Czytaj książkę: «Die Begleitbeistandschaft»

Basler Dissertation

Dieses Buch wurde unter dem Titel «Die Begleitbeistandschaft (Art. 393 ZGB)

unter Berücksichtigung der UN-Behindertenrechtskonvention» als Dissertation zur Erlangung der Würde eines Doktors der Rechtswissenschaft der Juristischen Fakultät der Universität Basel im Jahr 2017 von Daniel Rosch, Bonfol (JU) eingereicht.

Daniel Rosch

Die Begleitbeistandschaft Unter Berücksichtigung der UN-Behindertenrechtskonvention

Schriften zum Kindes- und Erwachsenenschutz

herausgegeben von Daniel Rosch und Luca Maranta, Band 1

Dissertation

ISBN Print: 978-3-0355-0875-8

ISBN E-Book: 978-3-0355-0876-5

1. Auflage 2017

Alle Rechte vorbehalten

© 2017 hep verlag ag, Bern

www.hep-verlag.ch

Einleitung

Die Begleitbeistandschaft ist eine Beistandschaftsart, welche das vorrevidierte Recht nicht kannte. Der Gesetzgeber wollte mit ihr einen Leuchtturm für die Personensorge schaffen, weil die Personensorge im vorrevidierten Recht wenig Niederschlag im Gesetz fand. Begleitende Unterstützung wird somit neben dem Vertretungs- und Mitwirkungshandeln eine neue Handlungsart des Beistandes. Sie ist viel weniger rechtlich als sozialarbeiterisch orientiert. Dementsprechend bildet sie auch eine Verbindung von Sozialarbeit und Recht und bietet diverse Fragestellungen, die sowohl rechtlich als auch sozialarbeiterisch geprägt sind. Diese sollen im Rahmen dieser Arbeit beleuchtet werden.

Im ersten Teil werden die Grundlagen des Erwachsenenschutzes dargestellt. Dabei werden Ziel und Zweck des Erwachsenenschutzes sowie der Kontext und die rechtliche bzw. sozialarbeiterische Einbettung kurz dargestellt. Ergänzend hierzu werden die rechtshistorische Entwicklung insbesondere hinsichtlich der für die Begleitbeistandschaft wesentlichen Personensorge erörtert und die Begriffsentwicklung der Personensorge bis hin zum revidierten Recht aufgezeigt.

Im zweiten Teil wird zunächst die Revision in Bezug auf die Begleitbeistandschaft vertiefend beleuchtet, und die verschiedenen Diskussionsansätze werden dargestellt. Danach werden die Konzeption des österreichischen, deutschen und italienischen Rechts in Bezug auf Begleithandlungen bzw. Personensorge erörtert, um die ausländischen Rechtsordnungen mit der schweizerischen Lösung zu vergleichen.

Danach werden die gesetzlichen Voraussetzungen der Begleitbeistandschaft und insbesondere die Begriffe der begleitenden Unterstützung und der Zustimmungsbedürftigkeit vertieft analysiert. Im anschliessenden Abschnitt wird die Rechtsfolge und damit die Anordnung der Begleitbeistandschaft mit den damit zusammenhängenden Pflichten im Rahmen der Mandatsführung dargelegt. Dabei werden insbesondere der behördliche Auftrag und die Rechtsmacht, die Sorgfaltspflichten sowie datenschutzrechtliche Fragestellungen genauer erörtert, aber auch in einem separaten Abschnitt die «Beschwerde» gemäss Art. 419 ZGB sowie die Beendigung der Massnahme erläutert.

Im dritten Teil wird zunächst auf die Behindertenrechtskonvention eingegangen, und es werden für die Begleitbeistandschaft relevante Aspekte thematisiert. Dazu gehört insbesondere auch die Diskussion, was unter Unterstützung zu verstehen ist und ob Vertretungshandeln noch erlaubt ist. Geprüft wird ferner, ob das revidierte Erwachsenenschutzrecht konventionskonform ist. Daraus werden Schlussfolgerungen für die Begleitbeistandschaft abgeleitet.

Danach wird auf diverse internationale Konzepte und Ansätze eingegangen, welche die Autonomie kognitiv eingeschränkter Menschen fördern sollen. Sie werden in Bezug zur Begleitbeistandschaft gesetzt und beurteilt. Schliesslich wird thematisiert, inwiefern begleitende Unterstützung für Menschen an der Grenze zur Urteilsunfähigkeit möglich ist, und es werden die diesbezüglichen Herausforderungen dargestellt.

Die Arbeit schliesst mit einer Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse.

Gesetzgebung, Literatur und Rechtsprechung sind grundsätzlich bis zum 1. Dezember 2016 berücksichtigt.

Soweit nicht eine Bezeichnung von Personen in der weiblichen und männlichen Form erfolgt, umfasst die Benennung in der einen Form – der Lesbarkeit halber – jeweils auch das andere Geschlecht.

Für die Unterstützung dieser Arbeit gebührt diversen Personen Dank. Zunächst meinem Doktorvater Prof. Dr. iur. Thomas Sutter-Somm sowie den Experten im Kolloquium Prof. Dr. iur. Roland Fankhauser und Prof. Dr. iur. Dr. h.c. Thomas Geiser. Für Anregungen und Diskussionen zur Arbeit danke ich besonders Luca Maranta, Advokat, und Dr. iur. Walter Boente, aber auch Prof. Dr. phil. Harald Ansen, Dr. iur. Ulrike Ceresara, Prof. Dr. iur. Michael Ganner, Prof. Andrea Hauri, Selma Koch, M.A. Soziale Arbeit, Prof. Dr. iur. Dr. h.c. Volker Lipp, Mag. Joachim Pierer, Dr. phil. habil. Dirk Richter, Dr. iur. Roberta Rigamonti, Dr. phil. Peter A. Schmid, Prof. Dr. iur. Fumie Suga, Karin Zimmermann, MSc RN, Patrick ­Zobrist, M.A. Soziale Arbeit und Franziska Zúñiga, PhD, RN. Die Arbeit wäre nicht möglich gewesen ohne die Unterstützung meiner Familie, der ich überaus dankbar bin. Zu guter Letzt möchte ich mich herzlich beim Verlag und insbesondere Dr. iur. Men Haupt bedanken für die unkomplizierte und förderliche Umsetzung.

Bern, 1. Dezember 2016	Daniel Rosch

Inhaltsübersicht

TEIL 1 GRUNDLAGEN

I. Grundlagen des Erwachsenenschutzes

1. Ziel und Zweckbestimmung des Erwachsenenschutzes

2. Erwachsenenschutz als Teil des Sozialrechts

3. Erwachsenenschutzrecht als Eingriffssozialrecht

4. Erwachsenenschutzrecht als Teil des Personen- und Familienrechts

5. Erwachsenenschutzrecht als Teil des Verwaltungsrechts

6. Erwachsenenschutzrecht als Teil der Sozialen Arbeit im Zwangskontext

II. Rechtshistorische Entwicklung unter besonderer Berücksichtigung der Personensorge

1. Einleitung

2. Personensorge, Vermögenssorge und Vertretung als grundlegende Dreiheit

3. Rechtshistorische Entwicklung

4. Die behördlichen Massnahmen des früheren Vormundschaftsrechts im Überblick

5. Fazit: Die Personensorge im rechtshistorischen Rückblick

6. Die Entwicklung des Begriffs der Personensorge im Vormundschaftsrecht und im revidierten Erwachsenenschutzrecht

TEIL 2 DIE BEGLEITBEISTANDSCHAFT IM ERWACHSENENSCHUTZRECHT

I. Die Revision

1. Revisionsbedarf und Revisionsziele

2. Die Revision der behördlichen Massnahmen

3. Die Revision im Hinblick auf die Begleitbeistandschaft

II. Begleithandlungen bzw. Personensorge im österreichischen, deutschen und italienischen Recht

1. Einleitung

2. Österreichisches Recht

3. Deutsches Recht

4. Italienisches Recht

5. Fazit

III. Die gesetzlichen Voraussetzungen

1. Einleitung

2. Die «hilfsbedürftige Person»

3. Begleitende Unterstützung zur Erledigung bestimmter Angelegenheiten

4. Die Zustimmung

5. Die Verhältnismässigkeit

IV. Die Rechtsfolge: Anordnung einer Begleitbeistandschaft und damit verbundene Pflichten

1. Rechtsfolge und statistische Häufigkeit

2. Der Doppelcharakter der Verfügung

3. Der Begleitbeistand und sein Anforderungsprofil

4. Der Auftrag und die Rechtsmacht

5. Sorgfaltspflichten

6. Übertragbarkeit des behördlichen Auftrages an Dritte

7. Datenschutzrechtliche Fragestellungen

8. Die Berichterstattungspflicht (Art. 411 ZGB)

9. Mitwirkungspflichten bei zustimmungsbedürftigen Geschäften

10. Pflichten im Zusammenhang mit der Vermögenssorge

11. Die Vertretung ausserhalb der behördlichen Massnahme bzw. der Begleitbeistandschaft

12. Kombinationsmöglichkeiten mit anderen behördlichen Instrumenten des Erwachsenenschutzes

V. Die «Beschwerde» nach Art. 419 ZGB und die Beendigung der Massnahme

1. Die «Beschwerde» nach Art. 419 ZGB

2. Die Beendigung der Massnahme

TEIL 3 HERAUSFORDERUNGEN FÜR DIE BEGLEITBEISTANDSCHAFT DURCH DIE UN-BEHINDERTENRECHTSKONVENTION

I. Grundlagen

1. Einleitung

2. Zwecksetzung und Entstehungsgeschichte

3. Überblick über die Bestimmungen der UN-Behindertenrechtskonvention

II. Ausgewählte für die Begleitbeistandschaft relevante Aspekte

1. Behindertenbegriff und Erwachsenenschutz

2. Schwächezustände gemäss Art. 390 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB und Behindertenrechtskonvention

3. Die Art und Weise der Unterstützung aus Sicht der Behindertenrechtskonvention im Vergleich zum Behindertengleichstellungsgesetz

4. Die Unterstützung im Sinne von Art. 12 BRK im Besonderen und Erwachsenenschutz

III. Ansätze zur Förderung der Autonomie im Entscheidungsprozess bei Menschen mit kognitiven Einschränkungen und an der Grenze der Urteilsunfähigkeit

1. Förderung der Autonomie bei Urteilsfähigen mit kognitiven Einschränkungen

2. Supported Decision Making gemäss der Behindertenrechtskonvention

3. Ansätze und Konzepte zur Förderung des Supported Decision Making

4. Einordnung der diversen Konzepte und Ansätze

5. Ausdehnung auf Menschen an der Grenze zur Urteilsunfähigkeit?

6. Herausforderungen für die Begleitbeistandschaft

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Verzeichnis der Materialien, Berichte und Stellungnahmen

1. Revision Erwachsenenschutz

2. Weitere Materialien

3. Weitere Berichte und Stellungnahmen

Inhaltsverzeichnis

TEIL 1 GRUNDLAGEN

I. Grundlagen des Erwachsenenschutzes

1. Ziel und Zweckbestimmung des Erwachsenenschutzes

2. Erwachsenenschutz als Teil des Sozialrechts

3. Erwachsenenschutzrecht als Eingriffssozialrecht

4. Erwachsenenschutzrecht als Teil des Personen- und Familienrechts

5. Erwachsenenschutzrecht als Teil des Verwaltungsrechts

6. Erwachsenenschutzrecht als Teil der Sozialen Arbeit im Zwangskontext

II. Rechtshistorische Entwicklung unter besonderer Berücksichtigung der Personensorge

1. Einleitung

2. Personensorge, Vermögenssorge und Vertretung als grundlegende Dreiheit

3. Rechtshistorische Entwicklung

4. Die behördlichen Massnahmen des früheren Vormundschaftsrechts im Überblick

4.1 Die Beistandschaften (Art. 392–394 aZGB)

4.2 Die Beiratschaften (Art. 395 aZGB)

4.3 Die Vormundschaften (Art. 369–372 aZGB)

4.4 Die Personensorge im Rahmen der altrechtlichen personengebundenen Massnahmen

5. Fazit: Die Personensorge im rechtshistorischen Rückblick

6. Die Entwicklung des Begriffs der Personensorge im Vormundschaftsrecht und im revidierten Erwachsenenschutzrecht

6.1 Die Personensorge

6.2 Der Begriff der Personensorge im früheren Vormundschaftsrecht

6.2.1 EUGEN HUBER (1893, 1914)

6.2.2 HANS HEFTI (1916)

6.2.3 JOSEPH KAUFMANN (1924)

6.2.4 HEDWIG OETTLI (1941)

6.2.5 AUGUST EGGER (1948)

6.2.6 BERNHARD SCHNYDER/ERWIN MURER (1984)

6.2.7 CHRISTOPH CAVIEZEL (1988)

6.2.8 BARBARA CAVIEZEL-JOST (1988)

6.2.9 STEFAN MÜLLER (1996)

6.2.10 HANS MICHAEL RIEMER (1997)

6.2.11 KURT AFFOLTER (1998)/CHRISTOPH HÄFELI (2005)

6.3 Die doppelte Personensorge im revidierten Recht

6.3.1 Auslegung der massgebenden Bestimmungen

6.3.2 Die Personensorge im Sinne von Aufgabenbereichen

6.3.3 Die Personensorge im Sinne der Rechtsmacht

6.3.4 Die doppelte Personensorge

6.3.5 Die Reichweite der Personen- bzw. der Vermögenssorge

6.4 Fazit

TEIL 2 DIE BEGLEITBEISTANDSCHAFT IM ERWACHSENENSCHUTZRECHT

I. Die Revision

1. Revisionsbedarf und Revisionsziele

2. Die Revision der behördlichen Massnahmen

3. Die Revision im Hinblick auf die Begleitbeistandschaft

3.1 Die persönliche Betreuung gemäss der Expertengruppe 1995 und deren Vorbilder

3.1.1 Konzeption

3.1.2 Vorbilder

3.1.3 Spezifische Voraussetzungen

3.1.4 Wirkungen

3.2 Die persönliche Beistandschaft des Vorentwurfs 1998

3.2.1 Konzeption

3.2.2 Vorbilder

3.2.3 Spezifische Voraussetzungen

3.2.4 Wirkungen

3.3 Die Begleitbeistandschaft des Vorentwurfs 2003

3.3.1 Konzeption

3.3.2 Vorbilder

3.3.3 Spezifische Voraussetzungen

3.3.4 Wirkungen

3.3.4.1 Allgemein

3.3.4.2 Handlungsfreiheit und Handlungsfähigkeit (Art. 380 Abs. 3 VE 2003)

3.3.4.3 Einblick und Auskunft geben (Art. 380 Abs. 2 VE 2003)

3.3.5 Fazit

3.4 Das Vernehmlassungsverfahren und dessen Ergebnisse

3.5 Die Begleitbeistandschaft im bundesrätlichen Entwurf (Art. 393 Entwurf ZGB)

3.5.1 Konzeption

3.5.2 Vorbilder

3.5.3 Spezifische Voraussetzungen

3.5.4 Wirkungen

3.6 Parlamentarische Beratungen

3.7 Fazit bzw. Ratio legis

II. Begleithandlungen bzw. Personensorge im österreichischen, deutschen und italienischen Recht

1. Einleitung

2. Österreichisches Recht

2.1 Das geltende Sachwalterrecht

2.2 Der Reformvorschlag der Erwachsenenvertretung

2.2.1 Ausbau der Vertretungsmodelle und Alternativen zur Sachwalterschaft

2.2.2 Stärkung der Autonomie im Rechtsverkehr und in persönlichen Angelegenheiten

2.2.3 Personensorge

2.2 Schlussfolgerung für das schweizerische Recht

3. Deutsches Recht

3.1 Die Eignung des Betreuers

3.2 Rechtliche Betreuung und tatsächliche Hilfeleistung

3.3 Schlussfolgerungen für das schweizerische Recht

4. Italienisches Recht

5. Fazit

III. Die gesetzlichen Voraussetzungen

1. Einleitung

2. Die «hilfsbedürftige Person»

2.1 Natürliche volljährige Person

2.2 Schwächezustände

2.2.1 Das Verhältnis von psychischer Störung und geistiger Behinderung zu den Begrifflichkeiten im vorrevidierten Recht

2.2.2 Geistige Behinderung (Art. 390 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB)

2.2.3 Psychische Störung (Art. 390 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB)

2.2.4 «Ähnlich in der Person liegende Schwächezustand» (Art. 390 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB)

2.2.5 Vorübergehende Urteilsunfähigkeit bzw. Abwesenheit (Art. 390 Abs.1 Ziff. 2 ZGB)

2.2.6 Beurteilung der Schwächezustände für die Begleitbeistandschaft

2.3 Schutzbedarf

3. Begleitende Unterstützung zur Erledigung bestimmter Angelegenheiten

3.1 Die begleitende Unterstützung (Begleitung)

3.1.1 Als Teil der persönlichen Angelegenheiten (Personensorge im Sinne der Rechtsmacht)

3.1.1.1 DANIEL ROSCH (2010):

3.1.1.2 PATRICK FASSBIND (2011)

3.1.1.3 PHILIPPE MEIER/ SUZANA LUKIC (2011)

3.1.1.4 YVO BIDERBOST (2012)

3.1.1.5 HELMUT HENKEL (2012)

3.1.1.6 Zwischenfazit

3.1.2 Begleitung als psychosoziale Hilfe bzw. Handlungsfeld der Sozialen Arbeit

3.1.2.1 Allgemeine Grundlagen

3.1.2.2 PETER LÜSSI (2001)

a) Beratung

b) Verhandlung

c) Intervention

d) Vertretung

e) Beschaffung

f) Betreuung

g) Bedeutung für die vorliegende Fragestellung

3.1.2.3 MAJA HEINER (2010)

a) Koordinierende Prozessbegleitung

b) Fokussierte Beratung

c) Begleitende Unterstützung und Erziehung

d) Niedrigschwellige Förderung und Bildung

e) Bedeutung für die vorliegende Fragestellung

3.1.2.4 FRANZ STIMMER (2012)

a) Basismedium Beratung

b) Begleitung – Unterstützung – Betreuung

c) Soziale Therapie

d) Bildung und Erziehung

e) Bedeutung für die vorliegende Fragestellung

3.1.2.5 PETRA GREGUSCH (2013)

a) Der Beratungsbegriff

b) Bedeutung für die vorliegende Fragestellung

3.1.3 Diskussion, Fazit und Definition

3.1.3.1 Die juristisch geprägte Sichtweise

3.1.3.2 Die sozialarbeiterisch geprägte Sichtweise

3.1.3.3 Begleitende Unterstützung als Paradigmawechsel für die Beistandsarbeit?

3.1.3.4 Modifikation der sozialarbeiterischen Perspektive auf begleitende Unterstützung

3.1.3.5 Fazit und Definition

3.1.4 Exkurs: Methodische Gestaltung und Logik der Organisation

3.2 Die Erledigung bestimmter Angelegenheiten

3.2.1 Einleitung

3.2.2 Allgemeine Angelegenheiten bzw. Aufgaben des Beistandes, die nicht massgeschneidert werden müssen («beiläufige Personensorge»)

3.2.2.1 Die doppelte «beiläufige Personensorge»

3.2.2.2 Die beiläufige Personensorge im Sinne der Rechtsmacht

3.2.2.3 Die beiläufige Personensorge im Sinne der Aufgabenbereiche

3.2.3 Mögliche Aufgabenbereiche zur Erledigung bestimmter Angelegenheiten

3.2.4 Fehlende Massschneiderung?

3.2.5 Exkurs: Die Bestimmung über den Aufenthalt

4. Die Zustimmung

4.1 Zustimmung, Antrag und Einwilligung

4.1.1 Vom Antrag zur Zustimmung

4.1.2 Die Zustimmung im schweizerischen Privatrecht

4.1.3 Bezugspunkt bzw. ratio legis der Zustimmung

4.1.4 Die Zustimmung als empfangsbedürftige Willenserklärung

4.1.5 Die Zustimmung als Akt wirklicher Selbstbestimmung

4.1.6 Die Zustimmung und die Urteilsfähigkeit

4.1.7 Mutmassliche Einwilligung bzw. Zustimmung?

4.2 Weitere Gültigkeitsvoraussetzungen der Zustimmung

4.2.1 Das Fehlen von Willensmängeln

4.2.2 Das Fehlen von Inhaltsmängeln (Art. 27 ZGB)

4.3 Zustimmung bzw. Einwilligung als Rechtfertigungsgrund oder Grundrechtsverzicht

4.3.1 Einleitung

4.3.2 Die Reichweite der Zustimmung bzw. Einwilligung

4.3.3 Die Zustimmung bzw. Einwilligung als Grundrechtsverzicht?

4.3.3.1 Ausgangslage

4.3.3.2 Die Einwilligung als Ausnahme vom Legalitätsprinzip

4.3.3.3 Die Zulässigkeit des Grundrechtsverzichtes?

4.3.3.4 Voraussetzungen für einen Grundrechtsverzicht und Schlussfolgerung

4.4 Die fehlende Zustimmung und der Widerruf der Zustimmung

4.4.1 Die fehlende bzw. nicht beweisbare Zustimmung

4.4.2 Der Widerruf der Zustimmung

4.5 Auswirkungen auf die übrigen behördlichen Massnahmen

4.5.1 Andere Beistandschaftsarten

4.5.2 Verzicht auf eine Beistandschaft (Art. 392 ZGB)

5. Die Verhältnismässigkeit

5.1 Das Verhältnismässigkeitsprinzip als Grundprinzip des Verwaltungsrechts und als Element für die Einschränkung von Grundrechten

5.2 Voraussetzungen für die Prüfung der Verhältnismässigkeit

5.2.1 Diagnose

5.2.2 Prognose

5.2.3 Zielsetzung

5.3 Die Geeignetheit

5.4 Die Subsidiarität staatlicher Massnahmen bzw. der Erforderlichkeitsgrundsatz

5.4.1 Subsidiaritätsprinzip («subsidiarité de principe»)

5.4.1.1 Familie sowie Freundes- und Bekanntensysteme

5.4.1.2 Privatautonome Handlungen, insbesondere spezielle Dienstleistungsanbieter im Sozialwesen

5.4.2 Subsidiarität in Bezug auf die Massnahmen («subsidiarité de mesure»)

5.4.2.1 Begleitbeistandschaft oder Dienstleistungsanbieter im Sozialwesen?

5.4.2.2 Sozialhilfe

5.4.2.3 Die bundesgerichtliche Sichtweise der Erforderlichkeit im Rahmen der Begleitbeistandschaft

5.5 Das angemessene Verhältnis von Eingriffszweck und -wirkung

IV. Die Rechtsfolge: Anordnung einer Begleitbeistandschaft und damit verbundene Pflichten

1. Rechtsfolge und statistische Häufigkeit

2. Der Doppelcharakter der Verfügung

3. Der Begleitbeistand und sein Anforderungsprofil

3.1 Die Eignung

3.2 Das Anforderungsprofil

3.3 Die erforderliche Zeit

4. Der Auftrag und die Rechtsmacht

4.1 Einführung

4.2 Die Auftraggeberin

4.3 Der Auftrag und die Rechtsmacht bei den Beistandschaften

4.3.1 Einführung

4.3.2 Analoges und ergänzendes Stellvertretungsrecht im Aussenverhältnis

4.3.3 Analoges und ergänzendes Auftragsrecht im Innenverhältnis

4.3.4 Das Zusammenspiel von Auftrag und Vertretungsmacht bzw. die beiläufige Personensorge im Sinne der Rechtsmacht

4.4 Die Rechtsmacht und der Auftrag bei der Begleitbeistandschaft

4.4.1 Die Rechtsmacht bei der Begleitbeistandschaft

4.4.1.1 Vertretungsmacht und Rechtsmacht

4.4.1.2 Begleitung als Teil der Rechtsmacht im Aussenverhältnis?

4.4.2 Der Auftrag bei der Begleitbeistandschaft

4.4.3 Das Zusammenspiel von Auftrag und Rechtsmacht im Rahmen der Begleitbeistandschaft

4.4.4 Die Auswirkungen der begleitenden Unterstützung auf die Handlungsfreiheit und –fähigkeit

4.4.4.1 Ausgangslage

4.4.4.2 Weitere juristisch geprägte Sichtweisen und deren Beurteilung

4.4.4.3 Ein philosophisch geprägter Zugang zur Handlungsfreiheit

4.4.4.4 Begriffsbestimmung und Schlussfolgerung

5. Sorgfaltspflichten

5.1 Sorgfaltspflicht im Sinne des auftragsrechtlichen Tätigkeitsgebotes

5.1.1 Ausgangslage

5.1.2 Bedeutung für Berufsbeistände

5.1.2.1 Konkretisierung durch den behördlichen Beschluss und gesetzliche Aufgaben

5.1.2.2 Operationalisierung der Aufgaben

5.1.2.3 Der Beistand als selbstverantwortlicher Tätiger mit eigenem Wirkungskreis

5.1.3 Bedeutung für Begleitbeistände

5.2 Sorgfaltspflicht auf Verschuldensebene

5.2.1 Allgemein

5.2.2 Bedeutung für alle Berufsbeistände, inklusive Begleitbeistand

6. Übertragbarkeit des behördlichen Auftrages an Dritte

6.1 Allgemein

6.2 Bedeutung für Berufsbeistände

6.3 Bedeutung für Begleitbeistände

7. Datenschutzrechtliche Fragestellungen

7.1 Schweigepflicht (Art. 413 Abs. 2 ZGB)

7.2 Reaktive Informationsweitergabe

7.3 Aktive Informationsbeschaffung bzw. -weitergabe

7.3.1 Informationsbeschaffung bei der Übernahme des Amtes (Art. 405 Abs. 1 ZGB)

7.3.1.1 Informationsbeschaffung und Begleitbeistandschaft

7.3.1.2 Vergleichbarkeit mit Art. 308 Abs. 1 ZGB?

7.3.1.3 Schlussfolgerungen

7.3.2 Die Orientierungspflicht über die Beistandschaft (Art. 413 Abs. 3 ZGB) und die Durchbrechung der Schweigepflicht (Art. 413 Abs. 2 ZGB)

