los factores de la evaluación de la oferta están ya totalmente predeterminados por la Agencia Nacional de Contratación Pública, de tal suerte que la entidad no puede entrar a analizar qué es lo que a ella mejor le conviene o qué es lo más adecuado para sus intereses, que no es más que el desarrollo del deber de selección objetiva, pues dichos factores ya están dados por Colombia Compra Eficiente como entidad encargada de regular los pliegos tipo, y por tanto al contratista no le queda sino adherirse a ellos, lo que en últimas termina convirtiendo a los contratos estatales en verdaderos contratos de adhesión en los cuales el particular o colaborador del Estado no tiene la mínima posibilidad de negociar sus condiciones.

Lo anterior resulta ser de total trascendencia no solo por los pliegos tipo como limitantes a la autonomía de la voluntad, sino también como limitantes al contrato mismo y por ende al poder dispositivo de las partes, ya que está más que unificada la jurisprudencia al establecer que el pliego de condiciones ostenta una doble naturaleza, y es así como una vez celebrado el contrato estatal, se constituye en una verdadera cláusula contractual⁹¹.

Además de todo lo dicho, es relevante expresar que en este punto también se encuentra la autonomía en la elección de uno o varios mecanismos alternativos para la solución de controversias, que se derivan de la etapa contractual, los cuales consisten en resolver las diferencias entre las partes acudiendo a un instrumento extrajudicial. En esta medida, son “un conjunto de prácticas y técnicas, que apuntan hacia la resolución de las controversias legales fuera de las cortes, en beneficio de todos los contendientes, para reducir los costos del litigio convencional, así como los retrasos a los cuales ordinariamente este sujeto”⁹². En definitiva, son herramientas que permiten dar solución a una controversia de forma amistosa, ágil y directa⁹³, evitando con ello desgastes innecesarios especialmente frente a la mora judicial, los cuales se encuentran precedidos de una etapa de arreglo directo, instancia edificada bajo los pilares tanto del derecho privado como del estatuto de contratación pública.

En esta medida, la autonomía de la voluntad se manifiesta en dos momentos: en el primero, en la facultad de escoger entre varios mecanismos bajo la inclusión de una cláusula accidental en el contrato como la conciliación, el arbitraje la amigable composición y la mediación, o la consecución de varias cláusulas escalonadas; y un segundo momento, en el consensualismo de las partes de darle fin a la controversia. En el primer caso, existiendo una potestad discrecional de la Administración y en el segundo una sumisión a la fuerza vinculante de la decisión tomada bajo el mecanismo de solución de controversias.

Ahora bien, y para el tema que nos ocupa, este se centrará en dos puntos que sirven como base al arbitraje en la contratación estatal, con el fin de estudiar el papel que cumple la autonomía de la voluntad en el arbitraje, los cuales se resumen en estas dos preguntas: 1) ¿quién puede utilizar el arbitraje para solucionar sus controversias? y 2) ¿qué materias pueden ser sometidas a la decisión de un tribunal arbitral en contratación estatal?

1. LA ARBITRABILIDAD SUBJETIVA O RATIONE PERSONAE EN MATERIA DE CONTRATACIÓN ESTATAL

Cuando se hace mención al concepto de arbitrabilidad subjetiva se hace referencia a quiénes pueden acudir a la figura del arbitraje, esto es, quiénes están habilitados o facultados para someter las controversias en las que son parte a la decisión de un tribunal de arbitramento, limitándolo en este contexto al arbitraje nacional.

Al respecto, debe hacerse notar que el artículo 68 de la Ley 80 de 1993 habilita expresamente a las entidades a las que se refiere el artículo 2.º del estatuto contractual de la Administración para acudir a los diversos mecanismos de solución de controversias mencionados en él, lo cual en su momento fue entendido como una habilitación expresa al arbitraje, porque se encontraban vigentes los artículos 70 y 71 de dicha ley⁹⁴. Sin embargo, en vigencia de la Ley 1563 de 2012, sobre todo en su artículo 1⁹⁵, se indica que en los contratos estatales puede pactarse cláusulas compromisorias o compromisos⁹⁶, lo cual constituye una habilitación específica para utilizar al arbitraje como mecanismo para la solución de las controversias derivadas de los contratos estatales.

De esta manera, solo con el pacto arbitral expreso podrá acudirse ante la justicia arbitral⁹⁷. Esta es una consecuencia natural del reconocimiento de la voluntad de las partes como origen y fundamento de la institución arbitral, tal como se ha expresado en párrafos anteriores, al hacer referencia al principio de habilitación⁹⁸.

2. LA ARBITRABILIDAD OBJETIVA O RATIONE MATERIAE EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

El concepto de arbitrabilidad objetiva hace referencia a la clase de controversias que pueden ser sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento; es decir, a las características que debe tener el litigio para que pueda ser conocido por la justicia arbitral, lo cual resulta particularmente importante en materia de contratación estatal, pues existen unos límites especialísimos en los que la autonomía de la voluntad se ve restringida cuando es una entidad estatal la que se encuentra involucrada, asunto que analizaremos desde la perspectiva nacional.

En consecuencia, no toda clase de conflictos pueden ser sometidos al conocimiento de un tribunal de arbitramento, limitando de esta forma la arbitrabilidad objetiva a los asuntos que taxativamente la ley señale. De esta manera, para que la justicia arbitral pueda conocer de un litigio, tradicionalmente es necesario que este sea susceptible de ser transigido, como se desprende de manera inequívoca del derogado artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, el cual recogió el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, aspecto que ha sido cuestionado recientemente con ocasión de la nueva redacción del artículo 13-3 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 6.º de la Ley 1285 de 2009, que eliminó el requisito de la transigibilidad del conflicto. La eliminación de la transigibilidad quedó también así establecida en el artículo 3.º de la Ley 1563 de 2012, el cual fue consecuente con la evolución normativa que se presentó en ese sentido.

Así las cosas, la Corte Constitucional ha podido afirmar que los tribunales de arbitramento no pueden conocer de materias relacionadas con el estado civil de las personas⁹⁹ ni con los derechos mínimos de los trabajadores¹⁰⁰, por no ser estos susceptibles de transacción, aceptando de cierta manera que el carácter transigible de la controversia es un requisito constitucional para la procedencia del arbitraje, razón por la cual no resulta aceptable la tesis formulada por algunos en el sentido de decir que el mencionado límite a la arbitrabilidad no se extendía al arbitraje en contratos públicos, por no haber sido previsto de manera expresa por los derogados artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993^[101]. Esto quedaría aún más reafirmado si se observara el ámbito general de regulación del arbitraje establecido en la Ley 1563 de 2012, donde no se señala una diferenciación con los arbitrajes adelantados por las entidades estatales en este sentido.

En concordancia con ese límite general a la arbitrabilidad objetiva, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, de antaño, no ha considerado transigible la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Administración en ejercicio de los poderes derivados de las llamadas cláusulas exorbitantes¹⁰², precisando así el significado del concepto de transigibilidad de las materias relacionadas con contratos públicos.

En vigencia del actual Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en contra de lo expresado por algunas decisiones arbitrales que llegaron a calificar a los tribunales de arbitramento instituidos para dirimir conflictos en materia de contratos estatales como parte temporal de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo¹⁰³, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido enfática y reiterativa en señalar que, en virtud de los principios de no negociabilidad de las potestades públicas y de indisponibilidad de la legalidad de los actos administrativos, los tribunales de arbitramento no son competentes para conocer —ni directamente mediante una pretensión de nulidad ni indirectamente mediante una pretensión que implique necesariamente el estudio del acto— sobre la legalidad del ejercicio de poderes exorbitantes, pues la configuración constitucional de la administración de justicia reserva a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dicha competencia¹⁰⁴.

Esta prohibición de conocer sobre la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se ha ejercido una potestad excepcional (modificación, interpretación y terminación unilaterales, así como caducidad administrativa del contrato) también ha encontrado respaldo en la Corte Constitucional, que declaró constitucional en su momento el hoy derogado artículo 70 de la Ley 80 de 1993, norma que autorizaba el arbitraje en los contratos estatales en Colombia con el condicionamiento de que “los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la Administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”¹⁰⁵.

Por último, en el debate comentado, el artículo 1.º de la Ley 1563 de 2012 ha señalado: “En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”.

En consecuencia, el tribunal de arbitramento podrá conocer de todas aquellas controversias de contenido económico que surjan con ocasión de la actividad contractual, exceptuando las que expresamente consagra el artículo 14 de la Ley 80 de 1993^[106].

Además, debe hacerse notar que a diferencia de lo que ocurre con los actos administrativos, con fundamento en el artículo 5.º de la Ley 1563 de 2012, puede concluirse que los tribunales de arbitramento sí son competentes para conocer sobre conflictos relacionados con la legalidad de los contratos y de sus cláusulas contractuales, en especial con fundamento en las nulidades absolutas, situación que ha recibido el respaldo de la jurisprudencia constante del Consejo de Estado, que también ha expresado que dicha situación es transigible y, por lo mismo, susceptible de ser conocida por un tribunal de arbitramento¹⁰⁷.