8. Die Berichterstattungspflicht (Art. 411 ZGB)

9. Mitwirkungspflichten bei zustimmungsbedürftigen Geschäften

10. Pflichten im Zusammenhang mit der Vermögenssorge

11. Die Vertretung ausserhalb der behördlichen Massnahme bzw. der Begleitbeistandschaft

11.1 Möglichkeiten der privatautonomen Vertretung

11.2 Eignung der Instrumente neben einer (Begleit-)Beistandschaft

11.3 Art. 416 Abs. 3 ZGB als Grenze

11.4 Folgen in Bezug auf die Verantwortlichkeit

11.5 Folgen in Bezug auf die Aufsicht, Berichterstattung und Entschädigung

11.6 Weitere methodische Aspekte

11.7 Schlussfolgerungen

12. Kombinationsmöglichkeiten mit anderen behördlichen Instrumenten des Erwachsenenschutzes

12.1 Kombinationsmöglichkeiten mit anderen Beistandschaftsarten (Art. 397 ZGB)

12.1.1 Verhältnis zur Vertretungsbeistandschaft (Art. 394 f. ZGB)

12.1.2 Verhältnis zur Mitwirkungsbeistandschaft (Art. 396 ZGB)

12.1.3 Verhältnis zur umfassenden Beistandschaft (Art. 398 ZGB)

12.1.4 Folge der Kombinationsmöglichkeiten: Häufigere Mehrfachbeistandschaften?

12.2 Kombination mit Öffnen der Post und Betreten der Wohnung (Art. 391 Abs. 3 ZGB)

12.3 Kombination mit Art. 392 ZGB

12.4 Kombination mit anderen Instrumenten des Erwachsenenschutzes

V. Die «Beschwerde» nach Art. 419 ZGB und die Beendigung der Massnahme

1. Die «Beschwerde» nach Art. 419 ZGB

1.1 Legitimation

1.2 Anfechtungsgegenstand und -frist

1.3 Anwendbares Verfahrensrecht und Kognition

1.4 Exkurs: Verfahrensrechte zwischen Schutzinteressen, Drittinteressen und verfassungsmässigen Ansprüchen

1.5 Bedeutung für die Begleitbeistandschaft

2. Die Beendigung der Massnahme

2.1 Die Beendigung und deren Voraussetzungen

2.1.1 Die Beendigung ex lege und auf Antrag hin

2.1.2 Bedeutung für die Begleitbeistandschaft

2.2 Folgen der Beendigung

TEIL 3 HERAUSFORDERUNGEN FÜR DIE BEGLEITBEISTANDSCHAFT DURCH DIE UN-BEHINDERTENRECHTSKONVENTION

I. Grundlagen

1. Einleitung

2. Zwecksetzung und Entstehungsgeschichte

3. Überblick über die Bestimmungen der UN-Behindertenrechtskonvention

II. Ausgewählte für die Begleitbeistandschaft relevante Aspekte

1. Behindertenbegriff und Erwachsenenschutz

2. Schwächezustände gemäss Art. 390 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB und Behindertenrechtskonvention

3. Die Art und Weise der Unterstützung aus Sicht der Behindertenrechtskonvention im Vergleich zum Behindertengleichstellungsgesetz

4. Die Unterstützung im Sinne von Art. 12 BRK im Besonderen und Erwachsenenschutz

4.1 Ausgangslage

4.2 Legal capacity und Rechts- und Handlungsfähigkeit gemäss schweizerischem Privatrecht

4.3 Geeignete Massnahmen nach Art. 12 Abs. 3 und 4 BRK

4.4 Vertretung als Unterstützung?

4.4.1 Ausgangslage

4.4.2 Selbstbestimmung und Vertretung im Erwachsenenschutz

4.4.2.1 Behördliche Ebene

a) Massschneiderung, Subsidiarität und Verhältnismässigkeit als Garanten der Selbstbestimmung

b) Qualifizierte Beweislast für behördliche Massnahmen

c) Präzise und wissenschaftsbasierte Abklärungen

d) Selbstbestimmung durch Beistandschaften und durch das Verfahren

e) Verbesserungsmöglichkeiten

4.4.2.2 Mandatsführungsebene

a) Der behördliche Auftrag als Verpflichtung zur Selbstbestimmung

b) Autonome Handlungsspielräume zur Selbstbestimmung

c) Dualistisches System zwischen Rechtsmacht und selbstbestimmteren Rechtshandlungen

d) Die fremdbestimmte Selbstbestimmung des Beistandes

e) Staatlich eingesetzter Beistand als Schranke der Selbstbestimmung?

f) Verbesserungspotenzial

4.4.3 Schlussfolgerungen

4.5 Schlussfolgerungen für die Begleitbeistandschaft

III. Ansätze zur Förderung der Autonomie im Entscheidungsprozess bei Menschen mit kognitiven Einschränkungen und an der Grenze der Urteilsunfähigkeit

1. Förderung der Autonomie bei Urteilsfähigen mit kognitiven Einschränkungen

2. Supported Decision Making gemäss der Behindertenrechtskonvention

2.1 Subsitute Decision Making

2.2 Supported Decision Making

2.3 Das Spektrum von Subsitute zu Supported Decision Making

3. Ansätze und Konzepte zur Förderung des Supported Decision Making

3.1 Mehrfachbeistandschaft

3.1.1 Beschreibung

3.1.2 Beurteilung für die Begleitbeistandschaft

3.2 Rechtliche bzw. persönliche Assistenz

3.2.1 Beschreibung

3.2.2 Beurteilung für die Begleitbeistandschaft

3.3 Shared Decision Making

3.3.1 Beschreibung

3.3.2 Beurteilung für die Begleitbeistandschaft

3.4 Clearing Plus

3.4.1 Beschreibung

3.4.2 Beurteilung für die Begleitbeistandschaft

3.5 Supported Network/Trusted-Person-Ansatz

3.5.1 Beschreibung

3.5.2 Beurteilung für die Begleitbeistandschaft

3.6 Aufsuchende Vertrauensperson

3.6.1 Beschreibung

3.6.2 Beurteilung für die Begleitbeistandschaft

3.7 Familienrat-Ansatz/Circle-Network

3.7.1 Beschreibung

3.7.2 Beurteilung für die Begleitbeistandschaft

3.8 Peer-Group-Ansatz

3.8.1 Beschreibung

3.8.2 Beurteilung für die Begleitbeistandschaft

3.9 Choose-Get-Keep-Leave

3.9.1 Beschreibung

3.9.2 Beurteilung für die Begleitbeistandschaft

4. Einordnung der diversen Konzepte und Ansätze

5. Ausdehnung auf Menschen an der Grenze zur Urteilsunfähigkeit?

5.1 Grenzen von Supported Decision Making und Begleitbeistandschaften

5.2 Kommunikationsverhalten als Mitursache für Urteils(un)fähigkeit

5.3 Delegation von Teilaspekten der Urteilsfähigkeit an Dritte?

5.3.1 Der Begleitbeistand als Übersetzer zur Ermöglichung von Urteilsfähigkeit

5.3.2 Der Kern der Urteilsfähigkeit

5.3.3 Delegation von Teilaspekten ausserhalb des Kerns der Urteilsfähigkeit an Dritte?

6. Herausforderungen für die Begleitbeistandschaft

6.1 Herausforderung, Subsidiarität und Verhältnismässigkeit

6.2 Herausforderung Missbrauchspotenzial

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Verzeichnis der Materialien, Berichte und Stellungnahmen

1. Revision Erwachsenenschutz

2. Weitere Materialien

3. Weitere Berichte und Stellungnahmen

I. Grundlagen des Erwachsenenschutzes

1. Ziel und Zweckbestimmung des Erwachsenenschutzes

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Natürliche handlungsfähige Personen handeln als Rechtssubjekte im Rahmen der Rechtsordnung grundsätzlich selbstständig. Diese Selbstständigkeit kann dann infrage gestellt werden, wenn eine Person einen Schwächezustand aufweist, der ihr Wohl gefährdet und zur Folge hat, dass sie wichtige Angelegenheiten nicht mehr oder nur noch unzureichend besorgen kann.[1] Hier sollen die Instrumente des Erwachsenenschutzes greifen, und zwar in zweifacher Hinsicht: Sie sollen zunächst ermöglichen, dass die schutzbedürftige Person im Rechtsverkehr als eigenverantwortliche Entscheidungsträgerin trotz ihres Schwächezustandes auftreten kann. Die Instrumente haben somit zum Ziel, die Selbstbestimmung der betroffenen Person zu verwirklichen. Zudem kommt den Instrumenten des Erwachsenenschutzes – und hier insbesondere den behördlichen Massnahmen – auch die Aufgabe zu, davor zu schützen, dass sich die betroffene Person aufgrund ihres Schutzbedarfes selbst an Person oder Vermögen schädigt.[2] So kann der Erwachsenenschutz auch darin bestehen, dass eine handlungsfähige Person zu ihrem eigenen Schutz aufgrund eines hoheitlichen Aktes vom Zugang zum Rechtsverkehr rechtlich oder tatsächlich beschränkt wird.[3] Damit enthält der Erwachsenenschutz auch zentrale fremdbestimmende Elemente.

2. Erwachsenenschutz als Teil des Sozialrechts

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Die schweizerische Rechtsordnung kennt kein Gebiet, das sich «Sozialrecht» nennt. «Sozial» ist letztlich jede Rechtsnorm, da sie Ausdruck des sozialen Kontexts der Gesellschaft ist. Dennoch gibt es Rechtsgebiete, die den Begriff «sozial» tragen, wie Sozialhilfe, Sozialversicherungen etc. Die Begrifflichkeit ist unscharf, und die älteren unterschiedlichen Definitionsversuche haben die sozialpolitische Zwecksetzung als Gemeinsamkeit, weil die Definitionen massgeblich von der sozialpolitischen Literatur geprägt sind.[4]

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Anknüpfungspunkt des Sozialrechts waren in der Vergangenheit vielfach soziale Spannungen in der Bevölkerung, so insbesondere im Sozialversicherungs- und Arbeitsrecht. Es ging darum, die damit verbundenen persönlichen und gesellschaftlichen Risiken gerade für unterprivilegierte Bevölkerungsschichten abzufedern. Später kamen Massnahmen hinzu, die unabhängig von einer Schichtzugehörigkeit bestanden, wie Mieterschutz, Opferhilfe Konsumentenschutz. Die dafür ursächlichen sozialen Problemlagen konnte der Einzelne nicht ohne die Mithilfe des Staates verändern respektive verbessern.[5] Sozialrechtliche Massnahmen beinhalten solche zur Gewährleistung «der als notwendig erachteten Lebensbedürfnisse der Daseinsfürsorge und –vorsorge gerade dort, wo sie aufgrund der tatsächlichen Situation (z. B. Wohnungsmarkt) nicht mehr gewährleistet sind. Was zu diesen Lebensbedürfnissen gehört, ergibt sich aufgrund einer gesellschaftlich wandelbaren Wertung. Sozialrecht ist somit Ausdruck des verfassungsmässig verankerten Sozialstaatlichkeitsprinzips (z. B. Art. 12, 19, 29 Abs. 3, 41, 111 f. BV)».[6] Sozialrecht versteht sich nach dieser Auffassung als Querschnittsmaterie zwischen öffentlichem und Privatrecht und umfasst sämtliche rechtlichen Normen, «welche die für die Lebensbewältigung notwendige Teilhabe ermöglichen sollen und zugleich Ausdruck einer besonderen sozialstaatlichen Zielsetzung sind, also auf soziale Absicherung, sozialen Ausgleich, Schutz, Teilhabe und Chancengleichheit ausgerichtet sind.»[7]

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Gemäss dieser Definition gehören zum Sozialrecht neben den klassischen Bereichen Sozialhilfe–, Sozialversicherungs– und Eingriffssozialrecht auch das Bildungs- und Gesundheitsrecht. Damit ergibt sich eine Ausweitung der Begrifflichkeit von sozialpolitischen auf sozialstaatliche Massnahmen. Diese erscheint angezeigt, weil sich das Gesundheits- und Bildungsrecht häufig mit den klassischen Bereichen des Sozialrechts überschneiden. So beinhaltet das Sozialversicherungsrecht auch gesundheitsrechtliche Fragestellungen, das Kindesschutzrecht findet sich auch im Bildungsrecht etc. Gleiches gilt auch für das revidierte Erwachsenenschutzrecht, in dem diverse Bestimmungen zum Gesundheitsrecht zu finden sind.[8]

3. Erwachsenenschutzrecht als Eingriffssozialrecht

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Eingriffssozialrecht bezieht sich auf zwei Aspekte: zunächst als Eingriff in die verfassungsmässig geschützten Grundrechte im Bereich des Sozialrechts. Daneben rekurriert der Begriff auch auf Eingriffe im Sinne einer Verwaltungstätigkeit, nämlich auf die Eingriffsverwaltung. Dieser letztere Aspekt wird weiter unten ausgeführt.[9]

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Zivilrechtlicher Erwachsenenschutz ist nach schweizerischem Rechtsverständnis nicht nur Sozialrecht, sondern – insbesondere bei den behördlichen Massnahmen gemäss Art. 388 ff. ZGB – auch Eingriffssozialrecht. Anknüpfungspunkt des behördlichen Erwachsenenschutzrechtes ist die Handlungsfähigkeit, die faktisch oder rechtlich beschränkt werden kann.[10] Die einzelne Person ist vor Eingriffen in die Rechtsstellung insbesondere durch das Grundrecht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) geschützt.[11] Dieses bewahrt das Individuum vor Eingriffen des Staates – insbesondere in die körperliche Integrität, in die Bewegungsfreiheit und in die geistige Unversehrtheit.[12] Daneben können weitere Grundrechte tangiert sein. Aufgrund der sich potenziell überschneidenden Schutzbereiche des Grundrechtsrechts auf Privatsphäre nach Art. 13 BV und der geistigen Unversehrtheit als Teil des Grundrechts auf persönliche Freiheit greift Erwachsenenschutz je nach Konzeption des Verhältnisses dieser Grundrechte zueinander mehr oder minder – auch überschneidend – in das Grundrecht auf Privatsphäre ein.[13] Zusätzlich werden auch das Grundrecht auf Menschenwürde (Art. 7 BV) und das Recht auf Ehe (Art. 14 BV) genannt.[14]

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Dieser grundrechtliche Schutz gilt nicht allumfassend. Gemäss Art. 36 BV können Grundrechte eingeschränkt werden, sofern eine gesetzliche Grundlage besteht, der Eingriff durch ein öffentliches Interesse bzw. durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und verhältnismässig ist,[15] das heisst geeignet sowie erforderlich und in einem angemessenen Verhältnis von Eingriffszweck und Eingriffswirkung steht. Zudem ist der Kerngehalt der jeweiligen Grundrechte unantastbar und darf nicht verletzt werden.[16]

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Die behördlichen Massnahmen des Erwachsenenschutzes bieten eine ausreichende gesetzliche Grundlage für einen Eingriff in die obgenannten Grundrechte. Sie sind angesichts des Eingriffs ausreichend bestimmt und in einem Gesetz im formellen Sinne verfasst.[17] Das öffentliche Interesse ist sozialpolitischer Natur und hat Wohl und Schutz der betroffenen Person zum Inhalte.[18] Mit einer Interessenabwägung im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung kann das Spannungsverhältnis zwischen angeordneter Betreuung und Freiheit bzw. Selbst- und Fremdbestimmung austariert werden.[19]

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Demgegenüber wird in der deutschen Literatur die These vertreten, dass die Betreuungen (d. h. die Beistandschaften des deutschen Rechts) weitgehend kein Eingriffssozialrecht darstellen würden. Wenn man davon ausgehen könne, dass Sinn und Zweck der Massnahmen auf die altruistisch geprägte Teilhabe am Geschäftsverkehr bzw. am gesellschaftlichen Leben abzielen würden, dann werde mit der Massnahme nicht in die Persönlichkeitsrechte eingegriffen, sondern diese würden verwirklicht. Die Betreuung ermögliche die gleichberechtigte Teilhabe. So sei es auch Aufgabe der Betreuungsperson, die betreute Person vor unangemessenen staatlichen Eingriffen zu schützen. Nur dort, wo die eigenverantwortliche Entscheidung des Grundrechtsträgers missachtet würde, gehe es um grundrechtlich relevante Eingriffe. Damit würde aber die Betreuungsperson – zumindest nach deutschem Recht – seine Kompetenzen überschreiten.[20] Dementsprechend seien weder die Betreuung noch die einzelnen Handlungen der Betreuungsperson grundrechtlich relevant.[21] Trotzdem bestehe latent die Gefahr, dass die Betreuungsperson im Einzelfall potenziell in die Grundrechte eingreife – insbesondere dort, wo es um irreversible Eingriffe im Bereich der Tathandlungen gehe. Deshalb hätten die materiellen und verfahrensrechtlichen Regeln freiheitssichernde Funktion, und die Betreuungsperson tue gut daran, ihr Verhalten an den grundrechtlichen Voraussetzungen auszurichten.[22] Daraus kann geschlossen werden, dass selbst hier die Anordnung der Massnahme und auch die Handlungen der Betreuungsperson grundrechtsähnlich im Sinne eines «vorbeugenden Grundrechtsschutzes»[23] erfolgen sollten.

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Für die schweizerische Rechtsordnung erscheint diese Auffassung nur bedingt zutreffend. Zwar ermöglicht die altruistisch geprägte Beistandschaft die Teilhabe an der Gesellschaft bzw. am Rechtsverkehr. Daneben besteht aber die Aufgabe des Beistandes auch darin, die betroffene Person vor selbstschädigenden Handlungen zu schützen.[24] Damit verbunden sind im Einzelfall mehr oder minder starke Kontrolle bzw. auch Fremdbestimmung. Im Unterschied zum deutschen Recht kann bzw. muss der Beistand durchaus auch gegen den Willen einer urteilsfähigen Person entscheiden. So können nach schweizerischem Recht auch Beistandschaften gegenüber urteilsfähigen Personen angeordnet werden. Bei der Begleit- oder Mitwirkungsbeistandschaft ist die Urteilsfähigkeit sogar Voraussetzung der Massnahmeerrichtung, und trotzdem rechtfertigt der Schutz diesen Eingriff.[25] Folglich handelt es sich beim behördlichen Erwachsenenschutz potenziell massgeblich um Fremdbestimmung,[26] und die schweizerische Lehre und Rechtsprechung gehen von einem Grundrechtseingriff bei Beistandschaften aus.[27] Hinzu kommt die faktische und rechtliche Nähe des Erwachsenenschutzes zum Verwaltungsrecht und dort die Zuordnung zur Eingriffsverwaltung.[28]

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Im Rahmen des revidierten Erwachsenenschutzrechtes gehören primär die behördlichen Massnahmen zum Eingriffssozialrecht. Daneben finden sich aber auch weitere Bereiche des revidierten Rechts, die dem Eingriffssozialrecht zuzuordnen sind, wie z. B. das Einschreiten der Erwachsenenschutzbehörde beim Vorsorgeauftrag (Art. 368 ZGB) oder bei bewegungseinschränkenden Massnahmen (Art. 385 ZGB). Inwieweit die Begleitbeistandschaft aufgrund ihres Zustimmungserfordernisses auch dazu gehört, wird weiter unten beim Grundrechtsverzicht vertiefend erörtert.[29]

4. Erwachsenenschutzrecht als Teil des Personen- und Familienrechts

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Zivilrechtlicher Erwachsenenschutzrecht ist formal Privatrecht.[30] Es findet sich im zweiten Titel des Zivilgesetzbuches im Familienrecht, und zwar in der dritten Abteilung mit dem Titel Erwachsenenschutz respektive ehemals Vormundschaft. Privatrechtlich geprägt sind im revidierten Recht insbesondere die Bestimmungen über die eigene Vorsorge, also die Patientenverfügung gemäss Art. 370 ff. ZGB, der Vorsorgeauftrag gemäss Art. 360 ff. ZGB sowie die gesetzlichen Vertretungsrechte gemäss Art. 374 ff. ZGB. Sie sind allesamt nicht von Amtes wegen durchsetzbare Regeln für Rechtsbeziehungen unter Privatpersonen, bei denen im Konfliktfall die Erwachsenenschutzbehörde entscheidet.[31] Ebenso unterliegen die schutzbedürftigen Personen nicht dem direkten staatlichen Zugriff.

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Der vom Staat eingesetzte, mit einer gewissen Unabhängigkeit ausgestattete Beistand handelt Dritten gegenüber privatrechtlich für die schutzbedürftige Person.[32] Auch die Bestimmungen, welche die Handlungsfähigkeit respektive die Einschränkung der Handlungsfähigkeit konkretisieren, gehören dem Privatrecht an. Sie ergänzen das Handlungsfähigkeitsrecht des Personenrechts.[33] Hiervon ausgeschlossen sind einzig behördliche Massnahmen, welche die Handlungsfähigkeit nicht berühren, wie die fürsorgerische Unterbringung und die Begleitbeistandschaft,[34] aber auch die Vertretungsbeistandschaft ohne Beschränkung der Handlungsfähigkeit.[35] Deshalb ist der Verweis auf den Zusammenhang von Handlungsfähigkeitsrecht und Erwachsenenschutz nicht in jedem Fall ausreichend. Erwachsenenschutz hat entsprechend eine weitergehende Aufgabe, als lediglich Mankos im Handlungsfähigkeitsrecht zu überbrücken.

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Erwachsenenschutzrecht ergänzt zwar in Bezug auf die Beschränkung der Handlungsfähigkeit das Personenrecht; Anknüpfungspunkt ist jedoch ein anderer: Beim Erwachsenenschutzrecht wird die Anordnung behördlicher Massnahmen in jedem Fall auf eine Schutzbedürftigkeit zurückgeführt, die auf einem Schwächezustand basiert.[36] Dabei kann die (teilweise) fehlende Urteilsfähigkeit durchaus einen Schwächezustand begründen. Dies ist aber nicht zwingend, da selbst unter umfassender Beistandschaft stehende Personen urteilsfähig sein können.[37] Damit zeigt sich, dass Erwachsenenschutz auch gegenüber urteilsfähigen Menschen möglich ist. Diese Perspektive deutet demnach eher auf einen öffentlich-rechtlichen Bezug hin.[38] Trotzdem gehen Lehre und Rechtsprechung davon aus, dass das Verhältnis der Beistandsperson zur verbeiständeten Person überwiegend privatrechtlich geprägt ist.[39]

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Die inhaltliche Begründung, weshalb Erwachsenenschutzrecht dem Familienrecht zugeordnet wird, findet sich in seiner historischen Nähe zum Familienrecht. Die Massnahmen des Erwachsenenschutzes wurden massgeblich von denjenigen über Minderjährige und gegenüber den damals nicht selbstständigen Frauen abgeleitet.[40] Dies zeigt sich insbesondere bei der Vermögens- und der Personensorge, bei denen die Bestimmungen über die Erziehung Minderjähriger Vorbild für die Normen im Erwachsenenschutz waren.[41]

5. Erwachsenenschutzrecht als Teil des Verwaltungsrechts

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Erwachsenenschutzrecht wird als Mischgebilde von privatem und öffentlichem Recht gesehen.[42] Dort, wo es rechtstheoretisch öffentliches Recht darstellt, ist es in der Regel Verwaltungsrecht.[43]

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Die grundrechtlichen Überlegungen zum Eingriffssozialrecht[44] schaffen eine besondere Nähe zum Verwaltungsrecht. Fragt man nach der Wirkungsweise der Verwaltungstätigkeit oder danach, mit welchen Mitteln und in welchem Mass die Verwaltungshandlung zur Erfüllung von Verwaltungsaufgaben beiträgt,[45] so wird üblicherweise zwischen Leistungs- und Eingriffsverwaltung unterschieden.[46] Im Rahmen der Leistungsverwaltung gewährt der Verwaltungsträger Privaten staatliche, insbesondere wirtschaftliche und soziale Leistungen, namentlich Sach–, Geld- oder Dienstleistungen. Die Verwaltung tritt hier fördernd und unterstützend auf. Typische Bereiche sind die Sozialversicherungen, die Sozialhilfe sowie die Förderung der Landwirtschaft.[47] Demgegenüber liegt Eingriffsverwaltung vor, wenn Rechte und Freiheiten von Privaten beschränkt werden bzw. in diese Rechte und Freiheiten eingegriffen wird. Dem Bürger werden Verpflichtungen oder Belastungen auferlegt; dieser muss die Einschränkungen seiner Freiheit gemäss dem öffentlichen Interesse dulden. Der Verwaltungsträger tritt befehlend bzw. hoheitlich auf und begründet entsprechende Rechtsverhältnisse in der Regel mit Verfügungen.[48] Die Unterscheidung in Leistungs- und Eingriffsverwaltung fokussiert die Wirkung der eingesetzten Massnahmen: «Der Blick richtet sich darauf, wie das Verwaltungshandeln beim Adressaten ‹ankommt› – ob als Belastung oder Begünstigung.»[49] Die Kategorisierung ist nicht trennscharf auseinander zu halten und somit typologisch, da beide Elemente durchaus auch in Kombination auftreten können (z. B. Sozialhilfe und Kürzung der Sozialhilfe).[50]

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Das Erwachsenenschutzrecht will schutzbedürftigen Menschen, die an einem Schwächezustand leiden, nötigenfalls gegen ihren Willen helfen. Das gesamte Verfahren ist hoheitlich geprägt und sieht u. a. auch Zwang vor,[51] wenngleich Massnahmen durchaus auch von der betroffenen Person beantragt werden können.[52] Die gesamte staatliche Tätigkeit wird aber in aller Regel als Eingriff wahrgenommen.[53] Dementsprechend ist die behördliche Tätigkeit im Erwachsenenschutz der Eingriffsverwaltung zuzuordnen.

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Wichtig ist die Kategorisierung in Bezug auf das Legalitätsprinzip, das bei der Leistungsverwaltung z. T. weniger streng gehandhabt werden kann, so beim Umfang der möglichen und zulässigen Handlungsformen, welche bei den Leistungen etwas breiter sind sowie beim Widerruf belastender Verfügungen, der z.T. leichter möglich ist als bei begünstigenden.[54]

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Hinzu kommt, dass die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde hoheitlich auftritt, was ebenfalls ein typischer Hinweis auf Verwaltungsrecht ist. Die Behörde handelt einseitig aufgrund eines Subordinationsverhältnisses zu den Rechtsunterworfenen.[55] Dazu passen die im Zivilgesetzbuch hierfür verankerte Offizialmaxime und Untersuchungsmaxime gemäss Art. 446 ZGB.

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Betrachtet man die Ausstattung der Beistandschaften, so kann daraus durchaus auch ein verwaltungsrechtlicher Charakter abgeleitet werden, und zwar in Bezug auf den Inhalt der Massnahme, aber auch in Bezug auf ihre Erscheinung durch den eingesetzten Beistand. Dies gilt massgeblich auch bezüglich der auf begleitende Unterstützung ausgerichtete Begleitbeistandschaft: Die Unterscheidungskriterien zwischen Beratungsdienstleistungen im Rahmen der freiwilligen Beratung der dem Verwaltungsrecht zugeordneten Sozialhilfe und derjenigen durch einen Begleitbeistand sind kaum zu erkennen.[56] Hinzu kommt, dass der (private und professionelle) Beistand gegen aussen in aller Regel auch das Gemeinwesen vertritt und als Repräsentant des Staates im Rahmen seiner Aufgabenerfüllung erscheint. Dies zeigen auch die Entlassungsgründe gemäss Art. 423 Ziff. 2 ZGB, die nicht ausschliesslich die Handlungskompetenz in Bezug auf die Beistandschaft anbelangen, sondern auch die Zahlungsunfähigkeit oder unehrenhaften Lebenswandel[57] betreffen können. Neben diesen Aspekten lassen aber auch die nicht dispositiven Pflichten des Beistandes gemäss Art. 405 ff. ZGB, die Beschwerdemöglichkeiten der schutzbedürftigen Person gemäss Art. 419 ZGB sowie die aufsichtsrechtlichen Instrumente gemäss Art. 415 ZGB und der Haftung gemäss Art. 454 ZGB darauf schliessen, dass auch das Verhältnis von Beistandsperson zu verbeiständeter Person im Erwachsenenschutz massgeblich dem Verwaltungsrecht zuzuordnen ist, welches analog anzuwenden ist,[58] auch wenn die herrschende Lehre und Rechtsprechung das Verhältnis schwerpunktmässig dem Privatrecht zuordnet.[59] Diese schwerpunktmässige Zuordnung hat im Unterschied zu derjenigen zur Eingriffs- oder Leistungsverwaltung keine wesentliche praktische Auswirkung, weil die Folgen der Zuordnung weitgehend im Zivilgesetzbuch geregelt sind.[60]

6. Erwachsenenschutzrecht als Teil der Sozialen Arbeit im Zwangskontext

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Gegenstand des Erwachsenenschutzes sind Menschen mit einem Schwächezustand und einem Schutzbedarf. Zur Klärung der Frage, wie diese Menschen in Zukunft am besten unterstützt werden können, bedarf es einer bio-psycho-sozialen Herangehensweise.[61] Dementsprechend ist das Recht auf Nachbarsdisziplinen angewiesen, wie Medizin, Psychiatrie, Treuhand, Psychologie und insbesondere die Soziale Arbeit.[62]

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In der Regel sind es Sozialarbeitende, die im Auftrag der Erwachsenenschutzbehörde Personen und deren Situation hinsichtlich der Schutzbedürftigkeit abklären, aber auch die angeordneten Beistandschaften als Berufsbeistände führen. Dies insbesondere deshalb, weil Soziale Arbeit sich gerade mit der Bewältigung sozialer Probleme im Kontext des sozialen Wandels und sozialer Beziehungen beschäftigt.[63] Soziale Arbeit in diesem deutlich juristisch geprägten Umfeld wird gesetzliche Soziale Arbeit genannt. Da es sich um gesetzliche Soziale Arbeit im Rahmen angeordneter Massnahmen handelt, spricht man auch von Sozialer Arbeit im Zwangskontext.[64] Die Klienten, die nicht aus eigenem Antrieb die Dienstleistungen in Anspruch nehmen, sondern auf Druck des Umfeldes oder sogar gegen ihren Willen, sind Pflichtklienten.[65] Diese Ausgangslage stellt für die sozialarbeiterische Tätigkeit eine Herausforderung dar, weil zunächst in aller Regel an der Vertrauensbildung und Motivation für die Bearbeitung der sozialen Problemlagen gearbeitet werden muss, bevor das konkrete Problem angegangen werden kann.[66] Somit bedarf es in diesem Bereich neben Kenntnisse des rechtlichen Rahmens viel methodischen Wissens und Erfahrung im Umgang mit Widerstand.[67]

II. Rechtshistorische Entwicklung unter besonderer Berücksichtigung der Personensorge

1. Einleitung

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Das revidierte Erwachsenenschutzrecht kann nicht ohne Bezugnahme zum vorrevidierten Recht verstanden und interpretiert werden. Es steht am vorläufigen Ende einer rechtshistorischen Entwicklung, die es zu berücksichtigen gilt. Deshalb wird im Rahmen der Grundlagen auch auf diese rechtshistorische Entwicklung eingegangen. Im Hinblick auf die Begleitbeistandschaft steht gemäss dem Gesetzestext des Art. 393 ZGB die «begleitende Unterstützung» im Vordergrund.[68] Diese Form der Hilfestellung bezieht sich weniger auf vermögensrechtliches und Vertretungshandeln, sondern auf die Personensorge.[69] Deshalb soll auch die rechtshistorische Hinführung unter besonderer Berücksichtigung der Personensorge erfolgen. So wird im Folgenden nach einer kurzen (vorläufigen) Erläuterung des Begriffs der Personensorge in einem ersten Schritt ein kurzer Überblick über die rechtshistorische Entwicklung des Erwachsenenschutzes unter besonderer Berücksichtigung der Personensorge dargestellt, um in einem zweiten Schritt konkret auf die Entwicklung des Erwachsenenschutzes und insbesondere der Personensorge im 20. Jahrhundert einzugehen. Schließlich werden grundlegende Schlussfolgerungen für die Personensorge im revidierten Recht gezogen.

2. Personensorge, Vermögenssorge und Vertretung als grundlegende Dreiheit

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Der Begriff «Personensorge» wird im alten und im revidierten Recht unterschiedlich verwendet. Synonym zur Personensorge finden sich die Ausdrücke persönliche Fürsorge, persönliche Betreuung oder persönliche Hilfe. In der vorliegenden Arbeit wird der Begriff Personensorge verwendet, zumal dieser auch im Kindesschutz Verwendung findet.[70]

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Die «Zweiheit» Personensorge und Vermögenssorge bzw. zum Teil die «Dreiheit» der Personensorge, Vermögenssorge und der Vertretung sind eine typologische Strukturierungshilfe für Formen der Schutzbedürftigkeit. Sie umschreiben die geschützten Rechtsgüter im Erwachsenenschutz, welche sich in Lehre und Praxis eingebürgert haben. SCHNYDER/MURER weisen in Bezug auf diese «Zwei»- bzw. «Dreiheit» zu Recht darauf hin, dass es letztlich nur ein geschütztes Rechtsgut gibt, nämlich die (schutzbedürftige) Person selbst.[71] Gleichzeitig stellen sie fest, dass Personen- und Vermögenssorge nicht trennscharf unterschieden werden können; es bestünden Wechselbeziehungen.[72] So kann der Abschluss eines Arbeitsvertrages die Personensorge betreffen (Integration in den Arbeitsmarkt), aber auch die Vermögenssorge (Lohnerwerb), und kann gleichzeitig auch Vertretungshandeln sein, soweit der Mandatsträger hier vertretungsweise unterzeichnet. Es handelt sich somit um eine typologische Unterscheidung.

3. Rechtshistorische Entwicklung

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Bereits das römische Recht kannte die Vormundschaft, die tutela. Sie bezog sich entweder auf Frauen, die unabhängig von ihrem Alter nicht unter einer Hausgewalt (patria potestas) oder unter Manus-Ehe standen, oder aber auf Minderjährige, deren männliche Vorfahren verstorben waren. Der Vormund konnte für Kinder im Alter von unter sieben Jahren selbstständig handeln. Kinder ab dem achten Altersjahr bis zur Geschlechtsreife (Mädchen ab zwölf Jahren, Knaben ab vierzehn Jahren), sog. impuberes infantia maiores, konnten hingegen selbstständig Rechtshandlungen vornehmen; die Rechtswirkungen traten aber nur ein, wenn diese zum Vorteil der Kinder gereichten. Andernfalls war die Zustimmung des Vormundes notwendig. Vormund wurde man entweder von Gesetzes wegen oder aufgrund einer testamentarischen Anordnung.[73] Der Vormund hatte über die Personen und das Vermögen eine Schutzgewalt – ähnlich der patria potestas – und somit ein Herrschaftsrecht, das aber durch den Schutzzweck zugunsten des Mündels (pupillus) eingeschränkt war.[74] Sie war treuhänderisch gedacht, und der Tutor hatte kein Recht über Leben und Tod (ius vitae necisque).[75] Die altrömische Vormundschaft gegenüber Minderjährigen war eigen- und fremdnützig zugleich.[76] Da der Tutor in seiner Funktion gleichzeitig nächster Erbe war, falls das Mündel innerhalb der Mandatszeit verstarb, verwaltete er das Vermögen zwar primär für das Mündel, sekundär aber auch für sich selbst.[77] In der Republik und der späteren Kaiserzeit verschob sich dieses Verhältnis, indem die Eigennützigkeit zurücktrat und das im öffentlichen Interesse auferlegte Amt im Sinne eines Zwangsdienstes (munus) in den Vordergrund gerückt wurde.[78] Die Herrschaft über die Person trat bald hinter die Pflicht, für Unterhalt und Erziehung besorgt zu sein, dies aber vor allem in finanzieller Hinsicht, indem vorab die hierfür erforderlichen Mittel bereitgestellt werden mussten. Die Durchführung der eigentlichen Erziehung im Sinne der Personensorge wurde weitgehend den Müttern überlassen.[79] Gegen die Handlungen des Vormundes waren zum Rechtsschutz des Mündels diverse Klagen vorgesehen und waren entsprechend den Aufgaben des Vormundes auf die Sorgfaltspflichten im Rahmen der Vermögenssorge ausgerichtet.[80]

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Diese der geltenden rechtlichen Regelung schon relativ nahekommende Normierung[81] galt ganz ähnlich auch für die sog. Pflegschaft (cura oder curatio). Sie findet sich bereits in der Mitte des 5. Jahrhunderts v. Chr. im Zwölftafelgesetz und sieht vor, dass bei Geisteskrankheit und Verschwendungssucht eine solche eingerichtet werden musste. Im Anschluss an die Lex Laetoria (ca. 200 v. Chr.) wird sie auf alle volljährigen, aber gewaltfreien Personen, die das 25. Lebensjahr noch nicht beendet haben (Minores), ausgeweitet. Die Minores sind unter der cura minorum zwar bereits vollumfänglich geschäftsfähig; sofern sie aber Verpflichtungen eingehen, die sich für sie als nachteilig erweisen, können sie diese anfechten und die Rückerstattung schon erbrachter Leistungen verlangen. Rechtsgültig ist eine Verpflichtung nur, wenn der Pfleger (curator) zugestimmt hat. Der Pfleger wird eingesetzt vom Magistrat (Prätor) auf eigenen Antrag des Minor – anfänglich nur im Einzelfall mit beschränktem Aufgabenkreis, später regelmässig und ähnlich einem Vormund mit umfassendem Sorgerecht. Die Zustimmung respektive der Antrag des Minores war seit Diokletian ebenfalls Wirksamkeitsvoraussetzung für die Massnahme.[82]

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Die Pflegschaft, die den volljährigen Mann betrifft, der nicht mehr unter patria potestas steht, wird als eine Ausnahme angesehen und auf ihren Zweck beschränkt, sodass sie beim Geisteskranken (furiosus) die Person[83] und das Vermögen, beim Verschwender aber nur das ererbte Familiengut betrifft.[84] Hier finden sich somit erste Elemente einer Massschneiderung und der Personensorge.[85] Diese Reduktion des Aufgabenfeldes auf die Zwecksetzung als Handlungen im Interesse des Mündels ist dann auch der massgebliche Unterschied der curatio zur tutela, wird aber von der cura minorum und deren grosser Bedeutung wieder überdeckt.[86]

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Die cura furiosi sieht vor, dass zunächst die gradnächsten Nachkommen (Agnati) und, wenn es keine solchen gibt, die weiteren Angehörigen der patrilinearen Verwandschaft (Gentilen), die Pflegegewalt erhalten. Die Regelung der Berechtigung zur Pflegegewalt deckt sich mit derjenigen der Intestarerbfolge, wodurch die cura furiosi – ähnlich der tutela impuberum – zugleich fremd- und eigennützig ist. So kann der curator auch nicht testamentarisch eingesetzt werden und bedarf stets einer behördlichen Anordnung.[87] Die cura wegen Verschwendung (cura prodigi) setzt – im Unterschied zur cura furiosi – die Entmündigung voraus (interdictio).[88] Neben diesen regelmässig vorkommenden Massnahmen fanden sich im klassischen Recht auch Cura aus besonderem Anlass, wie die sog. cura debilium personarum, z. B. für Stumme, Taube, Gebrechliche etc., die ihre Angelegenheiten nicht ordnungsgemäss erledigen konnten und auf Antrag vom Prätor einen curator erhielten. Eine Einschränkung der Geschäftsfähigkeit trat jedoch nicht ein.[89] Faktisch wurde die Handlungsfähigkeit aber beschränkt.[90]

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Im vorstaatlichen germanischen Recht kommt die Grossfamilie im Rahmen ihrer umfassenden Hausherrschaft (Munt) für die schutzbedürftigen Mitglieder auf.[91] Munt ist etymologisch mit manus verwandt und beinhaltet somit neben der Herrschafts- auch die Schutzfunktion im Sinne des «Hand darüber Haltens». Den Rechten des Muntherrn stehen entsprechende Pflichten gegenüber. In extremis besteht sogar die Möglichkeit, den Muntherrn zu verstossen, wenn er seinen auferlegten Pflichten nicht nachkommt.[92]

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Die Muntgewalt ersetzt die noch nicht ausgebildete Staatsgewalt[93] und fokussiert die Angehörigen der eigenen Familie und der Sippe. Sie erhält erst in fränkischer Zeit (fünftes bis neuntes Jahrhundert) ansatzweise Gemeinwohlcharakter, indem der König die Muntgewalt im Rahmen seines Stammesverbandes über alle beansprucht, die muntlos geworden sind, vor allem Witwen und Waisen. Aus der Munt bildeten sich sodann staatliche Funktionen aus. Hier finden sich bereits erste Ansätze für die spätere staatliche Obervormundschaft.[94]

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Ab dem dreizehnten Jahrhundert verstärkt sich die Verlagerung der Hausgewalt von den Rechten zu den Pflichten. Hintergrund dessen ist, dass die alte Familienorganisation mit Hausgewalt und Sippenverband zerbricht. Die Kleinfamilie bleibt übrig. Das Individuum löst sich heraus, und die öffentliche Gewalt beansprucht fortan die Rechte, die dem Sippenverband zugestanden waren.[95] Damit verändert sich auch die Stellung des Vormundes. Die Vormundschaft entwickelt sich immer mehr zur Ersatzvaterschaft:[96] aus Herrschaft wird Fürsorge, aus Recht Pflicht, und der schutzbedürftigen Person wird die Handlungsfähigkeit entzogen; sein Vormund wird gesetzlicher Vertreter.[97] Dadurch wird automatisch auch die Personensorge gestärkt und wichtiger. Die Städte, Landeshoheiten und Grundherrschaften übernehmen aufgrund der theologisch begründeten Fürsorge die Obervormundschaft. Sie organisieren die Aufsicht, die Inventarisierung des Mündelgutes, die Rechnungsablegung, nehmen Beschwerden entgegen und wirken bei wichtigen Massnahmen mit.[98] Die Verantwortlichkeit gegenüber dem fehlerhaften Vormund wird gleichzeitig ausgebaut.[99] Des vormundschaftlichen Schutzes bedürfen in jener Zeit Minderjährige ohne Vater, Frauen, «Narren», «Sinnlose», Geisteskranke, Gebrechliche, Verschwender, Abwesende, Dirnen, vereinzelt auch noch Priester[100] etc.[101] In den ländlichen Territorien entstehen der Obervormundschaft nachgebildete Vormundschaftsämter, die teilweise nach ständischen Gesichtspunkten aufgespaltet waren.[102]

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Das Vormundschaftsrecht als amtsgebundenes Massnahmensystem unterliegt in der Neuzeit keinem grundlegenden Wandel mehr.[103] Es ist nun stark polizeilich geprägt[104] und setzt deutlich auf Kontrolle bis in die Einzelheiten der Amtsführung. Anzeichen dafür sind die Erweiterung der Entmündigungsgründe, die Heraufsetzung des Mündigkeitsalters bis auf 23 oder 24 Jahre, und die Obervormundschaft, die faktisch eine Polizeiinstanz wird. Polizei- und Verwaltungsrecht des aufgeklärten Absolutismus deuten somit das bisher familienrechtlich geprägte Vormundschaftsrecht zumindest teilweise um.[105]

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Dieser Tendenz stellt sich zunächst eine naturrechtliche Bewegung entgegen, die im Sinne der Rechtsgleichheit Veränderungen zugunsten von Frauen, ausserehelichen Kindern und anderer Diskriminierungen anstrebt und teilweise auch erwirkt.[106] Die Französische Revolution und insbesondere der davon geprägte Code Civil vermag die Staatsallmacht im Vormundschaftsrecht sodann zu beschränken.[107] Zugleich wird der Code Civil zum Vorbild für andere Länder, auch für einzelne Schweizer Kantone.[108] Der Code Civil, aber auch später das Vormundschaftsrecht des Privatrechtlichen Gesetzbuches für den Kanton Zürich vermögen das Spannungsverhältnis zwischen Familieninteressen und staatlicher Ordnung für diese Zeit auszutarieren.[109]

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Im 19. Jahrhundert regeln viele Kantone das Vormundschaftsrecht in eigenständigen Erlassen, wobei sich die frankophone Schweiz am Code Civil, der Kanton Bern am österreichischen ABGB orientiert.[110] Gerade die zweite Hälfte des 19. Jahrhunderts steht unter dem Einfluss von liberalen Ideen, wendet sich von der «Reglementierungssucht des Polizeistaates»[111] mehr oder minder ab und verweist den Staat in die Rolle des subsidiären Helfers.[112] Das Bundesgesetz betreffend die persönliche Handlungsfähigkeit vom 22. Juni 1881 bringt eine erste Vereinheitlichung mit sich. Art. 5 des Gesetzes legt erstmals die Entmündigungsgründe für die ganze Schweiz fest (Verschwendung, geistiges bzw. körperliches Gebrechen, Misswirtschaft, Strafgefangenschaft, eigenes Begehren). Zudem ist auch eine lediglich teilweise Beschränkung der Handlungsfähigkeit möglich.[113] Folge davon ist, dass mit der Beschränkung der Anzahl der Entmündigungsgründe die persönliche Freiheit faktisch gestärkt wurde, wenn auch der historische Gesetzgeber eher den Rechtsverkehr mit schutzbedürftigen Personen vereinheitlichen und sichern wollte.[114]

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Im 20. Jahrhundert treten zu dieser liberalen Haltung noch sozialstaatliche und –politische Ziele hinzu, und zwar gerade dort, wo infolge der Industrialisierung die Familie ihren Aufgaben nicht mehr nachzukommen vermag.[115]

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Das massgeblich von Eugen HUBER geprägte geltende Zivilgesetzbuch von 1907 basiert im Wesentlichen auf den vor Inkrafttreten des ZGB geltenden kantonalen Ordnungen. Dort finden sich bereits in Bezug auf die Personensorge gerade in den Kantonen Bern und Graubünden entsprechende Bestimmungen, die Gebrechlichen eine anständige Verpflegung und in Graubünden, soweit tunlich, eine heilende Pflege zuteilwerden lassen; zudem sind Verschwender zu einer «verständigen und geordneten Lebensweise anzuhalten.»[116] Die Leistung von Eugen HUBER ist in diesem Bereich insbesondere in «der Sichtung und straffenden Synthese der schier unübersehbaren kantonalen Stofffülle»[117] zu sehen. Dennoch ist das Vormundschaftsrecht durch das neue Zivilgesetzbuch einem inneren Wandel ausgesetzt. Dieser liegt in seiner sozialen Ausrichtung und seiner fürsorgerischen Zielsetzung. Zwar war es im kantonalen Recht bereits so, dass dem Vormund Aufgaben der Personensorge übertragen wurden.[118] Im Kindesrecht hat das ZGB sie aber in den Vordergrund gestellt und erweitert. Diese Tendenz ist auch im Vormundschaftsrecht ersichtlich: Die Formulierung der Entmündigungsgründe zeigt deutlich das verstärkte Bedürfnis nach vermehrter Personensorge.[119] Hintergrund hierfür sind der Wandel in den Wertvorstellungen und die sozialen Umstände, insbesondere die Not in jener Zeit.[120] Dies findet sich im alten Vormundschaftsrecht im Rahmen des Programmartikels von Art. 367 aZGB, aber auch konkretisiert in Art. 406 aZGB, welche die Personensorge auf den Schutzzweck beschränkte.[121] So kann die Aufgabe des Mandatsträgers so weit reichen, dass ihm eine umfassende Betreuung zukommt, welche durchaus vergleichbar mit derjenigen von minderjährigen Personen ist.[122] Im Vergleich zu Normdichte und –gehalt in Bezug auf die Vermögenssorge oder die Vertretung im Rechtsverkehr verbleiben die Bestimmungen über die Personensorge im Zivilgesetzbuch von 1907 dennoch eher bescheiden.[123]

4. Die behördlichen Massnahmen des früheren Vormundschaftsrechts im Überblick

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Das Vormundschaftsrecht kannte als Hauptmassnahmen die Beistandschaften, die Beiratschaften, die Vormundschaften und die nicht amts- und personengebundene fürsorgerische Freiheitsentziehung. Anknüpfungspunkt war in Bezug auf die personen- und amtsgebundenen Massnahmen die faktische oder rechtliche Einschränkung der Handlungsfähigkeit, in Bezug auf die fürsorgerische Freiheitsentziehung, die Bestimmung über den Aufenthalt gegen den – allenfalls auch mutmasslichen oder hypothetischen – Willen der betroffenen Person und die Unterbringung in einer geeigneten Anstalt. Diese Bestimmung über den Aufenthalt hat – ähnlich der Begleitbeistandschaft[124] – keine Einschränkung der Handlungsfähigkeit zur Folge, stellt aber dennoch einen massiven Grundrechtseingriff dar. Das Abweichen vom sonst üblichen Anknüpfungspunkt der Beschränkung der Handlungsfähigkeit ist historisch zu erklären. Die fürsorgerische Freiheitsentziehung fand erst 1981 Eingang ins Gesetz; zuvor war die Regelung auf Bundesebene sehr lückenhaft.[125] Ihre Vorläufer sind die kantonal geregelten administrativen Versorgungen. Aufgrund der inhaltlichen Nähe zum Eingriffssozialrecht[126] wurde die fürsorgerische Freiheitsentziehung dem Erwachsenenschutz zugeordnet.