Por último, es menester precisar que, frente a las diferentes causales de ruptura del equilibrio económico del contrato, cuando se trata de la configuración de la potestas variandi no opera la posibilidad de resolver el conflicto ante un tribunal de arbitramento, en tanto que el pronunciamiento sobre la legalidad de los actos administrativos derivados del ejercicio se encuentra vedado a la competencia arbitral. En efecto, de conformidad con el artículo 14.1 de la Ley 80 de 1993, dentro de los requisitos de legalidad exigidos para la utilización de los poderes derivados de las cláusulas excepcionales se encuentra el de la adopción de las medidas necesarias que garanticen el mantenimiento del equilibrio económico del contrato.

De esta manera, si el conflicto versa sobre la garantía del equilibrio económico del contrato como consecuencia del ejercicio de prerrogativas exorbitantes, esto es, sobre la potestas variandi, en la medida en que dicho aspecto forma parte del bloque de legalidad que debe respetarse para la adopción de esta clase de actos, cualquier pronunciamiento de un tribunal de arbitramento implicaría un pronunciamiento sobre la legalidad del acto, lo cual se encuentra excluido de la arbitrabilidad objetiva.

Por consiguiente, no es plausible aseverar que siempre que un conflicto se relaciona con el cambio en las condiciones económicas del contrato y con su figura del equilibrio económico, este puede ser competencia de un tribunal de arbitramento, pues existen ciertos conflictos de esta clase excluidos de la arbitralidad objetiva, con la salvedad que hemos mencionado sobre el contenido del artículo 1.º de la Ley 1563 de 2012, del conocimiento únicamente sobre las consecuencias económicas del acto administrativo.

En suma, queda por fuera de la arbitrabilidad objetiva del control de legalidad de los actos administrativos contentivos de facultades exorbitantes de la Administración, pues de ellos el tribunal de arbitramento solo podrá conocer las consecuencias económicas derivadas. Es decir, que respecto de los demás actos administrativos que surjan durante todo el proceso contractual, a excepción de los anteriormente mencionados, podrá conocer.

A más de todo lo dicho y para el tema sub examine resulta oportuno y conveniente a su vez delimitar los temas que puede conocer el amigable componedor como claro ejemplo una vez más de una restricción a la autonomía de la voluntad de las partes; en otras palabras: el marco en el que se desenvolverá el amigable componedor, al igual que los límites y restricciones que deba atender este, será el que las partes impongan. En esta medida, es el contrato o negocio jurídico que dio sustento al conflicto el que fijará los extremos y ejes en los cuales se puede mover el amigable componedor, de modo que aun existiendo un conflicto entre las partes, si este no se encuentra ya sea en el contrato, en el negocio jurídico primigenio o en el pacto en el que se consigna la posibilidad de acudir al mecanismo alternativo de solución de conflictos, el cual puede formar parte del contrato inicial o estar en un documento aparte, el amigable componedor no podrá conocer la controversia ni pronunciarse sobre ella, porque de hacerlo comporta una extralimitación en las funciones que le fueron conferidas para conocer determinado conflicto.

En este punto, la autonomía de las partes cobra mayor fuerza, puesto que son estas las que tienen la potestad de modificar las pautas que ha de seguir el tercero respecto a los asuntos por tratar. Más aun, la naturaleza contractual de la amigable composición supone que el amigable componedor no cumple con funciones jurisdiccionales, en comparación con los árbitros, pues como lo señalamos con anterioridad, de conformidad con el artículo 116 de la Constitución Política de Colombia, esta función está dada exclusivamente al arbitramento.

Ahora bien, un punto trascendental para estudiar es el inciso 3.º del artículo 60 de la Ley 1563 de 2012, el cual reza: “Salvo convención en contrario, la decisión del amigable componedor estará fundamentada en la equidad, sin perjuicio de que el amigable componedor haga uso de reglas de derecho, si así lo estima conveniente”.

Así pues, desde un sentido general el concepto de equidad se corresponde con dos acepciones propias:

De un lado, se identifica con la epiqueia aristotélica, que es la aceptada por nuestra doctrina cuando considera la equidad como un “instrumento de corrección de la Ley en lo que esta falle por su excesiva generalidad, adaptando el mandato normativo a las circunstancias concretas del curso especifico”. Junto a el, se halla el concepto de la equitas romano-cristiana, o instrumento de humanización de la norma en función de los méritos del caso concreto [...].

La equidad, que no es fuente de derecho naturalmente, deviene en instrumento para hacer incidir en el derecho positivo los criterios informadores de los principios generales. Siendo la equidad una de las expresiones del ideal de justicia informador del Ordenamiento, y siendo esta un ingrediente necesario del derecho positivo, la equidad viene a formar parte de él. Por eso, cuando se contrapone solución de derecho frente a solución de equidad, no debe entenderse que la misma supone un escapismo, sino el recurso a otras normas que se aplican así mismo equitativas, aunque no estén formuladas legalmente¹⁰⁸.