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Die amts- und personengebundenen Massnahmen unterschieden sich dadurch, dass bei den Beistandschaften die Handlungsfähigkeit zwar tatsächlich, aber nicht rechtlich eingeschränkt wird, indem sich die verbeiständete Person die Handlungen des Beistandes anrechnen lassen muss, bei den Beiratschaften diese eingeschränkt und bei den Vormundschaften die Handlungsfähigkeit entzogen wird, wobei die höchstpersönlichen Rechte jeweils im Regelfalle nicht beschränkt werden durften. Im Folgenden werden ausschliesslich die amts- und personengebundenen Massnahmen dargestellt.

4.1 Die Beistandschaften (Art. 392–394 aZGB)

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Die Beistandschaften wurden unterteilt in Vertretungs–, Verwaltungs– und kombinierte Beistandschaft sowie die Beistandschaft auf eigenes Begehren. Allen war gemeinsam, dass der Beistand in Bezug auf die Vertretungsmacht konkurrierende Kompetenzen hatte. Die schutzbedürftige Person und die Beistandsperson konnten handeln; die schutzbedürftige Person musste sich aber die Handlungen des Beistandes anrechnen lassen, weshalb die Handlungsfähigkeit faktisch eingeschränkt war.[127] Voraussetzung für Beistandschaften war in aller Regel eine gewisse Kooperationsfähig- und –willigkeit der betroffenen Person; im Minimum durfte diese die Handlungen der Beistandsperson nicht durchkreuzen oder vereiteln.[128]

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Die Vertretungsbeistandschaften wurden gemäss den Voraussetzungen in Art. 392 aZGB angeordnet. Darunter fielen insbesondere Interessenkollisionen und Vertretung in dringenden Angelegenheiten. Auch wenn sie nur als vorübergehende Massnahme gedacht waren, konnten sie – aufgrund von Auslegung – auch als Dauermassnahme und sogar zur persönlichen Fürsorge errichtet werden.[129]

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Die Verwaltungsbeistandschaft des Art. 393 aZGB fokussiert demgegenüber Situationen, in denen eine Person aufgrund eines Schwächezustandes nicht ausreichend um ihr Vermögen besorgt sein konnte. Die Vertretungsmacht des Beistandes leitete sich gemäss den abschliessend aufgezählten vier Situationen von diesen ab. Dabei war der Beistand nur für das Vermögen und nicht für die Einkommensverwaltung zuständig;[130] er war diesbezüglich allenfalls auch Vertreter der schutzbedürftigen Person.[131] Eine beschränkte persönliche Fürsorge mit dem Ziel der Vermögensverwaltung war zulässig, wobei Zwangsmassnahmen ausgeschlossen waren.[132]

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Die beiden Beistandschaften konnten auch kombiniert werden, wobei in der Praxis vorab die Kombination von Art. 392 Ziff. 1 i.V.m. Art. 393 Ziff. 2 aZGB im Vordergrund stand.[133] Hier umfasste die Vertretungsmacht des Beistandes die gemäss Schutzzweck notwendige Personen- und Vermögenssorge.[134]

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Die Beistandschaft auf eigenes Begehren erschien prima vista als besonders niederschwellige Massnahme. Das eigene Begehren verwies auf die Freiwilligkeit. Damit war sie in Bezug auf die Initialphase durchaus eine sehr milde Form; betrachtete man demgegenüber ihre Vertretungsmacht, so beinhaltet diese eine umfassende Personen- und Vermögenssorge.[135] Entsprechend orientierte sie sich bereits im Gesetzestext an der Vormundschaft,[136] weshalb auch der Aufgabenumfang von der Vormundschaft hergeleitet wurde[137] und somit die Einkommensverwaltung auch zum Aufgabenbereich des Beistandes gehörte. Eine Besonderheit der Beistandschaft auf eigenes Begehren war, dass die Behörde die Massnahme aufheben musste, sobald die schutzbedürftige Person dies beantragte. Die Behörde hatte aber – allenfalls weiter in die Rechtstellung des Betroffenen reichende – andere Massnahmen zu prüfen.[138]

4.2 Die Beiratschaften (Art. 395 aZGB)

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Bei der Beiratschaft wurde die Beschränkung der Handlungsfähigkeit der schutzbedürftigen Person erforderlich, weil diese aufgrund ihres Schwächezustandes entweder von sich aus mehr oder minder unkontrolliert selbstschädigende Handlungen ausführte oder dazu verleitet wurde. Die Beiratschaften unterteilten sich in die Mitwirkungsbeiratschaft, die Verwaltungsbeiratschaft, die kombinierte Beiratschaft und die Beiratschaft auf eigenes Begehren. Sie zielten alle primär auf die Vermögenssorge ab. Personensorge war aber möglich; diese durfte aber in Bezug auf die Schutzbedürftigkeit nicht Haupt-, sondern nur Nebenwirkung sein.[139]

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Die Mitwirkungsbeiratschaft gemäss Art. 395 Abs. 1 aZGB beschränkte die Handlungsfähigkeit der schutzbedürftigen Person, indem die in Ziffer 1.–9. aufgeführten Geschäfte in jedem Falle nur gültig zustande kamen, wenn der Mitwirkungsbeirat diesen zustimmte. Er war nicht gesetzlicher Vertreter; die urteilsfähige schutzbedürftige Person musste die Geschäfte vornehmen, und der Beirat konnte diesen nur zustimmen – sei es stillschweigend, explizit, vorgängig oder nachträglich.[140]

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Bei der Verwaltungsbeiratschaft wurde der schutzbedürftigen Person die Verwaltung über ihr Vermögen mit Ausnahme der Erträgnisse und der Einkommensverwaltung[141] entzogen und dem Beirat in ausschliesslicher Kompetenz übertragen.[142] Damit wurde in diesen Aufgabenbereichen der betroffenen Person gleichzeitig die Handlungsfähigkeit entzogen.[143]

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Die kombinierte Beiratschaft vereinte die Wirkungen der Mitwirkungs- und der Verwaltungsbeiratschaft. Damit wurde einerseits das Vermögen mit Ausnahme der Erträgnisse und des Einkommens der schutzbedürftigen Person entzogen; auf der anderen Seite zudem die Handlungsfähigkeit der schutzbedürftigen Person in Bezug auf die Erträgnisse und das Einkommen der in Ziffer 1.–9. aufgeführten Geschäfte eingeschränkt.[144]

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Die Beiratschaft auf eigenes Begehren war keine eigenständige Massnahme, sondern konnte sich auf die Mitwirkungs–, die Verwaltungs- oder die kombinierte Beiratschaft beziehen. Sie wurde analog zu Art. 394, respektive Art. 372 aZGB angewendet. Folge davon war, dass die Voraussetzungen der Massnahme etwas milder beurteilt werden konnten[145] und die Verhältnismässigkeitsprüfung dazu führte, dass bereits bei geringerer Schutzbedürftigkeit eine Massnahme errichtet werden konnte.[146] Im Unterschied zur Beistandschaft auf eigenes Begehren musste dem Antrag der schutzbedürftigen Person auf Aufhebung nicht automatisch entsprochen werden. Analog zur Vormundschaft auf eigenes Begehren galt Art. 439 Abs. 3 aZGB.[147]

4.3 Die Vormundschaften (Art. 369–372 aZGB)

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Die Vormundschaften entzogen der schutzbedürftigen Person die Mündigkeit. Sie war handlungsunfähig; allenfalls war sie beschränkt handlungsunfähig, soweit sie noch urteilsfähig war.[148] Die Rechtsmacht[149] des Vormundes beinhaltete eine umfassende Personen- und Vermögenssorge sowie die Vertretung, wobei hier wiederum die höchstpersönlichen Rechte zu beachten waren.[150] Unterschieden wurden die Entmündigung wegen Geisteskrankheit und Geistesschwäche, diejenige wegen Verschwendung, lasterhaftem Lebenswandel, Trunksucht und Misswirtschaft, wegen Freiheitsstrafe und auf eigenes Begehren. Bei Art. 369 f. aZGB fand sich unter anderem die dauernde Fürsorge- und Beistandsbedürftigkeit als soziale Voraussetzung einer Entmündigung. Damit konnte eine Entmündigung auch im Rahmen der Personensorge erfolgen, und dem Vormund wurden in solchen Fällen insbesondere Aufgabenbereiche der umfassenden Personensorge übertragen.[151]

4.4 Die Personensorge im Rahmen der altrechtlichen personengebundenen Massnahmen

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Zusammenfassend waren bereits im altrechtlichen System vormundschaftliche Massnahmen zur Personensorge punktuell oder relativ ausgeprägt möglich, auch wenn dies nicht immer explizit aus dem Gesetzestext ersichtlich war. Grenze dieser zuweilen kreativen Auslegungen von Lehre und Rechtsprechung zugunsten einer funktionierenden Praxis war, dass mit der Anreicherung der Personensorge nicht ein Rechtsinstitut umgestaltet werden durfte. Eine solche Auslegung begünstigte, dass Personen- und Vermögenssorge nicht trennscharf zu unterscheiden waren und in Wechselwirkungen standen.[152]

5. Fazit: Die Personensorge im rechtshistorischen Rückblick

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Dieser kurze rechtsgeschichtliche Rückblick hat aufgezeigt, dass unzureichende Vermögenssorge über weite Strecken der Entwicklung ein Grundkriterium des Fürsorgebedarfs war. In dieser Allgemeinheit wurde es zwar erst im Vernunftrecht benannt, findet sich aber de facto bereits im römischen und im gemeinen Recht.[153] Die eigentliche Personensorge entwickelte sich im Erwachsenenschutzrecht als Abbild des Erziehungsgedankens aus der Vormundschaft über Minderjährige und findet erst spät mit dem Zivilgesetzbuch von 1907 ausdrücklich Eingang ins Gesetz. Aber auch das Zivilgesetzbuch von 1907 ist auf Vermögenssorge ausgerichtet und behandelt die Personensorge eher als Nebenerscheinung. Durch Auslegung wurde aber das typenfixierte und –gebundene Massnahmensystem mit Personensorge angereichert – gerade auch deshalb, weil eine Wechselwirkung zwischen Personen- und Vermögenssorge besteht bzw. die beiden Bereiche nicht trennscharf voneinander abgegrenzt werden konnten.

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In Bezug auf den Schutzzweck zeigt sich, dass ursprünglich vorab Interessen der Familien, Dritter und der Allgemeinheit mindestens mitentscheidend für die Anordnung einer Massnahme waren. Diese Fremdinteressen blieben trotz der zunehmenden Ausrichtung auf das Wohl der hilfs- und schutzbedürftigen Person über weite Strecken auch noch bis in das Zivilgesetzbuch von 1907 spürbar.[154]

6. Die Entwicklung des Begriffs der Personensorge im Vormundschaftsrecht und im revidierten Erwachsenenschutzrecht
6.1 Die Personensorge

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Der Gedanke der Fürsorge ist im Kern dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Trotzdem finden sich – vor allem im Familienrecht – fürsorgerische Überlegungen durchaus auch im Privatrecht, wo gerade im Bereich des Kindes- und Erwachsenenschutzes dem Staate fürsorgerische Aufgaben zukommen.[155] Die persönliche Fürsorge bzw. die Personensorge als eigenständiger Teil der erwachsenenschutzrechtlichen Tätigkeit hat sich – wie oben aufgezeigt[156] – aus dem Kindesrecht und hier insbesondere der Vormundschaft über Minderjährige herauskristallisiert.[157]

6.2 Der Begriff der Personensorge im früheren Vormundschaftsrecht

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Das schweizerische Recht kennt nicht ein eigentliches Konzept der Personensorge. Der Begriff ist organisch gewachsen. Dabei finden sich durchaus unterschiedliche Interpretationen und Entwicklungsstränge. Um ihn genauer zu verstehen, werden im Folgenden wichtige Stationen der Begriffsentwicklung im alten Vormundschaftsrecht dargestellt und diese für die Bedeutung im revidierten Recht beigezogen.

6.2.1 EUGEN HUBER (1893, 1914)

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Der Schöpfer des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, EUGEN HUBER, sah die Personensorge als Gegenpart von Vermögensverwaltung und Vertretung.[158] Die Definition der Personensorge leitete er aus dem Verhältnis von Minderjährigen und Sorgeberechtigten ab. «Die Fürsorge für die Person des Mündels besteht im Allgemeinen darin, dass der Vormund pflichtig ist, für die geistige und körperliche Wohlfahrt des Vögtlings nach Kräften Sorge zu tragen. Dafür ist der Vogt berechtigt, von dem Vögtling Achtung und Gehorsam zu verlangen.»[159] HUBERS Begriff der Personensorge gilt gleichermassen für das Kindes- und das Erwachsenenschutzrecht. Für den Erwachsenenschutz grenzt er die Personensorge – mit Verweis auf das bernische Zivilgesetzbuch – auf den Schutzzweck ein: «Bei gebrechlichen Personen sorgt er [der Vormund; Anmerkung DR] für ihre anständige Verpflegung, und Verschwender sucht er zu einer regelmässigen Lebensart anzuhalten.»[160] Grenzen der Personensorge des Vormundes finden sich – mit Verweis auf das bündnerische Recht – beispielsweise in der zwangsweisen Unterbringung in Heilanstalten oder unter «besonderer polizeilicher und korrektioneller Aufsicht»,[161] welche der Genehmigung der Vormundschaftsbehörde bedürfen.[162] Neben dieser Personensorge des Vormundes im Rahmen seiner amtsgebundenen Tätigkeit findet sich dieselbe auch im Rahmen der zwangsweisen Unterbringung.[163]

6.2.2 HANS HEFTI (1916)

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Nach HEFTI ist die Personensorge umfassend, hat sich aber auf den Schutzzeck zu beschränken. Diese Subsidiarität ergibt sich aus Art. 406 aZGB, wobei die notwendige Personensorge nicht auf Vertretungshandlungen beschränkt ist, sondern sämtliche «persönlichen Angelegenheiten [umfasst; Ergänzung DR], die in der Lebensführung des Entmündigten vorkommen, wie z. B. die Art seiner Bekleidung, Ernährung, Vergnügungen etc.; ebenso erstreckt sie sich auf gehörige Aufsicht, auf die erforderliche Pflege und Sicherung des Interdizierten».[164]

6.2.3 JOSEPH KAUFMANN (1924)

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JOSEPH KAUFMANN beschreibt im Berner Kommentar die Personensorge für Minder- und Volljährige inhaltlich gleich wie EUGEN HUBER, als Sorge für dessen geistige und körperliche Wohlfahrt,[165] wobei er die Bestimmungen der Art. 405 f. aZGB nur als Hauptregeln der Personensorge versteht. Personensorge sei mit Bezug auf Art. 367 Abs. 1 aZGB umfassender, weil dort der Mandatsträger die «gesamten persönlichen Interessen zu wahren»[166] hat. Eine weitere gewichtigere Differenz zu HUBER zeichnet sich ab in Bezug auf die der alten Gesetzessystematik inhärente Gegenüberstellung von Vermögensverwaltung, Personensorge und Vertretung. Diese war wie folgt gestaltet:

B.Fürsorge und Vertretung

I.Fürsorge für die Person (Art. 405 ff. aZGB)

II.Vertretung (Art. 407–412 aZGB)

C.Vermögensverwaltung (Art. 413 f. aZGB)

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Während HUBER die Vertretung und die Vermögensverwaltung der persönlichen Fürsorge gegenüberstellt, sah die alte Gesetzessystematik vor, dass Fürsorge und Vertretung zusammen der Vermögensverwaltung gegenübergestellt waren. Diese Diskrepanz löst KAUFMANN, indem er die Gegensätze in den Gesamtzusammenhang von Art. 367 aZGB stellt. «Nach Massgabe von Art. 367 Abs. 1 ZGB ist zunächst zu unterscheiden zwischen der Wahrung der persönlichen und der Wahrung der vermögensrechtlichen Interessen. In beiden Richtungen ist aber gleichzeitig zu unterscheiden zwischen der tatsächlichen Fürsorge und der rechtsgeschäftlichen Tätigkeit, der Vertretung im weiteren Sinne».[167] Art. 405 f. aZGB umschreiben folglich vorab die tatsächliche Fürsorge für die Person, und Art. 407 ff. aZGB beziehen sich somit auf Angelegenheiten der Personensorge wie auch der Vermögenssorge.[168] Damit ist im Rahmen der Personensorge tatsächliches Handeln und Vertretungshandeln möglich.

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In Bezug auf die konkreten Aufgaben im Bereich der Personensorge fordert KAUFMANN massgeschneiderte Personensorge: «Vormund und Vormundschaftsbehörde müssen individualisieren und sich von jeder Schablone freihalten.»[169] Darin enthalten ist auch mit Verweis auf das deutsche BGB – wie bei HEFTI – die Subsidiarität: «So vielseitig an sich die Fürsorgetätigkeit des Vormundes sein kann, so hat er sich doch auf die Zwecke der Vormundschaft zu beschränken.»[170] KAUFMANN sieht die Hauptaufgabe nicht nur in der Förderung des persönlichen Wohls des Mündels, sondern auch im Schutz von direkt bedrohten Dritten mit Bezugnahme auf Art. 369 f. aZGB.[171] Hierzu zählt er (Nach–)Erziehung, gesundheitliche Fürsorge und die Unterbringung in einer Anstalt.

6.2.4 HEDWIG OETTLI (1941)

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Die Personensorge beziehe sich nach OETTLI auf alle persönlichen Aufgabenbereiche, die rechtlich zulässig sind.[172] Sie definiert diese persönlichen Angelegenheiten in Abgrenzung zur Vermögenssorge. Es sei darunter alles zu verstehen, «was die Person des Entmündigten betrifft, mit Ausnahmen der rein vermögensrechtlichen Angelegenheiten.»[173] Darunter fiele die Sorge für den Unterhalt des Mündels und seiner Familie, die Sorge für das gesundheitliche Wohl und für die «moralisch sittliche Entwicklung».[174] Ferner bestimmt sich der Inhalt der Personensorge wie bei HANS HEFTI auch bei HEDWIG OETTLI massgeblich nach dem Grund und dem Zweck der Massnahme.[175] Durch diesen Schutzzweck werde aber der Umfang der persönlichen Fürsorge nicht beschränkt, da der Zweck der Massnahme nur die Richtung und das Ziel weise, nicht aber beschränke. Als Grenze formuliert sie die Selbstbestimmung: «Das Interesse des Mündels aber besteht sowohl in einer angemessenen persönlichen Fürsorge, als auch in der Gewährung einer angemessenen Freiheit, die den Verhältnissen des einzelnen Falls angepasst ist.»[176] Die Schutzaufgaben des Vormundes seien subsidiär, also nur dort anzuwenden, wo die schutzbedürftige Person Unterstützung benötige.[177]

6.2.5 AUGUST EGGER (1948)

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Wie bereits HANS HEFTI und HEDWIG OETTLI verweist auch AUGUST EGGER insbesondere auf den Zusammenhang des Massnahmegrundes, also des Schutzbedarfs, und die sich daraus ergebenden ergänzenden Aufgabenbereiche im Bereich der persönlichen Fürsorge. Die Nacherziehung sieht auch EGGER als möglichen Aufgabenbereich, wobei er sich hier im Unterschied zu KAUFMANN zurückhaltender zeigt, indem die schutzbedürftige Person dort entscheiden soll, wo sie zu einer vernünftigen Entscheidung fähig und willig sei.[178] Als Aufgabenbereiche sieht er Beruf und Gewerbe, Wirtshausverbot, Gesundheitspflege, Anstaltsunterbringung an.[179]

6.2.6 BERNHARD SCHNYDER/ERWIN MURER (1984)

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SCHNYDER/MURER nehmen KAUFMANNs Auslegung auf und führen diese aus: Mangelnde Handlungsfähigkeit kann sich immer nur auf die Vermögens- oder die Personensorge beziehen. Man könne zwar von drei Schwächezuständen sprechen (mangelnde Handlungsfähigkeit, Schwächezustand in der Vermögensverwaltung, Schwächezustand in der Person); geschützte Rechtsgüter seien aber immer die Person oder das Vermögen. Man könne auch von drei Aufgaben des Vormundschaftsrechts sprechen, nämlich Vertretung, Personensorge und Vermögenssorge. Diese würden sich aber immer nur auf den Personen- oder Vermögensbereich beziehen. Strenggenommen gäbe es auch nicht zwei geschützte Rechtsgüter, sondern nur eines: die Person.[180]

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Im Bereich der Personensorge unterscheiden sie wie KAUFMANN in Vertretungshandeln und sog. «reine persönliche Fürsorge».[181]

6.2.7 CHRISTOPH CAVIEZEL (1988)

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CAVIEZEL geht wie SCHNYDER/MURER von einer Wechselbeziehung zwischen Vermögens- und Personensorge aus, wo jeweils wie bei KAUFMANN auch Vertretung möglich ist. Unter Bezugnahme auf ein Bundesgerichtsurteil[182] kommt er aber zum Schluss, dass «überall dort, wo durch vormundschaftliche Massnahmen jemandem Hilfe gewährt werden soll, die Vermögenssorge in den Dienst der persönlichen Fürsorge gestellt werden muss.»[183] Daraus könnte abgeleitet werden, dass es eine persönliche Fürsorge im weiteren Sinne gibt, welche den Schutzbedarf aufzeigt und sich unterteilt in persönlicher Fürsorge im engeren Sinne und Vermögenssorge.

6.2.8 BARBARA CAVIEZEL-JOST (1988)

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CAVIEZEL-JOST betrachtet die persönliche Fürsorge aus der Perspektive der fürsorgerischen Freiheitsentziehung. Persönliche Fürsorge bestehe in der «Für-Sorge» für einen Menschen, weil dieser eine Schwäche habe, die sich im persönlichen Bereich seines Lebens so auswirke, dass er nicht mehr für sich selber sorgen könne, sondern eben auf Fürsorge anwiesen sei.[184] Die Fürsorge gehe weiter als ein blosser «Bei-Stand», «bei dem noch mit einer grösseren Selbsthilfe-Fähigkeit des Betroffenen gerechnet werden kann.»[185] Bei dieser Definition werden die bisherigen Überlegungen zum Zusammenhang von Massnahmegrund und –zweck sowie Selbstbestimmung mit der Personensorge hergestellt.

6.2.9 STEFAN MÜLLER (1996)

68

STEFAN MÜLLER knüpft an die am Wortsinn orientierte Definition von CAVIEZEL-JOST implizit an, weist aber auf ein zusätzliches Kriterium hin. «Persönlich» im Rahmen der persönlichen Fürsorge meine nicht nur die Sichtweise im Hinblick auf den Schutzbedarf und Schutzzweck, sondern weise auch auf die persönliche Verantwortung des Mandatsträgers hin. Es gehe «um das Bemühen einer Person um das Wohlergehen einer anderen Person.»[186] Damit wird herausgehoben, dass es sich um eine unmittelbare, direkt von Menschen veranlasste Intervention handeln muss. Personensorge kann nach diesem Verständnis bspw. nicht einem Computer überlassen werden.

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MÜLLER verweist zudem auf die Wechselbeziehung zwischen Personen- und Vermögenssorge und weist auch in der Tradition KAUFMANNs darauf hin, dass Personensorge auch durch Vertretungshandeln erfolgen kann.[187]

6.2.10 HANS MICHAEL RIEMER (1997)

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RIEMER nimmt die Aufgabenteilung von MURER/SCHNYDER auf und spricht von drei Kreisen von Aufgaben des Mandatsträgers: der persönlichen Fürsorge, der Vertretung in allen Rechtsgeschäften und der Verwaltung des Mündelvermögens.[188] Er geht davon aus, dass im Rahmen der Personensorge auch Vertretung zulässig ist, womit er sich wohl an die Unterscheidung von KAUFMANN anlehnt.[189] Zur persönlichen Fürsorge zählt RIEMER alle für die Person wesentlichen Belang, so Ausbildung, Beruf, Unterkunft, psychische und physische Gesundheit bzw. entsprechende Behandlung etc.[190] Der Umfang der Personensorge ergebe sich nach dem Alter, dem Massnahmegrund und dem Grad der Hilfsbedürftigkeit.[191]

6.2.11 KURT AFFOLTER (1998)/CHRISTOPH HÄFELI (2005)

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AFFOLTER definiert Personensorge in der Tradition von HEFTI als «behördlich angeordnete persönliche Fürsorge für Menschen, welche nicht in der Lage sind, ihre eigenen Angelegenheiten selbst zu besorgen und schutzbedürftig sind».[192] HÄFELI knüpft vorab an die Definition von MURER/SCHNYDER an.[193] Beide fokussieren die Personensorge im Rahmen der Mandatsführung und betonen deutlich den Vorrang der Selbstbestimmung und der persönlichen Ressourcenstärkung (Empowerment).[194] AFFOLTER setzt hier neben den Schutz des Betroffenen ein zweites Ziel: Das Ziel der Personensorge in der Mandatsführung sei, dass auch die persönliche Entfaltung und Förderung von Hilfsbedürftigen ermöglicht werde.[195] Es gehe um Hilfe zur Selbsthilfe, also mitunter darum, schutzbedürftige Menschen soweit wie möglich zu befähigen, wiederum soweit wie möglich eigenständig ihr Leben zu gestalten.

6.3 Die doppelte Personensorge im revidierten Recht

6.3.1 Auslegung der massgebenden Bestimmungen

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Die Ausgestaltung der Möglichkeiten und Grenzen der Personensorge im alten Vormundschaftsrecht ergab sich nicht zuletzt aufgrund der Auslegung der entsprechenden Gesetzesartikel, namentlich von Art. 367 Abs. 1 und Art. 406 aZGB. Dementsprechend ist analog das revidierte Erwachsenenschutzrecht relevant für die aktuelle bzw. aktualisierte Definition der Personensorge. So ergibt sich aufgrund der Pflicht zur persönlichen Mandatsführung gemäss Art. 405 Abs. 1 ZGB sowie der Pflicht zur Herstellung eines Vertrauensverhältnisses gemäss Art. 406 Abs. 2 ZGB, dass der Hinweis von MÜLLER[196] auf die persönliche Verantwortung des Mandatsträgers klargestellt und durch die revidierten Bestimmungen obsolet wird. Mandatsführung muss unabhängig von Vermögenssorge oder Personensorge persönlich sein.

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Aus der Zwecksetzung des Erwachsenenschutzes wie auch aus der Begriffsgeschichte der Personensorge ergibt sich ferner allgemein, dass Personensorge individualisiert und unter Berücksichtigung des Schutzzweckes, der Selbstbestimmung bzw. der Subsidiarität und des Schutzbedarfes zu erfolgen hat. Sie soll zudem persönliche Entfaltung und Förderung ermöglichen.

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Betrachtet man das revidierte Recht, so ist Art. 391 Abs. 2 ZGB massgebend, der die Aufgabenbereiche im Erwachsenenschutzrecht beleuchtet. Er besagt, dass die Aufgabenbereiche die Personensorge, die Vermögenssorge oder den Rechtsverkehr betreffen. Daraus ist zunächst ersichtlich, dass die Begrifflichkeiten an das alte Vormundschaftsrecht anknüpfen. Vertretung wird durch Rechtsverkehr ersetzt, inhaltlich aber wie Vertretung definiert, indem man darauf verweist, dass es um rechtsgeschäftliche oder rechtsgeschäftsähnliche Handlungen geht, die den Bereich der Vermögens- und Personensorge betreffen können.[197]

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Das vorrevidierte Recht hat zudem nicht zwischen der Personensorge in Bezug auf die Aufgabenbereiche oder in Bezug auf die Rechtsmacht unterschieden. Das rührt insbesondere daher, dass es für die Personensorge im Sinne der Rechtsmacht gar keine eigenständige Massnahme gab, sondern der Fokus auf Vertretungs- und Mitwirkungshandeln beruhte. Mit der Begleitbeistandschaft hat sich dies grundlegend verändert, da sie begleitende Unterstützung als Rechtsmacht vorsieht.[198] Für die Begrifflichkeiten erscheint es daher angezeigt, zwischen Anforderungen im Rahmen der Aufgabenbereiche und der Rechtsmacht zu unterscheiden.[199]

6.3.2 Die Personensorge im Sinne von Aufgabenbereichen

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Personensorge kann zunächst in Bezug zu den Aufgabenbereichen gesetzt werden. Art. 391 ZGB betrifft die sog. Massschneiderung der Aufgabenbereiche durch die Erwachsenenschutzbehörde. Im Sinne der Komplementarität nach Art. 388 Abs. 2 ZGB[200] soll eine Beistandschaft nur angeordnet werden, wenn eine Schutzbedürftigkeit besteht, die auf einem Schwächezustand basiert.[201] Ansonsten ist der betroffenen Person so viel Selbstbestimmung wie möglich zu belassen.[202] «Der Schwächezustand muss dazu führen, dass bei der betroffenen Person die Fähigkeit zur Ausübung ihres Selbstbestimmungsrechtes in Bezug auf die zu erledigenden Angelegenheiten ausgeschlossen oder derart beeinträchtigt ist, dass eigenverantwortliches Entscheiden nicht mehr möglich oder zumindest erschwert ist.»[203] Massgeblich dabei ist der Bedarf, der aufgrund der Ausrichtung auf das Wohl der betroffenen Person und durch den ordre public objektiviert und der unter besonderer Berücksichtigung der subjektiv geäusserten oder aufgrund der bisherigen Lebensführung erkennbaren Wünsche und des Willens einer schutz- und hilfsbedürftigen Person eruiert wird.[204] Somit geht es auf der behördlichen Ebene darum, dass ein möglicher Schutzbedarf aufgrund eines Schwächezustandes erkannt und mit einer verhältnismässigen Massnahme behoben oder zumindest gemildert wird. Zum Teil wird auch von der Schliessung für die betroffene Person nachteiliger «Betreuungslücken»[205] gesprochen.

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Für die Personensorge werden folgende generelle Aufgabenbereiche umschrieben, die je nach Schutzbedarf genauer gefasst werden müssen:[206]

–Wohnungsangelegenheiten

–Angelegenheiten, welche die Gesundheit betreffen

–Angelegenheiten, welche die Bildung und berufliche Ausbildung betreffen

–Angelegenheiten zur persönlichen Inklusion bzw. Exklusionsvermeidung, z. B. wegen sozialer Isolation, Ernährung, Bekleidung

–Postverkehr

–Aufenthaltsbestimmungsrecht, wobei dieses zwangsweise nur mit einer fürsorgerischen Unterbringung durchgesetzt werden kann.[207]

6.3.3 Die Personensorge im Sinne der Rechtsmacht

78

Mit der Anordnung einer entsprechenden Beistandschaft auf der Basis von Schwächezustand und Schutzbedarf werden gleichzeitig Hauptaufträge für die Beistandsperson umschrieben. Im Sinne der doppelten Massschneiderung[208] sind nicht nur die Aufgabenbereiche zu umschreiben, sondern es werden auch die Beistandschaftsarten[209] und damit automatisch auch die Rechtsmacht bestimmt. Es stellt sich somit die Frage, welche Mittel im Rahmen des jeweiligen Aufgabenbereiches der Beistandsperson übertragen werden sollen bzw. müssen, damit diese dem Schutzbedarf ausreichend begegnen kann. Es geht bei der Rechtsmacht im erwachsenenschutzrechtlichen Kontext somit um die Übertragung von Kompetenzen von der betroffenen Person auf den Beistand durch die Behörde.[210]

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Die Literatur zum alten Vormundschaftsrecht hat unterschieden zwischen tatsächlichem und Vertretungshandeln, das sich jeweils auf die Personensorge, Vermögenssorge oder Vertretung beziehen kann.[211] Damit entstand bereits im Grundsatz altrechtlich eine Matrix, dass also auch im Bereich Personensorge oder Vermögenssorge jeweils tatsächliches Handeln und Vertretungshandeln möglich wurde. Diese Möglichkeiten wurden aber deutlich durch das wenig flexible Massnahmensystem eingeschränkt.

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Im revidierten Recht findet sich ein ausgeprägt flexibles Massnahmensystem, das eine schon im altrechtlichen System angelegte Unterscheidung entfalten lässt. Die Beistandschaftsarten lassen folgende Varianten einer Rechtsmacht zu:

–Begleitung[212]

–Vertretung

–Mitwirkung

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Begleitung wird in der Literatur zum revidierten Recht nicht selten als Personensorge bezeichnet, z. B. als Beratung, Betreuung, Vermittlung, Pflege, Unterstützung,[213] und steht in Opposition zur Vertretung, aber auch zur Mitwirkung. Dies steht durchaus in der Tradition von AFFOLTER und HÄFELI, die ebendiese Perspektive in der Mandatsführung fokussieren. Wie unten noch eingehend aufgezeigt wird, meint Begleitung im Sinne der Rechtsmacht eine umfassende Hilfestellung; es geht um psychosoziale Hilfe und hier insbesondere um Methoden der Sozialen Arbeit.[214]

6.3.4 Die doppelte Personensorge

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Personensorge kann sich somit auf die Aufgabenbereiche oder auf die Rechtsmacht beziehen.[215] Man kann deshalb auch von doppelter Personensorge sprechen. Dabei stehen die beiden Formen der Personensorge in Bezug zu einander. Mit KAUFMANN[216] kann sich die Trias Begleitung/Personensorge, Vertretung und Mitwirkung nun auf die Personensorge und die Vermögenssorge und neu auch auf den Rechtsverkehr als Aufgabenbereiche beziehen. Der Rechtsverkehr wird üblicherweise primär mit der Vertretung im Sinne der Rechtsmacht gleichgestellt.[217] Dort finden sich auch die grössten Überschneidungen zwischen Vertretung und Rechtsverkehr; so ist doch Vertretungshandeln jeweils auf den Rechtsverkehr ausgerichtet. Deshalb dürfte der Rechtsverkehr als Aufgabenbereich nur relevant werden, wenn der Aufgabenbereich nicht Personen- und Vermögenssorge betrifft oder nicht spezifisch zur Personen- oder Vermögenssorge zugeordnet werden kann.[218] Damit ergibt sich folgende Matrix:

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Aufgabenbereiche/ Rechtsmacht	Personensorge	Vermögenssorge	Rechtsverkehr
Begleitung (Personen­sorge)	z. B. Beratung in Bezug auf medizinische Fragen	z. B. Beratung in Bezug auf die Vermögensanlage	z. B. Beratung in Bezug auf ein ­spezifisches verwaltungsrechtliches Verfahren
Vertretung	z. B. Vertretung in Wohnungsangelegenheiten	z. B. Vertretung in Bezug auf die Rentenverwaltung	z. B. Vertretung in einem solchen verwaltungsrechtlichen Verfahren
Mitwirkung	z. B. Zustimmung zur Abgabe von Süssigkeiten bei einem Diabetiker im Pflegeheim[219]	z. B. Zustimmung zum Kauf von Perlen bei einer entsprechend kaufsüchtigen Person	z. B. Zustimmung zu einem Vergleich in einem spezifischen Verfahren

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Aus dieser doppelten Personensorge von Aufgabenbereich und Rechtsmacht findet automatisch eine Klarstellung der Begrifflichkeiten statt. In der bisherigen Literatur – insbesondere zum revidierten Recht – findet sich eine Vermischung der Ebenen, indem Personensorge teilweise im Sinne der Aufgabenbereiche[220] und teilweise im Sinne der Rechtsmacht[221] verstanden wird, was zu Missverständnissen geführt hat.[222]

6.3.5 Die Reichweite der Personen- bzw. der Vermögenssorge

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Ungeklärt ist demgegenüber weitgehend die Reichweite der Personensorge bzw. implizit auch der Vermögenssorge in Bezug auf die Aufgabenbereiche. Es geht damit um die Frage, wo die Grenzen der Personensorge bzw. der Vermögenssorge zu ziehen sind. Die Schwierigkeit der Abgrenzung von Rechtsverkehr und Vermögenssorge bzw. Personensorge wurde bereits oben erörtert.[223]

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Die Frage der Reichweite wird zum Teil auch im revidierten Recht in der Tradition von OETTLI lediglich formal abgegrenzt, indem darauf hingewiesen wird, dass Personensorge das sei, was nicht der Vermögensverwaltung zuzuordnen sei.[224] Damit wird man dem neuen Recht nach der hier vertretenen Auffassung nicht gerecht, ist die Frage doch zentral für die Massschneiderung.

87

Vermögenssorge ist eine Querschnittsmaterie. Beinahe sämtliche Handlungen, die sich auf eine Person beziehen, haben vermögensrechtliche Auswirkungen oder können als solche betrachtet werden. Daraus könnte man ableiten, dass in den meisten Fällen ein Aufgabenbereich Einkommens- und/oder Vermögensverwaltung ausreichend wäre. Der Gesetzgeber hat aber vorgesehen, dass auch die Personensorge masszuschneidern ist. Fraglich ist somit, wann es zusätzlich zur Massschneiderung innerhalb der Vermögenssorge einer Massschneiderung in der Personensorge bedarf. Die Frage kann im Rahmen dieser Arbeit nicht in extenso beleuchtet werden. Anhaltspunkte für eine Massschneiderung im persönlichen Bereich sind Art. 408 ZGB, der in Abs. 2 die Kompetenzen im Rahmen der Vermögensverwaltung beispielhaft und relativ restriktiv formuliert,[225] sowie der (weitgehende) Konsens in den obig erwähnten Aufgabenbereichen[226] im Rahmen der Personensorge. Daraus kann abgeleitet werden, dass der Fokus der Vermögenssorge auf die laufenden Bedürfnisse analog zu Art. 166 Abs. 1 ZGB, die Vermögensanlage und die Schuldenabbezahlung und weitere vergleichbare kleinere vermögensrechtliche Geschäfte beschränkt ist.[227] Spezifischere Angelegenheiten mit finanziellen Auswirkungen wären im Sinne der Massschneiderung separat zu erwähnen.

88

Die Frage ist in Bezug auf die Vermögenssorge auch deshalb relevant, weil sich mit der Abgrenzung die Betreibungsfähigkeit klärt. Dort, wo zum Beispiel die Handlungsfähigkeit gemäss Art. 394 Abs. 2 ZGB in Bezug auf die Vermögensverwaltung beschränkt ist und gleichzeitig in Bezug auf die Wohnungsangelegenheiten nicht, kann die verbeiständete Person durchaus zulasten ihres Vermögens Mietverträge abschliessen, wohingegen das Vermögen beim Abschluss weiterer Vermögensanlagen auch betreibungsrechtlich geschützt wäre, weil diesbezüglich die Handlungsfähigkeit beschränkt ist.[228]

89

Die Praxis scheint sich dieser Abgrenzungsproblematik insofern anzunähern, als dass sie sicherlich dort eine spezifischere Massschneiderung vorsieht, wo die Massschneiderung im Geschäftsverkehr (teilweise) nicht akzeptiert wird, so z. B. im Zusammenhang mit der Vertretung gegenüber Sozialversicherern und Banken. In solchen Fällen erfolgt sodann eine (unüblich) spezifische Massschneiderung der Aufgaben und nicht lediglich der Aufgabenbereiche gemäss Art. 391 Abs. 1 ZGB. Damit finden sich nicht selten relativ weite unspezifische neben äusserst spezifischen Aufgabenumschreibungen.

6.4 Fazit

90

Aus der Begriffsgeschichte der Personensorge zeigt sich, dass sich die Auslegung dieses Begriffs deutlich an der gesetzlichen Systematik anlehnt. Diese führte im alten Recht zu einer Unterscheidung von tatsächlicher Personensorge und Personensorge als Aufgabenbereich. Dieser doppelten Personensorge kam im alten Vormundschaftsrecht deshalb keine wesentliche Bedeutung zu, weil einerseits das Massnahmensystem wenig Flexibilität zuliess und deshalb die Rechtsmacht im Grundsatz klar zugewiesen war. Andererseits war die Unterscheidung vielleicht auch weniger bedeutsam, weil die Massnahmen stärker auf Vermögenssorge ausgerichtet waren und die Personensorge eher als Nebeneffekt der Massnahme verstanden wurde.

91

Mit dem revidierten Recht und den flexibilisierten Beistandschaftsarten wurde aber diese Unterscheidung bedeutsamer, denn es zeigten sich aufgrund der unbesehenen Übernahme der Begrifflichkeiten aus dem vorrevidierten Recht Unstimmigkeiten. Mit der hier auf KAUFMANN zurückgehenden Unterscheidung der Personensorge im Sinne der Aufgabenbereiche und im Sinne der Rechtsmacht dürften diese Unstimmigkeiten geklärt werden und das im alten Recht schon bestehende Konzept der doppelten Personensorge klarer hervortreten.

92

In Bezug auf die Reichweite der Personensorge in Abgrenzung zur Vermögenssorge ist ein zurückhaltender Massstab zugunsten der Personensorge anzuwenden. Einkommens- und Vermögensverwaltung als eigenständige Aufgabenbereiche beziehen sich weitgehend auf die laufenden Bedürfnisse bzw. den Lebensalltag der schutzbedürftigen Person.

I. Die Revision

1. Revisionsbedarf und Revisionsziele

93

Das alte Vormundschaftsrecht blieb mit Ausnahme des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1978 über die fürsorgerische Freiheitsentziehung (FFE) seit Inkrafttreten des Schweizerischen Zivilgesetzbuches am 1. Januar 1912 bis zur Revision praktisch unverändert.[229] Im Laufe der Zeit drifteten in diesem Rechtsbereich zunehmend Rechtsnormen und Rechtswirklichkeit auseinander.[230] Dies war besonders auffällig im starren, unflexiblen Massnahmensystem zu beobachten und damit in der Unmöglichkeit, dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz nachzukommen, aber auch in der auf Laien aufbauenden Behördenorganisation, der fehlenden Regelung der (medizinischen) Zwangsmassnahmen, in der strengen persönlichen Haftung der vormundschaftlichen Organe, im lückenhaften Verfahrensrecht sowie in der rechtstatsächlichen Veränderung vom privaten zum professionalisierten Mandatsträger.[231] Ausdruck der Revisionsbedürftigkeit waren aber auch die seit den 1960er-Jahren diesbezüglich erschienenen über 50 Aufsätze und Abhandlungen.[232] Damit verbunden war eine gesellschaftliche Verlagerung der Werte für Menschen mit einem Schwächezustand von einer eher fremdbestimmenden zu einer selbstbestimmenden Haltung und teilweise damit verbunden die Rechtsentwicklung in Europa, namentlich der Europäischen Menschenrechtskonvention und der darauf beruhenden Rechtsprechung.[233]

94

Daraus leiten sich die wesentlichen Reformziele ab. Diese waren[234]:

–ein flexibles Massnahmensystem, das dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entspricht («massgeschneiderte Massnahmen»)

–Förderung der Selbstbestimmung und Entlastung des Staates durch die Instrumente der eigenen Vorsorge sowie die gesetzlichen Vertretungsrechte (Art. 360 ff. ZGB)

–professionalisierte Behörden

–Regelung von Zwangsmassnahmen auf Bundesebene (bewegungseinschränkende Massnahmen und medizinische Massnahmen ohne Zustimmung)

–Schutz von Urteilsunfähigen in Wohn- oder Pflegeeinrichtungen

–Verankerung der wesentlichen Verfahrensgrundsätze im Bundesrecht

2. Die Revision der behördlichen Massnahmen

95

Ein Revisionsziel war es, wie soeben aufgezeigt, das typenfixierte und typengebundene, unflexible Massnahmensystem des alten Vormundschaftsrechts durch ein flexibleres, dem Anspruch an das Verhältnismässigkeitsprinzip entsprechendes System zu ersetzen. Daraus sind die sogenannten «massgeschneiderten Massnahmen» entstanden.