Lo anterior, a la luz de la norma transcrita, da a entender que la regla general respecto a los criterios que dan fundamento a la decisión proferida por el amigable componedor es la equidad, pero al permitir la utilización de reglas jurídicas se hace evidente que derecho y equidad no son conceptos antagónicos y, principalmente, que en el uso de la equidad no es viable omitir o pretermitir las reglas jurídicas existentes, máxime cuando ellas sean de orden público¹⁰⁹.

En efecto, el legislador entiende que, desde la plenitud del ordenamiento jurídico, el derecho, el cual etimológicamente deriva de la “voz directus, que significa ‘lo derecho, lo recto’ [...]”¹¹⁰, es homólogo con el concepto de equidad, y en este sentido, “el derecho incorpora unos valores a la sociedad, valores que fundamentalmente son dos: la justicia y la seguridad jurídica”¹¹¹, y la equidad complementa dichos valores.

En este punto, es dable subrayar que lo anterior aplica sin que importe si en el conflicto una de las partes es una entidad pública. En definitiva, la discusión de antaño sobre la prohibición de pactar una amigable composición en los contratos donde una de las partes es una entidad estatal, traída con la Ley 446 de 1998, se zanjó con la expedición de la Ley 1563 de 2012, que en el artículo 59 señala: “La amigable composición es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, dos o más particulares, un particular y una o más entidades públicas, o varias entidades públicas, o quien desempeñe funciones administrativas, delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposición”.

De lo anterior puede colegirse que, con independencia de la naturaleza pública o privada de la persona jurídica que forma parte de uno de los extremos negociales, la amigable composición puede aplicarse a situaciones derivadas o concretas de un contrato estatal, y solo en lo dispuesto en este como límite del actuar del amigable componedor¹¹².

G. LIBERTAD DE FORMA DEL CONTRATO

En cuanto a este aspecto vital del contrato estatal, las normas sobre formación del contrato son de orden público y no pueden ser variadas por mera liberalidad de las partes. En esta medida, el contrato estatal propiamente dicho se perfecciona de acuerdo con el artículo 39 y el inciso 1.º del artículo 41 la Ley 80 de 1993, por lo que en este punto la autonomía de la voluntad se encuentra restringida. No obstante, si se trata de un contrato estatal especial, de aquellos sometidos al derecho privado, el consensualismo es la regla que orienta su celebración, por lo que como lo ha sostenido el Consejo de Estado: “Si la norma aplicable al contrato estatal es el derecho privado más los principios de la función administrativa, los requisitos de perfeccionamiento también son los que aquel establezca; por tanto, las partes, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, tampoco pueden atenuar ni hacer más exigentes los que contempla”¹¹³.

CONCLUSIONES

La autonomía de la voluntad es un principio que permea toda la actuación de la Administración. Sin embargo, dependiendo de la materia y los aspectos específicos que se vayan a tratar, la Administración podrá actuar conforme a una potestad reglada o discrecional. Precisamente, en la contratación estatal, dependiendo del régimen jurídico aplicable, estaremos en uno u otro extremo.

Así, frente a los contratos estatales propiamente dichos, la entidad deberá sujetarse a presupuestos previamente establecidos en su actuación, adecuando las necesidades que previamente se han identificado a un procedimiento regulado por la ley, caso en el cual la autonomía de la voluntad y las manifestaciones que se desprenden de ella, como la libertad en la elección del contratista, en la escogencia de la tipología contractual, la libertad de celebrar el negocio por sí o por interpuesta persona, para determinar el contenido del contrato, para terminar el contrato de forma anticipada y la libertad en la escogencia de los mecanismos alternativos de solución de controversias, de cara a la relación jurídico negocial, estarán restringidas por marcos delimitados, regulados y desarrollados por la ley.

Evidentemente, dichas restricciones no tendrán la misma intensidad cuando estamos en presencia de un contrato estatal especial. No obstante, lo anterior no quiere decir que en virtud del uso del poder legislativo no se pueda restringir la autonomía de la voluntad que en principio gozan este tipo de contratos, puesto que, aunque estos se equiparen a un contrato de derecho privado, el hecho de que sean concebidos bajo la categoría de contratos estatales justifica un tratamiento especial en los casos que así se estipule.

Finalmente, en la medida en que el derecho sea dinámico, la autonomía de la voluntad lo será, acoplándose a las necesidades que surjan, en todas las ramas del poder, “[e]n cuanto la misma significa ejecución de la ley, como en la atención de ciertos servicios indispensables para su funcionamiento”¹¹⁴.

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