96

Das revidierte Erwachsenenschutzrecht nennt als behördliche Massnahme zunächst die Beistandschaft, die – wie bereits erwähnt – in verschiedene Beistandschaftsarten unterteilt wird, nämlich die Begleitbeistandschaft, Vertretungsbeistandschaft, Mitwirkungsbeistandschaft und umfassende Beistandschaft. Gesetzessystematisch gehören auch die Mandatsführung, die mitwirkungsbedürftigen Geschäfte und die Beschwerdemöglichkeiten sowie die fürsorgerische Unterbringung zum Titel behördliche Massnahmen. Die Aufgabenbereiche der Beistandschaften werden gemäss der jeweils vorliegenden Schutzbedürftigkeit im Einzelfall massgeschneidert und die Kompetenzen der Beistände festgelegt.[235] Je nach Schutzbedürftigkeit und erforderlicher Rechtsmacht kann eine Beistandschaft in einem Aufgabenbereich begleitende Unterstützung bieten (Begleitbeistandschaft), dem Beistand in konkurrierender oder ausschliesslicher Kompetenz Vertretungsmöglichkeiten übertragen (Vertretungsbeistandschaft), die Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts von der Zustimmung des Beistandes abhängig sein (Mitwirkungsbeistandschaft) – oder aber es besteht die Notwendigkeit, dass eine Person bei besonderer Hilfsbedürftigkeit umfassend vertreten oder betreut werden muss (umfassende Beistandschaft).[236] Ergänzt werden diese personen– respektive amtsgebundenen Massnahmen von der fürsorgerischen Unterbringung, welche vorsieht, dass bei Vorliegen eines gesetzlich definierten Schwächezustandes und damit verbundener Schutzbedürftigkeit – die darin besteht, dass die Betreuung oder Behandlung nicht mit weniger weit eingreifenden Mitteln erfolgen kann – die schutzbedürftige Person in einer geeigneten Einrichtung untergebracht werden muss.[237]

97

Neben den verschiedenen Formen der Beistandschaften und der fürsorgerischen Unterbringung sieht das revidierte Gesetz auch behördliche Massnahmen vor, bei denen auf eine Beistandschaft verzichtet wird, obwohl ein Schwächezustand und ein Schutzbedarf bestehen würde.[238] Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die Erwachsenenschutzbehörde in relativ übersichtlichen Situationen anstelle einer Beistandschaft selbstständig das Erforderliche anordnet oder eine Zustimmung erteilt, wenn die Behörde selbst einer Drittperson einen Auftrag für einzelne Aufgaben direkt erteilt oder eine geeignete Person oder Stelle bezeichnet werden kann, die für bestimmte Bereiche Einblicke oder Auskünfte geben muss (Aufsichtsstelle oder Aufsichtsperson).[239]

98

Mit der Kombinationsmöglichkeit der Beistandschaftsarten gemäss Art. 397 ZGB wird es möglich, dass je nach Schutzbedürftigkeit Aufgabenbereiche und Kompetenzen umschrieben werden können, die passgenau den Bedarf an Hilfe aufzeigen. Sie sind nicht mehr überschiessend, aber auch nicht mehr zu schwach, um ausreichende Hilfe im Einzelfall zu gewährleisten. Damit wird dem Anspruch an die Verhältnismässigkeit Genüge getan. Wie genau im Einzelfall masszuschneidern ist, wird letztlich die Rechtsprechung zu entscheiden haben. Es stellt sich hier die Frage des Individualisierungsprinzips, also der Abgleich zwischen den Interessen der Aufsicht durch die Behörde, des Geschäftsverkehrs und der Verantwortlichkeit und den Interessen an einer handhabbaren Mandatsführung.[240]

3. Die Revision im Hinblick auf die Begleitbeistandschaft

99

Wie bereits im rechtshistorischen Zugang aufgezeigt, gewährleistete das Vormundschaftsrecht auch Schutz im Bereich Personensorge.[241] Suchte man aber genauer nach Anhaltspunkten in den gesetzlichen Bestimmungen, so waren die eher rar.[242] Ziel war demnach auch, dass das revidierte Recht vermehrt diesen «Personenschutz» berücksichtigte und zwar «einerseits in der Betonung der Bedeutung der persönlichen Fürsorge bei allen vormundschaftlichen Massnahmen, andererseits in der möglichst genauen Umschreibung dessen, wie weit die Kompetenzen eines Amtsträgers oder einer Behörde mit Bezug auf die persönliche Lebensgestaltung eines Betreuten gehen».[243] Die Aufwertung der Personensorge wurde im Expertenbericht 1995 als zweiter materieller Grundentscheid für das neue Recht bezeichnet.[244] Dieses Grundanliegen der Expertengruppe, bestehend aus Prof. Dr. iur. BERNHARD SCHNYDER, Prof. Dr. iur. MARTIN STETTLER und Prof. CHRISTOPH HÄFELI (fortan als Expertengruppe 1995 bezeichnet), hat sich im Laufe der Revisionsgeschichte verändert.[245] Deshalb werden im Folgenden die Entwicklungsstadien nachgezeichnet.

3.1 Die persönliche Betreuung gemäss der Expertengruppe 1995 und deren Vorbilder

3.1.1 Konzeption

100

Die Expertengruppe 1995 wollte, wie soeben erwähnt, die Personensorge stärken. Dies sollte so weit gehen, dass die Personensorge im Sinne der Rechtsmacht als zentraler Leuchtturm der Beistandschaftsarten verstanden werden sollte. Die persönliche Betreuung sollte die erste Stufe der Massnahmen sein, und alle weiteren Beistandschaftsarten sollten, «als solche verstanden werden, die (zusätzlich) zur persönlichen Betreuung hinzutreten.»[246] So wurde die Betreuung Volljähriger unterteilt in die persönliche und die besondere Betreuung.

101

Der Vorschlag für den Gesetzestext zur persönlichen Betreuung lautete wie folgt:

Art. 1 Persönliche Betreuung

«¹ Einer volljährigen Person, die wegen psychischer Krankheit, geistiger Behinderung, Suchtkrankheit oder anderer in der Person liegender Schwächezustände ihre Angelegenheiten ganz oder teilweise nicht besorgen kann, wird auf Antrag der betroffenen Peron oder von Amtes wegen ein Betreuer/eine Betreuerin bestellt.

² Dabei sind auch die Betroffenheit der Familie und der Schutz Dritter angemessen zu berücksichtigen.

³ Der Betreuer/die Betreuerin steht der betreuten Person mit Rat und Tat zur Seite und kümmert sich um ihr Wohl; er/sie achtet den Willen der betreuten Person, im Rahmen ihrer Fähigkeiten ihr Leben nach ihren eigenen Wünschen und Vorstellungen zu gestalten.

⁴ Die persönliche Betreuung hat keinen Einfluss auf die Handlungsfähigkeit und die Handlungsfreiheit der betreuten Person.»

102

Diese persönliche Betreuung war also als zentraler Grundtatbestand ausgestaltet. Art. 1 beinhaltete in Abs. 1 und 2 die allgemeinen Voraussetzungen für die Errichtung einer Beistandschaft, die systematisch in der geltenden Fassung separat den Beistandschaftsarten vorangestellt wurden.[247] Die besondere Betreuung als weitere Massnahmeart referenzierte nur noch auf Art. 2 Abs. 1:

Art. 2 Abs. 1 Besondere Betreuung; im Allgemeinen:

«¹ Soweit erforderlich, wird zusätzlich zur persönlichen Betreuung auf Antrag der betroffenen Person oder von Amtes wegen eine besondere Betreuung angeordnet; diese besteht in der Verwaltung, Mitwirkung und Vertretung.»

103

Damit war die persönliche Betreuung, wie von der Expertengruppe vorgesehen, zentraler Dreh- und Angelpunkt für die Beistandschaftsarten.[248] Sie wurde gleichberechtigt zur besonderen Betreuung mit Vertretungs–, Verwaltungs- und Mitwirkungsmöglichkeiten gesehen. Dies entsprach auch dem Grundsatz der Subsidiarität. Indem man zunächst die persönliche Betreuung prüfte, stellte man sich automatisch die Frage, ob eine solche nicht ausreichend wäre, um den Schutzbedarf angemessen zu beheben bzw. ob es noch einer besonderen Betreuung bedurfte.[249] So musste auch bei Letzterer nicht mehr geprüft werden, inwiefern dort eine weitere Betreuung notwendig sei. Diese war über die persönliche Betreuung bereits abgedeckt.[250]

104

Bei der persönlichen Betreuung war die Massnahme primär auf die Rechtsmacht im Sinne der oben aufgezeigten doppelten Personensorge[251] ausgerichtet. Dort, wo Personensorge auch als Aufgabenbereich im Sinne der Vertretung bzw. Mitwirkung notwendig wurde, war die besondere Betreuung vorgesehen.[252] Weil sich die persönliche Betreuung somit auf die Rechtsmacht bezog, war sie zugleich die schwächste Massnahme in der Stufenfolge der Beistandschaften. Als subsidiär schwächste Form der Beistandschaften und zugleich als erste Beistandschaftsart war sie somit als zentraler Ausgangspunkt konzipiert.

3.1.2 Vorbilder

105

Ein Vorbild für diese Massnahme war insbesondere die Erziehungsbeistandschaft des Art. 308 Abs. 1 ZGB.[253] Demnach unterstützt die Beistandsperson das familiäre System mit «Rat und Tat». Die Massnahme beinhaltet in Bezug auf die Rechtsmacht einzig das tatsächliche Einwirken auf das Familiensystem; eine eigentliche Vertretungsbefugnis fehlt – sie ist eine vertretungslose Hilfestellung.[254]

106

Ein weiteres Vorbild war gemäss der Expertengruppe die Beistandschaft auf eigenes Begehren gemäss Art. 394 aZGB. Dies sei ein «Vorläufer im weiteren Sinne».[255] Inwiefern diese Massnahme ein Vorbild war, ergibt sich nicht aus dem Bericht. Dies erscheint auch nicht ganz nachvollziehbar. Die Beistandschaft nach Art. 394 aZGB war zwar als niederschwellige Massnahme insofern konzipiert, als sie eines Antrags der betroffenen Person bedurfte; in Bezug auf die Rechtsmacht war sie demgegenüber überaus weitgehend. Sie umfasste wie oben aufgezeigt eine umfassende Vermögens- und Personensorge.[256] Diese Konzeption ist nach der hier vertretenen Auffassung nicht vergleichbar mit der persönlichen Betreuung. Zum einen entsteht die Massnahme nicht ausschliesslich auf Antrag der betroffenen Person, sondern gegebenenfalls auch ex officio.[257] Zum anderen war sie in Bezug auf die Rechtsmacht beschränkt auf Personensorge im Unterschied zur Beistandschaft auf eigenes Begehren nach Art. 394 aZGB, welche auch oder vorab die Vertretung beinhaltete.

3.1.3 Spezifische Voraussetzungen

107

Die Voraussetzungen sind ähnlich formuliert wie im revidierten Art. 390 ZGB. Deshalb wird auf diese konkreten Voraussetzungen an dieser Stelle nicht eingegangen.[258] Die Massnahme hat keine weiteren Voraussetzungen. Sie kann auf Antrag hin oder aber auch von Amtes wegen angeordnet werden; Letzteres – wie noch aufzuzeigen sein wird – im Unterschied zum geltenden Recht. Damit war wie bei den Beistandschaften gemäss Art. 392 f. aZGB gewährleistet, dass auch schutzbedürftige Personen ohne oder gegen ihren Willen unter eine Beistandschaft der persönlichen Betreuung gestellt werden konnten.[259] Dies war im alten Recht nur möglich, wenn aufgrund der Prognose zu erwarten war, dass die betroffene Person sich trotz einer anfänglich gegen den Willen angeordneten Beistandschaft mit dieser abfindet und mit dem Beistand, soweit erforderlich, kooperiert.[260]

3.1.4 Wirkungen

108

Der Beistand hat bei der persönlichen Betreuung der schutzbedürftigen Person mit Rat und Tat zur Seite zu stehen und kümmert sich um ihr Wohl. Dabei hat er auf ihre Fähigkeiten, Wünsche und Vorstellungen der Lebensgestaltung Rücksicht zu nehmen.[261] In Bezug auf die Wirkungen wird in Art. 1 Abs. 4 erwähnt, dass die persönliche Betreuung keinen Einfluss auf die Handlungsfähigkeit und die Handlungsfreiheit hat. Dass eine vertretungslose Unterstützung keinen Einfluss auf die Handlungsfähigkeit hat, dürfte unumstritten sein. Demgegenüber stellt sich die Frage, ob sie auch keinen Einfluss auf die Handlungsfreiheit habe. Dabei scheint sich – wie noch aufzuzeigen sein wird[262] – der Begriff der Handlungsfreiheit im Laufe der Revision verändert zu haben. Der Expertenbericht setzt hier eine relativ hohe Eintrittsschwelle für die Einschränkung der Handlungsfreiheit voraus. Er vertritt die Auffassung, dass selbst die Verwaltung im Rahmen der besonderen Betreuung die Handlungsfreiheit, aber auch die Handlungsfähigkeit nicht einschränke,[263] auch wenn sich die betroffene Person die Handlungen des Betreuers anrechnen lassen müsse.[264] Die Verwaltung beinhaltet nach der Vorstellung der Expertengruppe die Einkommens- und bzw. oder die Vermögensverwaltung in konkurrierender Kompetenz mit der betroffenen Person. Beistandsperson und betroffene Person können vertretungsweise handeln.[265]

109

Wenn die Expertengruppe nun davon ausgeht, dass auch bei einer Vertretungskompetenz ohne Beschränkung der Handlungsfähigkeit die Handlungsfreiheit nicht eingeschränkt wird, dann ist es zunächst einmal nachvollziehbar, dass die Handlungsfreiheit bei der persönlichen Betreuung auch nicht eingeschränkt sein kann. Handlungsfreiheit ist somit nach dieser Auffassung in der Nähe der Beschränkung der Handlungsfähigkeit verortet.

110

Demgegenüber findet sich die einheitliche Auffassung im revidierten Recht, dass bei einer Vertretungsbeistandschaft ohne Beschränkung der Handlungsfähigkeit die Handlungsfreiheit eingeschränkt ist.[266] Der Wandel der Begrifflichkeit basiert – wie noch aufzuzeigen sein wird – auf dem Vorentwurf von 1998.

3.2 Die persönliche Beistandschaft des Vorentwurfs 1998

3.2.1 Konzeption

111

Anlässlich einer Tagung vom 11./12. September 1995 wurde der Expertenbericht 1995 diskutiert. Darauffolgend wurden die Verfasser des Expertenberichts 1995, Prof. Dr. iur. BERNHARD SCHNYDER, Prof. Dr. iur. MARTIN STETTLER und Prof. CHRISTOPH HÄFELI, mit der Ausarbeitung eines Vorentwurfes mit Begleitbericht beauftragt. Die Kurzkommentare des Begleitberichts stammten von Prof. Dr. iur. BERNHARD SCHNYDER.[267] Die Expertengruppe wurde teilweise ergänzt durch eine Expertengruppe bestehend aus der späteren Präsidentin der Expertenkommission, Dr. iur. RUTH REUSSER, ferner aus Prof. Dr. iur. THOMAS SUTTER und Dr. iur. DIETER FREIBURGHAUS.[268]

112

Unter dem Titel Persönliche Beistandschaft erschienen folgende Artikel:

Art. 101 VE 98: Voraussetzungen

«¹ Einer mündigen Person, die wegen psychischer Krankheit, geistiger Behinderung, Suchtkrankheit oder anderer in der Person liegender Schwächezustände ihre Angelegenheiten ganz oder teilweise nicht besorgen kann, wird auf Antrag der betroffenen Person oder von Amtes wegen ein Beistand bestellt.

² Dabei sind auch die Betroffenheit der Familie und der Schutz Dritter angemessen zu berücksichtigen.»

113

Art. 102 VE 98: Inhalt

«¹ Der Beistand steht der verbeiständeten Person mit Rat und Tat zur Seite und kümmert sich um ihr Wohl; er achtet den Willen der verbeiständeten Person, im Rahmen ihrer Fähigkeiten ihr Leben nach ihren eigenen Wünschen und Vorstellungen zu gestalten.

² Die persönliche Beistandschaft hat, unter Vorbehalt der Bestimmungen über die Zustimmung der Behörde, keinen Einfluss auf die Handlungsfähigkeit und die Handlungsfreiheit der verbeiständeten Person.»

114

Aus dieser Neuformulierung ist im Vergleich zum Expertenbericht ersichtlich, dass die Grundkonzeption beibehalten wurde. Verändert wurde die – anlässlich der erwähnten Tagung kritisierte[269] – Terminologie. Aus der persönlichen Betreuung wurde die persönliche Beistandschaft. Daneben wurden die Inhalte auf zwei Artikel aufgeteilt. Das mag durchaus als sinnvoll erscheinen, hat aber auch den Nachteil, dass die Grundmassnahme nicht mehr so kompakt als Leuchtturm der Beistandschaften erscheint. Hinzu kam ferner lediglich der Verweis auf die Mitwirkung der Behörde bei besonderen Geschäften.

3.2.2 Vorbilder

115

Vorbild der persönlichen Beistandschaft war nach wie vor die Erziehungsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 ZGB in Bezug auf die Formulierung von 102 Abs. 1 VE 98 auch das deutsche Betreuungsrecht.[270] Die Beistandschaft auf eigenes Begehren wurde nicht mehr als Vorbild genannt.

3.2.3 Spezifische Voraussetzungen

116

Aufgrund der kaum nennenswerten inhaltlichen Veränderungen finden sich auch in Bezug auf die spezifischen Voraussetzungen keine Veränderungen. Die Massnahme konnte weiterhin auf Antrag oder von Amtes wegen angeordnet werden.

3.2.4 Wirkungen

117

Auch in Bezug auf die Wirkungen findet sich im Gesetzestext keine Veränderung zum Expertenbericht 95. Neu wird aber im Bericht bei jeder Massnahme wiederum auf das Verhältnis zur Handlungsfähigkeit und Handlungsfreiheit hingewiesen. Auffällig ist beim Vorentwurf, dass Handlungsfähigkeit und Handlungsfreiheit jeweils gemeinsam auftreten und die Auswirkungen immer dieselben zu sein scheinen.[271] Besonders eindrücklich erscheint dies wiederum bei der Verwaltungsbeistandschaft des Art. 104 VE 98, wo in Abs. 2 vermerkt ist, dass die Verwaltung die Handlungsfähigkeit und die Handlungsfreiheit der verbeiständeten Person nur insofern einschränkt, als sie sich die Handlungen des Beistands anrechnen bzw. gefallen lassen muss. Damit wird nicht zwischen Handlungsfreiheit und –fähigkeit unterschieden. Die Handlungsfähigkeit ist nach altrechtlichem wie neurechtlichem Verständnis hier nicht tangiert; die Handlungsfreiheit schon. Im Bericht findet sich hier erstmals eine Definition der Handlungsfreiheit. Es gehe «um die persönliche Freiheit der betroffenen Person, um die Freiheit also, diese oder jene Handlung vorzunehmen oder zu unterlassen, ihr Leben so oder anders zu gestalten.»[272] In Bezug auf die Verwaltungsbeistandschaft kommt der Bericht zu dem Schluss, dass nach dieser Definition die Handlungsfreiheit der verbeiständeten Person nicht berührt sei, wobei faktisch doch Schranken der Handlungsfreiheit bestünden, weil sich die verbeiständete Person die Handlungen des Beistandes anrechnen lassen müsse.[273] Daraus wird nicht klar ersichtlich, welchen Stellenwert und welche Schwelle der Handlungsfreiheit zukommt.

118

Ferner ist unter Bezugnahme auf die oben ausgeführte doppelte Personensorge die persönliche Beistandschaft auf die Rechtsmacht ausgerichtet. Hier klärt der Bericht, dass es denkbar sei, dass der persönliche Beistand der betroffenen Person auch in Vermögensangelegenheiten beisteht.

119

Unklar verblieb wohl insbesondere aufgrund einer wenig geglückten Formulierung das Verhältnis der Grundmassnahme (persönliche Beistandschaft) zur besonderen Beistandschaft.[274] Inhaltlich dürfte sich aber auch hier im Vergleich zum Expertenbericht 1995 nichts geändert haben, sodass hier wie dort die persönliche Beistandschaft die immer anzuordnende Basismassnahme wäre, die allenfalls durch besondere Beistandschaften zu ergänzen wäre.[275]

3.3 Die Begleitbeistandschaft des Vorentwurfs 2003

3.3.1 Konzeption

120

Gestützt auf den Vorentwurf setzte das Bundesamt für Justiz eine interdisziplinäre Expertenkommission ein, die ihre Beratungen im Februar 1999 aufnahm. Auftrag des Gremiums, welches die wichtigsten Akteure des Vormundschaftsrechtes abbildeten und 20 Personen umfasste,[276] war es, die aus gesetzgeberischer Sicht relevanten Fragen aus dem Vorentwurf 1998 zu prüfen und einen vernehmlassungsreifen Vorentwurf mit Begleitbericht vorzulegen.[277]

121

Die Begleitbeistandschaft des Art. 380 VE ZGB lautete wie folgt:

Art. 380 VE ZGB A. Begleitbeistandschaft

«¹ Eine Begleitbeistandschaft wird errichtet, wenn eine hilfsbedürftige Person für die Erledigung bestimmter Angelegenheiten begleitende Unterstützung braucht.

² Die Erwachsenenschutzbehörde kann anordnen, dass dem Beistand oder der Beiständin Einblick in diese Angelegenheiten und Auskunft darüber zu geben ist.

³ Die Begleitbeistandschaft schränkt die Handlungsfähigkeit der verbeiständeten Person nicht ein.»

122

Im Rahmen dieser Überprüfung durch die Expertenkommission wurde die gesetzliche Systematik des Vorentwurfs 1998 grundlegend überarbeitet. In Bezug auf die Beistandschaften wurden die ehemals der persönlichen Beistandschaft zugeordneten allgemeinen Voraussetzungen für alle Beistandschaften zu einem allgemeinen Teil für alle Beistandschaften. Daraus entstand ein Kapitel, das die Grundsätze für alle Beistandschaftsarten behandelte.[278]

123

Mit dieser neuen Systematik verabschiedete man sich zugleich von der Konzeption, dass immer zunächst eine Beistandschaft im Bereich der persönlichen Betreuung oder Begleitung angeordnet würde und, falls es noch zusätzlich einer weiteren Massnahme bedurfte, eine weitere besondere Beistandschaft verfügte. Dieser praktische Zugang, welcher die Rechtsanwendenden beinahe automatisch auf die Subsidiarität und die Personensorge verpflichtete, wurde aufgegeben. Entsprechend wurden die Beistandschaftsarten als gleichwertige Möglichkeiten dargestellt.[279]

124

Aus dieser neuen Systematik ergab sich aber auch eine neue Fragestellung. In den bisherigen Entwürfen war klar, dass die Begleitung immer über die persönliche Betreuung bzw. die persönliche Beistandschaft gewährleistet sein würde. Damit stellte sich die Frage nicht, wann im Rahmen einer Vertretungsbeistandschaft Interventionen der Betreuung oder Begleitung noch durch die Vertretungsbeistandschaft gedeckt sind oder wann spezifisch eine Begleitbeistandschaft notwendig wurde. Sobald die Beistandschaftsarten aber gleichberechtigt nebeneinanderstehen, stellt sich automatisch auch die Frage, wann bei der Vertretungs- und Mitwirkungsbeistandschaft eine Begleitbeistandschaft notwendig wird. Benötigt beispielsweise ein Beistand mit Vertretungsmöglichkeiten im Bereich Einkommen und Wohnungsangelegenheiten für ein Telefonat mit einem Wohnheim wegen einer möglichen künftigen Anmeldung eine Begleitbeistandschaft, oder ist diese durch die Vertretung noch abgedeckt? Der Bericht ExpKomm 2003 hat diese Frage erkannt, sie aber letzten Endes offengelassen: «Begleitung ist zwar der Sache nach ein Stück weit in allen Beistandschaften enthalten (vgl. Art. 393 Abs. 1 und Art. 394 Abs. 1 und 2[280]). Die besondere Massnahme ‘Begleitbeistandschaft’ kann indessen für sich allein angeordnet werden, kann aber auch mit einer Vertretungsbeistandschaft (unter Einschluss der Verwaltungsbeistandschaft) sowie mit einer Mitwirkungsbeistandschaft kombiniert werden (Art. 378 Abs. 2).»[281] Präzisierend ergänzt SCHMID zur Bestimmung des Vorentwurfs, dass eine blosse Begleitbeistandschaft dann sinnvoll sei, wenn ausschliesslich eine begleitende Unterstützung ausreichend ist und Vertretung und Mitwirkung nicht angezeigt seien.[282] Auf diese Unterscheidung wird zurückzukommen sein.[283]

125

Im Vergleich zum Gesetzestext des VE 1998 zeigen sich fünf Teile, die bei der Begleitbeistandschaft des Art. 380 VE ZGB nicht mehr vorhanden sind:

–Der Passus «kümmert sich um ihr Wohl; er achtet den Willen der betreuten Person, im Rahmen ihrer Fähigkeiten ihr Leben nach ihren eigenen Wünschen und Vorstellungen zu gestalten» wurden in den fünften Abschnitt betreffend die Führung der Beistandschaft verschoben, wo sie in Art. 394 Abs. 2 VE 2003 Teil der Umschreibung für das Verhältnis des Beistandes zur verbeiständeten Person bildete.

–Die Umschreibungen über das Antragsrecht und die Berücksichtigung der Interessen Dritter des Art. 101 VE 1998 wurden in den allgemeinen Voraussetzungen zur Beistandschaft des Art. 377 Abs. 2 und 3 VE 2003 untergebracht.

–Die allgemeinen Voraussetzungen einer Beistandschaft («wegen psychischer Krankheit, geistiger Behinderung, Suchtkrankheit oder anderer in der Person liegender Schwächezustände ihrer Angelegenheiten ganz oder teilweise nicht besorgen kann, wird auf Antrag der betroffenen Person oder von Amtes wegen ein Beistand bestellt.»), wie sie im VE 1998 bei der Begleitbeistandschaft aufgeführt wurden, finden sich nun neu formuliert in Art. 377 VE ZGB bei den Voraussetzungen.

–Die Aufgabenumschreibung wurde neu explizit im Gesetz verankert. Art. 379 Abs. 1 und 2 VE ZGB umschreibt, dass die Behörde entsprechend dem Schutzbedarf der betroffenen Person «die Aufgaben oder Aufgabenkreise, die im Rahmen der anzuordnenden Beistandschaft zu erledigen sind», zu definieren habe. Diese können die Personen- oder Vermögenssorge betreffen. Betrachtet man die Vorgängerkonzeptionen, so wäre auch dort eine Aufgabenumschreibung erforderlich geworden. Mit dem neuen Art. 379 VE ZGB wird diese aber explizit erwähnt. Zudem wird mit dem Verweis auf die Personen- und Vermögenssorge in der Tradition des alten Art. 367 Abs. 1 aZGB auch die Personensorge im Sinne der Aufgabenbereiche erwähnt, die gemäss Art. 378 Abs. 2 VE 2003 sodann die Begleitung, Mitwirkung und Vertretung darstellen können.[284] Damit wird hier das Bild der differenzierenden doppelten Personensorge offenbar.[285]

–Der Passus über die Handlungsfreiheit und die -fähigkeit des Art. 102 Abs. 2 VE 1998 wurde gestrichen. Der Begriff der Handlungsfreiheit findet sich im VE 1998 nirgends mehr. Darauf wird noch im Rahmen der Wirkungen zurückzukommen sein.[286]

126

Hinzu kommt im Vergleich zum VE 1998 eine neue Umschreibung, worin der Kern der Handlungen der Beistandsperson liegt. Im VE 1998 war dies so formuliert: mit Rat und Tat zur Seite zu stehen und sich um das Wohl der verbeiständeten Person zu sorgen. Im VE 2003 ist diese eng an Art. 308 Abs. 1 ZGB angelehnte Formulierung eigenständiger, aber auch tautologisch: Eine Begleitbeistandschaft wird errichtet, wenn eine hilfsbedürftige Person begleitende Unterstützung braucht. Materiellrechtlich ändert sich aber nichts.

127

Ferner lehnt sich die Begleitbeistandschaft der Erziehungsaufsicht des Art. 307 Abs. 3 ZGB an,[287] indem die Behörde anordnen kann, dass dem Beistand Einblick und Auskunft in die massgeschneiderten Angelegenheiten zu geben ist.

3.3.2 Vorbilder

128

Vorbild der neuen Bestimmung verblieb wie im VE 1998 Art. 308 Abs. 1 ZGB[288] und, wie oben aufgezeigt, in Bezug auf Art. 102 Abs. 2 VE 2003 Art. 307 Abs. 3 ZGB.[289]

3.3.3 Spezifische Voraussetzungen

129

Im Rahmen der neuen Systematik des VE 2003 wurden die allgemeinen Voraussetzungen nicht mehr bei der Begleitbeistandschaft aufgeführt. Es verbleibt die tautologische Formulierung der «begleitenden Unterstützung».

3.3.4 Wirkungen

3.3.4.1 Allgemein

130

Die Rechtswirkung ist weiterhin Unterstützung in Abgrenzung zur Vertretung und zu Mitwirkungskompetenzen, welche die Handlungsfähigkeit der betroffenen Person nicht einschränkt.[290] Insofern ändert sich im Vergleich zu den bisherigen Konzeptionen nichts. Im Bericht ExpKomm 2003 wird die Aufgabe der Beistandsperson genauer umschrieben. Auch wenn die betroffene Person selbst handelt, schaue ihr die Beistandsperson dabei über die Schulter und unterstütze und begleite sie. Die betroffene Person könne sich dieser Kontrolle nicht entziehen. Zwar sei die Massnahme vorab für konstruktiv mitarbeitende verbeiständete Personen gedacht; diese Kontrolle ermögliche es aber im Einzelfall,[291] eine einschneidendere Massnahme überflüssig zu machen.[292] Diese Ausführungen, die notabene allgemein zur Begleitbeistandschaft erfolgten und nicht Art. 380 Abs. 2 VE 2003 kommentierten, umschreiben den minimalen Eingriffscharakter jeder Beistandschaft. In der Literatur zur Sozialen Arbeit spricht man auch vom doppelten Mandat, nämlich dasjenige zugunsten der Klientschaft und dasjenige gegenüber dem Auftraggeber.[293] Es handelt sich um eine behördliche Massnahme, der man sich nicht entziehen kann. Fraglich ist sicherlich, wie viel Kontrolle bei wenig kooperativer Klientschaft – insbesondere bei sich entziehenden Personen – möglich ist. Die Umschreibung, die beinahe ausschliesslich das kontrollierende Moment umfasst, kann als Wechsel in Bezug auf die Aufgabenumschreibung der Beistandsperson bzw. bei deren Haltung in der Mandatsführung verstanden werden[294]: Weniger die Unterstützung, die Begleitung oder die bisher zu wenig im Gesetz erscheinende Personensorge im Sinne der Rechtsmacht sind mehr Thema, sondern die Kontrolle.

3.3.4.2 Handlungsfreiheit und Handlungsfähigkeit (Art. 380 Abs. 3 VE 2003)

131

Wie oben bereits ausgeführt, wurde der Begriff der Handlungsfreiheit nicht mehr im Gesetz genannt. Im Bericht wird explizit zu Art. 380 Abs. 3 VE 2003 erwähnt, dass sich die betroffene Person «die Begleitung, die gesprächsweise Einmischung und insbesondere die Ausübung des Auskunftsrechts analog zu Artikel 308 Abs. 1 ZGB aber gefallen lassen» muss.[295] Daraus lässt sich zunächst ableiten, dass die Expertenkommission das Auskunftsrecht auch aus Art. 308 Abs. 1 ZGB und nicht ausschliesslich aus Art. 307 Abs. 3 ZGB abgeleitet hat.[296] Des Weiteren wird durch diese Kommentierung auch ersichtlich, dass sich die betroffene Person ohne Einschränkung der Handlungsfähigkeit trotzdem Handlungen der Beistandsperson in den Worten von Art. 381 Abs. 3 VE 2003 «gefallen lassen muss.»[297] Inwiefern damit die Handlungsfreiheit eingeschränkt wird, hängt wohl letztlich davon ab, wo die Eintrittsschwelle für die Beschränkung der Handlungsfreiheit angesetzt wird. Darauf wird zurückzukommen sein.[298]

3.3.4.3 Einblick und Auskunft geben (Art. 380 Abs. 2 VE 2003)

132

Im Lichte der Begleitbeistandschaft, die auch oder vorab Kontrolle beinhalten soll, passt sodann auch Art. 380 Abs. 2 VE 2003. Die Behörde kann in Anlehnung an Art. 307 Abs. 3 ZGB explizit anordnen, dass der Beistandsperson Einblick und Auskunft in die massgeschneiderten Angelegenheiten zu geben ist. Damit soll es möglich sein, dass die Beistandsperson bei der Krankenkasse nachfragen kann, ob die Prämien bezahlt sind, oder Auskünfte von der Bank erhalten, jeweils ohne dass eine Bevollmächtigung durch die betroffene Person notwendig wäre.[299] Es zeigt sich auch hier in der Tendenz eine andere Massnahme: Die persönliche Betreuung stand zunächst ganz in der Tradition von Art. 308 Abs. 1 ZGB. Es ging um Unterstützung mit Rat und Tat sowie um tatsächliches Einwirken auf das schutzbedürftige System ohne die Möglichkeit, vertretungs- oder mitwirkungsweise einzugreifen. Kooperation war das Schlüsselwort für eine gelingende Mandatsführung. Im VE 2003 kommt hier ein neuer Zugang für die Mandatsführung hinzu: Nicht mehr nur Unterstützung, sondern auch Kontrolle gehört dazu, gegebenenfalls mit der Möglichkeit, Drittstellen zu kontaktieren. Der allgemeine Hinweis auf die Kontrolle im Sinne des «über die Schultern Schauens» dürfte vermutlich wenig Neues bedeuten. Beistandspersonen haben immer darum besorgt zu sein, nach ihren Möglichkeiten zu prüfen, ob die Massnahme wirkt, also zu evaluieren, ob die Interventionen, hier die Begleitung, etwas zum Positiven verändert.[300] Insofern bedeutet der Fokus vielleicht weniger eine Veränderung in Bezug auf die Massnahme, als er vielmehr im gesamtgesellschaftlichen Zusammenhang zu verstehen ist. In diesen Jahren um die Jahrtausendwende nehmen Ideen zur zusätzlichen Kontrolle der Bedürftigen zu.[301]

133

In Bezug auf das oben erwähnte doppelte Mandat können aber derartige Aussagen in den Materialien die Grundkonzeption beeinflussen. Gerade in Bezug auf Haftungsfragen könnte sich durch die Stärkung der Kontrolle und damit den Auftrag der Behörde die Gewichtung im Verhältnis zu den Sorgfaltspflichten hinsichtlich der schutzbedürftigen Person verändern.[302]

134

Noch deutlicher wird diese tendenzielle Rollendiffusion der Beistandsperson, wenn man bedenkt, dass die Aufsichtsstelle bzw. –person des Art. 307 Abs. 3 ZGB nicht ein eigenständiges Handeln wie das eines Beistandes ermöglicht, sondern dass die Aufsichtsperson «verlängerter Arm der Behörde» ist und ihr vorab beobachtende und rapportierende Aufgaben zu Handen der Behörde zukommt.[303] Damit hätte der Beistand kaum mehr einen eigenständigen Wirkungskreis,[304] und die privatrechtliche Begründung des Erwachsenenschutzes würde in Bezug auf die Begleitbeistandschaft nahezu vollständig ausgehöhlt.[305]

3.3.5 Fazit

135

Mit der neuen Systematik hat es mannigfaltige formale, aber auch inhaltliche Veränderungen gegeben. Die Begleitbeistandschaft wurde mit den übrigen Beistandschaftsarten in dieselbe Hierarchiestufe zurückgestuft. Die Personensorge in Bezug auf die Rechtsmacht hat nicht mehr diese grundlegende Funktion im Sinne einer Grundmassnahme. Damit wurde das Verhältnis der Personensorge im Sinne der Rechtsmacht zu den anderen Beistandschaftsarten unklarer.

136

Der Aufgabenbereich der Begleitbeistandschaft wurde um Kontrollaufgaben und –optionen ergänzt, wodurch die Aufgaben und die Rolle der Beistandsperson unklarer wurden. Der Hinweis auf die Beschränkung der Handlungsfreiheit wurde im Gesetzestext gestrichen und die Diskussion, wie eingreifend die Massnahme ist und wo die Schwelle für die Handlungsfreiheit ist, demgegenüber nicht weiter fortgeführt.

137

Daraus lässt sich schliessen, dass die vorgenommenen Änderungen – wie z. B. die allgemeinen Voraussetzungen voran zu stellen – durchaus im Gesamtkontext der Revision sinnvoll sind. Die erwähnten problematischen Punkte zeigen jedoch, dass die sich aus der Veränderung ergebenden konzeptionellen Fragen in den Materialien nur sehr rudimentär bzw. gar nicht beantwortet wurden. Dies dürfte dann mitunter auch die Grundlage dafür gewesen sein, wie sich der weitere gesetzgeberische Prozess gestaltete.

3.4 Das Vernehmlassungsverfahren und dessen Ergebnisse

138

Am 25. Juni 2003 eröffnete das Eidgenössische Justiz- und Polizeitdepartement im Auftrage des Bundesrates das Vernehmlassungsverfahren. Bis Mitte März 2004 haben das Bundesgericht, 25 Kantone, 6 politische Parteien und 42 Organisationen zum Vorentwurf 03 Stellung genommen.[306] Die Vernehmlassungsantworten zur Begleitbeistandschaft haben diese teilweise richtiggehend zerzaust; die Ablehnung derselben war breit abgestützt.[307] Sie sei unnötig, bzw. es sei auf darauf zu verzichten.[308] Einzelne Kantone waren auch überaus deutlich in der Wortwahl: Die Begleitbeistandschaft «bleibe toter Buchstabe»,[309] sei gar eine «Totgeburt»,[310] «sei absolut überflüssig».[311] Inhaltlich wurde kritisiert, dass:

–die Begleitbeistandschaft andere Einrichtungen und Angebote der privaten und staatlichen Hilfe konkurrenziere,[312]

–der Begleitbeistand keine Kompetenzen habe,[313]

–die Anwendung unklar sei,[314]

–die Begleitbeistandschaft zu einer unnötigen Erhöhung der Massnahmenzahl und damit verbunden der –kosten führe[315] und

–der Datenaustausch insbesondere mit den Banken einer genügenden gesetzlichen Grundlage bedürfe.[316]

139

Diese ablehnende Haltung zeigte sich teilweise auch in der Lehre.[317]

Positiv zur Massnahme äusserte sich einzig der Kanton Genf[318] neben einigen Interessenorganisationen;[319] für eine Organisation stellte die Begleitbeistandschaft sogar ein «unverzichtbares Element des neuen Massnahmensystems dar, ohne dessen Einführung die konsequente Umsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzipes scheitern müsste».[320]

140

In den Vernehmlassungsantworten zeigten sich vorab folgende Ideen für eine Änderung der Begleitbeistandschaft:

–Ergänzung mit der Zustimmung.[321] Die Argumentation lautete in der Regel wie folgt: Da die Kooperation entscheidend sei, müsse folglich die Zustimmung zur Massnahme auch zwingend sein.

–Zurück zum System des VE 1998.[322] Vorgeschlagen wurde, dass die Begleitbeistandschaft wieder als Grundmassnahme analog zum Vorschlag im VE 98 ausgestaltet würde.

–Anderer Name. Der Name Beistandschaft könnte hinderlich bzw. stigmatisierend wirken. Deshalb sei er zu ändern.[323]

141

Der Grund hinter dieser deutlichen Ablehnung ist darin zu sehen, dass die Massnahme sehr niederschwellig angelegt war, indem der Beistand keine Vertretungskompetenzen hatte und sich dadurch die Massnahme nur teilweise von sogenannten freiwilligen privaten und öffentlichen Dienstleistungsangeboten abgrenzen lässt. Die Ablehnung erfolgte aber auch, weil die Anwendung offenbar nicht klar war. Dies könnte auch an dem im Bericht der Expertenkommission 2003 ungeklärten Verhältnis von Kontrolle und Unterstützung liegen.[324]

3.5 Die Begleitbeistandschaft im bundesrätlichen Entwurf (Art. 393 Entwurf ZGB)

3.5.1 Konzeption

142

Trotz dieser Kritik im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens wurde die Begleitbeistandschaft beibehalten. Sie wurde aber überarbeitet und neu formuliert:

Art. 393 E ZGB A. Begleitbeistandschaft

«¹ Eine Begleitbeistandschaft wird mit Zustimmung der hilfsbedürftigen Person errichtet, wenn diese für die Erledigung bestimmter Angelegenheiten begleitende Unterstützung braucht.

² Die Begleitbeistandschaft schränkt die Handlungsfähigkeit der betroffenen Person nicht ein.»

143

Mit dieser Neuformulierung wurde der Auftrag entfernt, dem Beistand gemäss Art. 380 Abs. 2 VE 03 Auskunft und Einblick zu gewähren. Der Absatz wurde neu bei Art. 392 Abs. 1 Ziff. 3 E ZGB eingefügt, bei dem die Aufsichtsperson bzw. –stelle eine Möglichkeit darstellt, um auf eine Beistandschaft zu verzichten. Damit hat sich eine Unklarheit, welche die Stellung und die Rolle der Beistandsperson unklar gemacht hatte, im Gesetzestext gelöst. Der Verweis auf die Kontrollaufgabe hatte aber weiterhin Bestand.[325] Die verbeiständete Person bestimmt bei der Begleitbeistandschaft grundsätzlich selbstständig, welche Daten bzw. Informationen die Beistandsperson einholen kann und darf.[326]

144

Demgegenüber hat der Gesetzgeber aufgrund der Vernehmlassungsergebnisse die Begleitbeistandschaft von der Zustimmung der betroffenen Person abhängig gemacht.

3.5.2 Vorbilder

145

Mit der Verschiebung von Art. 380 Abs. 2 VE 2003 zu Art. 392 E ZGB war Art. 307 Abs. 3 ZGB kein Vorbild bei der Begleitbeistandschaft mehr.

146

Trotz grundsätzlicher Beibehaltung der Konzeption der Begleitbeistandschaft des VE 2003 wird in der Botschaft nicht mehr auf die Vorbildfunktion von Art. 308 Abs. 1 ZGB hingewiesen. Vielmehr findet sich dort (erneut)[327] der Verweis auf Art. 394 aZGB mit der Erklärung, dass bei beiden Massnahmen die betroffene Person einverstanden sein müsse. Dies ist zutreffend, aber gleichzeitig der einzige gemeinsame Nenner, der sich im Übrigen auch mit der Vormundschaft auf eigenes Begehren und der Beiratschaft auf eigenes Begehren des alten Rechts deckt. Neben dieser auf den Antrag Bezug nehmenden verfahrensrechtlichen Anknüpfung hat die Begleitbeistandschaft des Entwurfes weiterhin materiellrechtlich eine ausgeprägte Nähe zur Erziehungsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 ZGB.

147

Der Bundesrat argumentiert in seiner Botschaft, dass die Massnahme vor allem deshalb auf Kritik gestossen sei, weil sie auch ohne Einwilligung der betroffenen Person hätte angeordnet werden können.[328] «Zum Teil wurde gefordert, auf die Begleitbeistandschaft zu verzichten, zum Teil wurde verlangt, die Massnahme der Zustimmung der hilfsbedürftigen Person zu unterstellen».[329] Deshalb schlage der Bundesrat im Hinblick auf die grosse Verbreitung der Beistandschaft auf eigenes Begehren des Art. 394 aZGB die zweite Lösung vor.

148

Betrachtet man die Vernehmlassungsergebnisse, so scheinen diese Schlussfolgerungen keineswegs zwingend zu sein. Die Vernehmlassungsergebnisse haben primär ergeben, dass die meisten Kantone (17 Kantone) die Massnahme als nicht sinnvoll und damit als unnötig betrachten. Neun der 17 ablehnenden Kantone sahen eine Schwierigkeit dieser Massnahme darin, dass sie in Konkurrenz zu anderen Institutionen und Dienstleistungsanbietern stehe. Die Massnahme von einer Zustimmung der betroffenen Person abhängig zu machen, forderten demgegenüber nur drei dieser Kantone.[330]

149

Daraus zu schliessen bzw. zu suggerieren, dass das fehlende Erfordernis einer Zustimmung der betroffenen Person die Hauptursache der ablehnenden Haltung im Vernehmlassungsverfahren war, ist nach der hier vertretenen Auffassung konstruiert. Vielmehr ist zu vermuten, dass die Analyse ungenau erfolgt ist.[331] Vielleicht kann dieser weniger zutreffenden Argumentation zumindest zugutegehalten werden, dass sie möglicherweise dazu geführt hat, dass die Begleitbeistandschaft überhaupt noch in der bundesrätlichen Botschaft Aufnahme fand.[332]

3.5.3 Spezifische Voraussetzungen

150

Trotz dieser soeben erwähnten Ungenauigkeiten bzw. Vermischung der Argumente hat der Bundesrat die Zustimmung der betroffenen Person als Voraussetzung für eine Begleitbeistandschaft vorgesehen. Damit kann die Massnahme gemäss dem Entwurf nicht mehr von Amtes wegen angeordnet werden.[333] Infolgedessen, dass dieser Teil des Entwurfes in Kraft getreten ist, wird zu diskutieren sein, was bei einer schutzbedürftigen Person anzuordnen ist, wenn sie die Zustimmung nicht erteilt, ob im Einzelfall für eine in Bezug auf die Zustimmung urteilsunfähige Person keine Begleitbeistandschaft verfügt werden kann und inwiefern ein Teil der Personensorge im Sinne der Aufgabenbereiche immer auch in der Vertretungs- und Mitwirkungsbeistandschaft enthalten sind.[334]

3.5.4 Wirkungen

151

In Bezug auf die Wirkungen finden sich keine spezifischen neuen Ausführungen. Es wird darauf hingewiesen, dass die Begleitbeistandschaft die niedrigste Stufe der Beistandschaftsarten ist und nur bei kooperationswilligen Personen infrage kommt, die froh seien, wenn eine Person ihnen unterstützend zur Seite stehe.[335] Es wird aufzuzeigen sein, ob die Hypothese, dass Adressaten dieser Massnahme ausschliesslich kooperationswillige Personen sind, zutreffend ist.[336]

152

In Bezug auf die Übersetzung des Gesetzestextes in die französische und italienische Sprache fällt auf, dass die Massnahme im italienischen Gesetzestext ähnlich der italienischen Sachwalterschaft[337] «amministrazione di sostegno» genannt wird und damit vom Begriff der Beistandschaft («curatela») abweicht. Damit wird suggeriert, dass es sich bei dieser Beistandschaft um Verwaltungsangelegenheiten handelt. Diese Einschränkung spiegelt sich aber nicht im weiteren Gesetzestext wider, welcher offen gehalten ist («Se la persona bisognosa di aiuto necessita di un sostegno per provvedere a determinati affari …»). Insofern dürften aus dieser abweichenden Übersetzung keine besonderen materiellen Hinweise auf die Wirkungen der Begleitbeistandschaft abzuleiten sein. Möglich ist, dass der Gesetzgeber mit dieser Übersetzung darauf hinweisen wollte, die Begleitbeistandschaft sei die schwächste Form der Beistandschaftsarten, oder dass sich der Gesetzgeber an der italienischen Terminologie für die Sachwalterschaft («amministrazione di sostegno») orientiert hat. Die italienische Sachwalterschaft wird in Art. 404 ff. Codice Civile Italiano geregelt und in der südtirolischen deutschen Fassung als «Sachwalterschaft» bezeichnet.[338] Diese Übersetzung korrespondiert aber wiederum nicht mit der Sachwalterschaft des Art. 89b ZGB, der in der italienischsprachigen Fassung mit «il commissario» übersetzt wird. Folglich bleibt unklar, inwiefern die Anlehnung an die Terminologie des Codice Civile Italiano für die Wirkung der Begleitbeistandschaft relevant ist. Darauf wird folglich zurückzukommen sein.[339]

153

Ferner ist bemerkenswert, dass der Begriff der Handlungsfreiheit erneut auftaucht, obwohl er im Bericht der Expertenkommission VE 2003 keine Erwähnung mehr findet, sowie, dass man gemäss jenen Ausführungen eher davon ausgehen konnte, die Handlungsfreiheit werde durch eine Begleitbeistandschaft berührt. In der Botschaft des Bundesrates findet sich demgegenüber erneut der Passus, dass die Begleitbeistandschaft die Handlungsfähigkeit und –freiheit nicht einschränkt.[340] Die Handlungsfreiheit findet ausschliesslich noch bei der Begleitbeistandschaft Erwähnung; bei den anderen Beistandschaftsarten wird sie nicht mehr thematisiert. Es wird im Rahmen der Wirkungen der Massnahme zu diskutieren sein, welche der verschiedenen Zugänge, die sich im Laufe des Gesetzgebungsprozesses ergeben haben, die zutreffendste ist.[341]

3.6 Parlamentarische Beratungen

154

Die Beistandschaftsarten waren in den Räten nicht bestritten. Das einzige Votum zu ihnen betraf die Begleitbeistandschaft. Kommissionsprecher Franz Wicki hat darauf hingewiesen, dass die Begleitbeistandschaft die niedrigste Stufe der Beistandschaft sei, welche die Handlungsfreiheit und –fähigkeit nicht einschränke. Sie ermögliche es, betagten Personen, die allein nicht mehr ganz zurechtkommen würden, helfend beizustehen und eine gewisse Kontrolle (sic!)[342] auszuüben. Zudem habe sich aus der Diskussion in der Kommission ergeben, dass die Hürde für die Errichtung einer Begleitbeistandschaft nicht «hoch angesetzt» sein dürfe.[343] Ansonsten findet sich in der gesamten parlamentarischen Debatte keine weitere Erwähnung betreffend die Eintrittsschwelle der Beistandschaften bzw. betreffend etwaige Einschränkungen der Handlungsfreiheit.

3.7 Fazit bzw. Ratio legis

155

Aus den Materialien zum Erwachsenenschutzrecht wird ersichtlich, dass gerade der Begleitbeistandschaft im Rahmen des Gesetzgebungsprozesses verschiedene Änderungen zuteil wurden:

–Terminologisch wurde sie zunächst persönliche Betreuung, dann persönliche Beistandschaft und schließlich Begleitbeistandschaft genannt.

–Inhaltlich entwickelte sie sich von der Grundmassnahme, welche in jedem Falle – mit Ausnahme von subsidiären Hilfen – bei Vorliegen eines Schwächezustandes und eines Schutzbedarfes angeordnet werden muss, zu einer im Vergleich zur Vertretungs–, Mitwirkungs- und umfassenden Beistandschaft gleichberechtigten Massnahme. Dadurch wurde aber zugleich unklar, inwiefern sie überhaupt Anwendung finden wird bzw. wie sie im Verhältnis zur Vertretungs- und Mitwirkungsbeistandschaft anzuwenden ist. Insbesondere das Verhältnis zu subsidiären Dienstleistungsangeboten der öffentlichen Hand oder von Privaten verblieb unklar.

–Zeitweise war die Begleitbeistandschaft auch als Aufsichtsstelle bzw. –person der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde ausgestaltet. Dies wurde im Rahmen des Entwurfs bereinigt, aber trotzdem immer wieder als Teil der Massnahme erwähnt.

–In Bezug auf die Voraussetzungen bedarf die Begleitbeistandschaft wie alle Beistandschaftsarten eines Schwächezustandes und eines sich daraus ergebenden Schutzbedarfs. Soweit eine Person im jeweiligen Aufgabenbereich der Personen- oder Vermögenssorge ausschliesslich begleitende Unterstützung benötigt und sie zudem die Zustimmung zur Massnahme erteilt, kann eine Begleitbeistandschaft errichtet werden. Bis zum Entwurf konnte die Massnahme auch ex officio angeordnet werden. Durch das Erfordernis der Zustimmung wird einerseits das Verhältnis zu den genannten subsidiären Dienstleistungsangeboten erschwert; zusätzlich stellen sich diverse weitere Fragen, insbesondere, was bei einer Verweigerung der Zustimmung oder im Einzelfall bei Urteilsunfähigkeit zu geschehen habe bzw. inwiefern Begleithandeln auch in der Vertretungs- und Mitwirkungsbeistandschaft enthalten ist.

–Primäres Vorbild der Massnahme war die Erziehungsbeistandschaft «mit Rat und Tat» gemäss Art. 308 Abs. 1 ZGB, weil sie in Bezug auf die Wirkungen vorab tatsächliches und beraterisches Einwirken auf das schutzbedürftige System zum Inhalt hat. Sie stellt sich als eine Form der Unterstützung dar, die nicht Vertretungs- und Mitwirkungshandeln ist.

–Sekundäres Vorbild scheint auch die Beistandschaft auf eigenes Begehren gemäss Art. 394 aZGB gewesen zu sein, weil die Massnahme in der geltenden Version die Zustimmung der betroffenen Person benötigt. Beide Massnahmen benötigen die Zustimmung der betroffenen Person, weshalb sie einen Bezug zueinander haben. Diese Bezugnahme entstand ursprünglich im Bericht 1995 und lebte in der Vernehmlassung wieder auf. Weshalb gerade die Beistandschaft nach Art. 394 aZGB und nicht die Vormundschaft auf eigenes Begehren gemäss Art. 371 aZGB oder die Beiratschaft auf eigenes Begehren hier Vorbild war, ist unklar. Materiellrechtlich unterscheiden sich aber die altrechtlichen Massnahmen von der Begleitbeistandschaft in Bezug auf die sehr unterschiedliche Rechtsmacht.

–In Bezug auf die Wirkungen der Massnahme besteht Einigkeit, dass es sich um die schwächste Beistandschaftsart handelt, welche die Handlungsfähigkeit nicht einschränkt. Unklar verblieb, inwiefern die Massnahme auch die Handlungsfreiheit tangiert. Hier haben sich im Gesetzgebungsprozess verschiedene Zugänge entwickelt.

–Inwiefern der Auftrag der Beistandsperson ausschliesslich Unterstützung oder auch Kontrolle beinhaltet, wurde im Laufe des Gesetzgebungsprozesses unterschiedlich beantwortet.

II. Begleithandlungen bzw. Personensorge im österreichischen, deutschen und italienischen Recht

1. Einleitung

156

Die Expertengruppe 1995 hat sich intensiv mit der Frage der Revisionsbedürftigkeit des alten Vormundschaftsrechts auseinandergesetzt. Dabei ist sie vertiefend auf die Entwicklung in Europa eingegangen und hat insbesondere das deutsche, österreichische, belgische, französische und schwedische Recht beleuchtet.[344] Für die Frage der Revisionsbedürftigkeit, aber auch hinsichtlich der Vorschläge für eine Revision des Vormundschaftsrechts hat sie sich massgeblich auf das deutsche und österreichische Recht gestützt.[345] Gründe hierfür waren, dass es sich bei diesen «um die jüngsten Revisionen handelt, aber auch um die in unseren Breiten am weitesten gehenden Versuche, heutigen Anliegen zu entsprechen».[346] Deshalb werden im Folgenden ebenfalls das österreichische und das deutsche Recht für die Frage herangezogen, ob diese Begleithandlungen im Sinne der Personensorge vorsehen und in welcher Form diese erscheinen. Zusätzlich wird das italienische Recht beleuchtet, weil die italienische Fassung der Begleitbeistandschaft in der Übersetzung terminologisch an dieses Recht anlehnt und somit Rückschlüsse möglich sind.[347]

2. Österreichisches Recht
2.1 Das geltende Sachwalterrecht

157

Das österreichische Sachwalterschaftsrecht ist per 1. Juli 2007 in Kraft getreten. Unterdessen wird das österreichische Recht erneut revidiert.[348] Im Folgenden werden zunächst die geltenden Normen beleuchtet.

158

Gemäss § 275 Abs. 1 ABGB umfasst die Sachwalterschaft alle Tätigkeiten, die erforderlich sind, um die dem Sachwalter übertragenen Angelegenheiten zu besorgen. Dazu gehört nach § 282 ABGB auch die Personensorge bzw. das Betreuungshandeln. Der Sachwalter hat mit der behinderten Person im nach den Umständen des Einzelfalls erforderlichen Ausmass persönlichen Kontakt zu halten und sich im Sinne der Aufgabenbereiche darum zu bemühen, dass der behinderten Person die gebotene ärztliche und soziale Betreuung gewährt wird. Die Entschädigung umfasst gemäss § 276 Abs. 1 ABGB auch die Tätigkeit im Rahmen der Personensorge. Weitere spezifische Bestimmungen in Teilbereichen der Personensorge in Bezug auf den Wirkungskreis (Aufgabenbereich) wie medizinische Behandlung oder Wechsel des Wohnortes finden sich spezialgesetzlich geregelt.

159

Der Sachwalter soll insbesondere mit § 282 ABGB unabhängig von seinem Wirkungskreis zu einem bestimmten Mindestmass an Personensorge verpflichtet werden.[349] Darunter wird eine rein faktische Bemühungspflicht ohne Vertretungsbefugnisse verstanden, die unabhängig des Wirkungskreises der Sachwalterschaft besteht.[350] Eine über § 282 ABGB hinausgehende Angelegenheit der Personensorge in Bezug auf die Aufgabenbereiche oder eine Angelegenheit der Personensorge, wo Vertretungskompetenzen zugeteilt werden, bedarf einer ausdrücklichen und spezifischen Umschreibung.[351] Inwiefern die Personensorge auch faktische Hilfeleistungen umfasst, scheint uneinheitlich beantwortet zu werden.[352] Hauptaufgabe eines Sachwalters soll aber darin bestehen, allfällige Dienstleistungen im Bereiche von faktischen Hilfeleistungen zu organisieren.[353]

2.2 Der Reformvorschlag der Erwachsenenvertretung

160

Im Zusammenhang mit den Anforderungen der UN-Behindertenrechtskonvention[354] und den entsprechenden Rückmeldungen des UN-Ausschusses für die Rechte von Menschen mit Behinderungen hat Österreich ein Modellprojekt Clearing plus[355] getestet, evaluiert und gleichzeitig einen Reformvorschlag zur Abänderung des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches im Bereich des Erwachsenenschutzes vorgenommen. Im September 2016 ist die Vernehmlassungsfrist abgelaufen.[356] Ziele der Revision sind die folgenden:

–Ausbau der Vertretungsmodelle und der Alternativen zur Sachwalterschaft

–Stärkung der Autonomie im Rechtsverkehr und in persönlichen Angelegenheiten

–weitere kleinere Anpassungen

–Anpassung der Terminologie[357]

2.2.1 Ausbau der Vertretungsmodelle und Alternativen zur Sachwalterschaft

161

Es soll künftig vier mögliche Arten der Vertretung schutzbedürftiger Menschen geben:

162

Zunächst gibt es weiterhin den gerichtlich bestellten Erwachsenenvertreter,[358] welcher den Sachwalter ersetzen soll. Seine Rechtsmacht soll deutlicher auf bestimmte Vertretungshandlungen beschränkt sein. Die Massnahme endet spätestens nach drei Jahren.[359]

163

Eine erste Alternative zum gerichtlich bestellten Erwachsenenvertreter wird die gesetzliche Erwachsenenvertretung sein.[360] Es ist die bisher schon mögliche Vertretungsbefugnis der nächsten Angehörigen und beinhaltet einen relativ weitgehenden Aufgabenkatalog.[361] Sie bedarf künftig der Eintragung in das Österreichische Zentrale Vertretungsverzeichnis (ÖZVV).[362] Mit dieser Erwachsenenvertretung sollen den Angehörigen künftig weitergehende Befugnisse ermöglicht werden, die gleichzeitig auch eingeschränkter als bisher einer gerichtlichen Kontrolle unterliegen. Sie endet ebenfalls spätestens nach drei Jahren,[363] kann aber erneuert werden.

164

Als zweite Alternative findet sich die gewählte Erwachsenenvertretung bei geminderter Entscheidungsfähigkeit.[364] Hier kann eine volljährige Person für den Fall ihrer Handlungsunfähigkeit einen Vertreter wählen und hat eine Vereinbarung mit diesem abzuschliessen,[365] die ebenfalls eines Eintrags im ÖZVV[366] bedarf und wie die gesetzliche Erwachsenenvertretung einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt.

165

Als dritte Alternative findet sich die Vorsorgevollmacht, die es auch im geltenden Recht schon gab.[367]

2.2.2 Stärkung der Autonomie im Rechtsverkehr und in persönlichen Angelegenheiten

166

Die Erwachsenenvertretung führt nicht zu einem automatischen Verlust der Geschäftsfähigkeit. Das Gericht hat jedoch die Möglichkeit, punktuell ein Rechtsgeschäft unter den Genehmigungsvorbehalt des Erwachsenenvertreters zu stellen.

167

Der Erwachsenenvertreter hat sodann mindestens einmal im Monat persönlichen Kontakt mit der betroffenen Person zu haben.[368]

2.2.3 Personensorge

168

Neu wird in § 250 E-ABGB die Personensorge umschrieben als «Angelegenheiten, die in der Persönlichkeit der vertretenen Person oder deren familiären Verhältnissen gründen.» Dazu gehören die medizinische Behandlung[369] und auch die Betreuung.[370] Im Rahmen der Personensorge, darf ein Erwachsenenvertreter oder ein Vorsorgebevollmächtigter nur handeln, wenn die Personensorge von seinem Wirkungskreis umfasst ist, die betroffene Person nicht entscheidungsfähig ist, kein Ausschluss der Stellvertretung besteht und eine Vertretungshandlung zur Wahrung des Wohles der betroffenen Person erforderlich ist.[371] Gibt die entscheidungsunfähige Person aber zu erkennen, dass sie die geplante Vertretungshandlung des Vertreters ablehnt, so hat diese zu unterbleiben.[372] Zudem hat der Vertreter in wichtigen Angelegenheiten die Genehmigung des Gerichtes einzuholen.[373]

Hierzu gehört, dass der Erwachsenenvertreter nicht die Betreuung einer von ihm vertretenen Person übernehmen muss. Er hat sich aber um die Betreuung zu bemühen.[374] Unter «Betreuung» werden sämtliche Massnahmen verstanden, «die vornehmlich den persönlichen Lebensbereich betreffen und ohne die ein pflegebedürftiger Mensch der Verwahrlosung ausgesetzt wäre.»[375] Subsidiär hat er aber für die soziale und ärztliche Betreuung besorgt zu sein.[376] Diese letztgenannte Bestimmung betrifft nur den Erwachsenenvertreter, nicht aber den Vorsorgebevollmächtigen[377] und entspricht dem geltenden § 282 ABGB.

2.2 Schlussfolgerung für das schweizerische Recht

170

Damit zeigt sich, dass im geltenden österreichischen Recht ein Grundstock an Personensorge bzw. an Betreuungshandeln im Innenverhältnis zwischen Sachwalter bzw. Erwachsenenvertreter und betroffener Person[378] vorgesehen ist in Form von Kontaktaufnahme. Im schweizerischen Recht sind die Kontaktaufnahme und der Aufbau eines Vertrauensverhältnisses auch als allgemeine Pflichten im Innenverhältnis unabhängig vom Aufgabenbereich vorgesehen (Art. 405 Abs. 1, Art. 406 ZGB). Zusätzlich findet sich im schweizerischen Recht eine auf Personensorge im Sinne der Rechtsmacht explizit für das Aussenverhältnis[379] gedachte Massnahme, nämlich die Begleitbeistandschaft gemäss Art. 393 ZGB.

171

Zudem sehen das österreichische Sachwalterrecht sowie das in Reform sich befindliche Erwachsenenschutzrecht Personensorge im Sinne der Aufgabenbereiche in Form eines wenig bestimmten Auftrages vor, sich um die Gewährung der gebotenen ärztlichen und sozialen Betreuung zu bemühen. Dies soll unabhängig vom ausformulierten Aufgabenbereich immer zum Auftrag des Sachwalters bzw. des Erwachsenenvertreters gehören. Daneben können aber Aufgabenbereiche der Personensorge massgeschneidert werden.

172

Im schweizerischen Recht ist kein allgemeiner Auftrag zu finden, sich um die Gewährung der gebotenen ärztlichen und sozialen Betreuung zu bemühen. Personensorge im Sinne der Aufgabenbereiche ist gemäss Art. 391 Abs. 2 ZGB als Aufgabenbereich auszugestalten. Dementsprechend stellen sich im österreichischen Recht auch Abgrenzungsfragen, inwiefern Aspekte der Personensorge immer rechtsgeschäftlich sein (inklusive Tathandlungsaufträgen[380]) oder auch rein faktische Verhaltensweisen umfassen sollen. Diese letztere Diskussion um die Bedeutung faktischer Verhaltensweisen des Sachwalters bzw. des Erwachsenenvertreters findet sich auch im deutschen Recht.

3. Deutsches Recht
3.1 Die Eignung des Betreuers

173

Der deutsche Gesetzgeber hat die persönliche Betreuung nicht als eine selbstständige Aufgabe des Betreuers formuliert, sondern sie ist eine Eignungsvoraussetzung für die Person des Betreuers gemäss § 1897 Abs. 1 BGB.[381] Danach muss der Betreuer geeignet sein, in dem gerichtlich bestimmten Aufgabenkreis (Aufgabenbereich) die Angelegenheiten des Betreuten rechtlich zu besorgen und ihn in dem hierfür erforderlichen Umfang persönlich zu betreuen. Der Bedarf an persönlicher Betreuung und auch deren Ausmass und Ausgestaltung beziehen sich somit auf die rechtliche Betreuung, und zwar darauf, was im Einzelfall erforderlich ist. Damit zeigt sich auch, dass im deutschen Recht die rechtliche Betreuung im Fokus steht. Betreuung wird vorab als gesetzliche Vertretung und nicht als persönliche Pflegeleistung und Hilfe verstanden.[382]

3.2 Rechtliche Betreuung und tatsächliche Hilfeleistung

174

Das deutsche Recht unterteilt somit die rechtliche Betreuung von der tatsächlichen Hilfeleistung bzw. von Betreuungs- oder Begleithandlungen. Die Betreuung umfasst gemäss § 1901 Abs. 1 BGB alle Tätigkeiten, die erforderlich sind, um die Angelegenheiten des Betreuten rechtlich zu besorgen. Damit wird die Rechtsmacht des Betreuers nicht nur durch den Aufgabenkreis gemäss § 1902 BGB begrenzt, sondern auch innerhalb des Aufgabenkreises hat der Betreuer de facto nur rechtliche Angelegenheiten zu besorgen,[383] wobei § 1901 BGB das Innenverhältnis zwischen Betreuer und Betreutem[384] betrifft und § 1902 BGB das Aussenverhältnis.[385] Damit beschlägt § 1901 BGB nicht die Verantwortlichkeit; sie umschreibt nur, wie zu betreuen ist. Die Verantwortlichkeit wird durch die Aufgabenkreise festgelegt.[386] Ursprünglich war diese Abgrenzung von rechtlicher und persönlicher Betreuung im Zusammenhang mit der Vergütung des Betreuers erfolgt.[387] Damit hat sich auch die Bedeutung der Abgrenzung zur persönlichen Betreuung akzentuiert, wobei man sich darüber einig ist, dass eine genaue Grenze der beiden Bereiche kaum zu ziehen ist,[388] was aber auch nicht beabsichtigt war.[389] Als Grundsatz wird genannt, dass der Betreuer tatsächliche Hilfeleistungen nicht selbst erbringen soll, sondern diese bloss zu organisieren hat. Wenn aber keine Hilfsorganisationen die notwendigen Hilfemassnahmen anbieten, oder der Betreuer dieselben mit geringem Aufwand leisten könne, könnten auch solche Massnahmen Betreuungsleistungen sein, wie auch die Situation, dass eine Handlung aufgrund des Vertrauensverhältnisses ausschliesslich mit dem Betreuer möglich ist.[390] Damit gehören auch noch faktische Tätigkeiten zur Betreuung, die zur Rechtsfürsorge für den Betreuten erforderlich sind, wie regelmässige Kontaktaufnahme sowie vertrauensbildende Massnahmen,[391] also solche, die als vor- oder nachbereitende Tätigkeiten der Rechtsfürsorge verstanden werden müssen.[392] Solche sind die Pflege von Kontakten mit dem Betreuten, um dessen Vorstellung und Wünsche zu erfahren und ein Vertrauensverhältnis aufzubauen, Einholung von Informationen, um die Betreuung nach Wohl und Wünschen zu gewährleisten, faktische Handlungen zur Vorbereitung einer Rechtshandlung, sowie solche zur Durchführung einer rechtlich relevanten Handlung (Hilfe zur Veränderung), die nötigen Anlagen von Akten und Dokumentationen.[393] Eindeutig keine Betreuungsleistungen sind Begleitung bei Einkäufen oder die Tätigkeiten im pflegenden und versorgenden oder therapeutischen Bereich.[394] Die Bedeutung der Unterscheidung hat sich infolge der Pauschalierung der Vergütung des Berufsbetreuers im Rahmen des 12. Betreuungsrechtsänderungsgesetzes relativiert.[395]

3.3 Schlussfolgerungen für das schweizerische Recht

175

Das deutsche Recht sieht, wie aufgezeigt, durchaus Personensorge als Aufgabenkreis bzw. Aufgabenbereich vor.[396] Im Unterschied zum schweizerischen Recht ist es aber viel stärker auf die rechtliche Vertretung ausgerichtet. Personensorge im Sinne der Rechtsmacht findet sich nicht eigenständig, sondern ausschliesslich als Nebenpflicht zur Erfüllung einer Vertretungsaufgabe. Dazu gehören die Herstellung eines Vertrauensverhältnisses und die persönliche Kontaktaufnahme,[397] wie sie das schweizerische Recht ebenso im Zivilgesetzbuch ausdrücklich verankert hat. Persönliche Betreuung hängt massgeblich davon ab, welche subsidiären Unterstützungen ebenfalls möglich sind oder inwiefern Aufwand diese zu organisieren (un–)verhältnismässig wäre. Damit zeigt sich eine durchwegs vergleichbare Ausgangslage wie im österreichischen Recht: Es gibt Aufgabenbereiche, welche die Personensorge betreffen; Begleithandlungen als Personensorge im Sinne der Rechtsmacht finden sich nicht im Aussenverhältnis, sondern beschlagen ausschliesslich das Innenverhältnis.[398]

4. Italienisches Recht

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Die Sachwalterschaft bzw. amministrazione di sostegno regelt der italienische Codice Civile Italiana in Art. 404 ff. CC it. Die Bestimmungen wurden mit dem Gesetz Nr. 6 vom 9. Januar 2006 in das italienische Privatrecht aufgenommen und sollten eine Alternative zur Entmündigung der Art. 414 CC it. schaffen, ohne dass diese selbst abgeschafft wurde.[399]

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Gemäss Art. 405 Abs. 4 CC it. wie auch Art. 405 Abs. 5 CC it. geht es bei der Rechtsmacht des Sachwalters dem Wortlaut entsprechend um Rechtshandlungen im Sinne von Vertretungsrechten mit besonderer Berücksichtigung von Verwaltungsaufgaben, wie es die italienische Originalfassung des Codice Civile bereits andeutet.[400] Diese sind gemäss Art. 409 CC it. in Bezug auf die Beschränkung der Handlungsfähigkeit masszuschneidern. Die betroffene Person verbleibt grundsätzlich handlungsfähig, soweit die ausschliessliche Vertretung durch einen Sachwalter nicht erforderlich ist und entsprechend angeordnet wurde. Zu den Aufgabenbereichen können auch Aufgabenbereiche der Personensorge gehören.[401] Gemäss Art. 410 Abs. 1 CC it. hat der Sachwalter sodann im Innenverhältnis[402] bei der Erfüllung seiner Aufgaben auf die Bedürfnisse und Wünsche der betroffenen Person Rücksicht zu nehmen.

178

Insofern erscheint die diesbezügliche Rechtslage vergleichbar mit derjenigen von Deutschland zu sein, welche auch Rechtshandlungen ins Zentrum stellt. Zudem sieht das italienische Recht wie das österreichische, deutsche und schweizerische Recht vor, dass Personensorge im Sinne der Aufgabenbereiche vorgesehen ist und dass der Betreuer im Innenverhältnis Selbstbestimmung ermöglichen soll. Es findet sich auch hier keine Personensorge im Sinne der Rechtsmacht im Aussenverhältnis.[403]

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Aus obigen Ausführungen ist ferner zu schliessen, dass der terminologischen Anlehnung der Begleitbeistandschaft an die Sachwalterschaft des Codice Civile Italiano keine materielle Bedeutung zukommt.[404]

5. Fazit

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Alle hier behandelten nationalen Rechtsgebiete kennen Personensorge im Sinne der Aufgabenbereiche. Medizinische Angelegenheiten, Wohnungsangelegenheiten, Unterbringung etc. sind gesetzlich explizit vorgesehen. Das österreichische, deutsche und italienische Recht kennen demgegenüber keine eigenständige Personensorge im Sinne der Rechtsmacht, die das Aussenverhältnis betrifft. Die Begleitung, wie sie das schweizerische Recht im Rahmen der Begleitbeistandschaft kennt, ist in diesen gesetzgeberischen Konzeptionen nicht vorgesehen. Personensorge im Sinne der Rechtsmacht wird immer als erforderliche Arbeit zur Ermöglichung einer rechtsgeschäftlichen Handlung gesehen. Dazu gehören Kontakt aufnehmen, vertrauensbildende Massnahmen, Begleitung zum Hausarzt, um einen Behandlungsvertrag abschliessen zu können, oder das Geldeinteilen. Sie betreffen das Innenverhältnis zwischen Beistand und betroffener Person. Damit wird in diesen Ländern dem Betreuer bzw. dem Sachwalter zusammen mit dem Vertretungsmandat auch ein Grundstock erforderlicher Personensorge übergeben. Mit dieser Konzeption stellt sich insbesondere die Frage, was im Einzelfall noch zur erforderlichen Personensorge gehört und wo der Betreuer bzw. der Sachwalter ausserhalb seines Mandates tätig wird, was sozialversicherungs- und haftungsrechtliche Folgen haben kann. Im österreichischen Recht findet sich zudem eine grössere Zurückhaltung in Bezug auf die faktischen Hilfeleistungen ausserhalb der gesetzlich explizit erwähnten Konstellationen.

181

Der Rechtsvergleich zu den genannten Ländern lässt keine unmittelbaren Schlussfolgerungen in Bezug auf die Begleithandlungen zu. Zwar kennt die schweizerische Lösung zum Beispiel gemäss Art. 406 ZGB durchaus auch das Handeln im Rahmen der Personensorge im Innenverhältnis; sie geht aber im Vergleich zur deutschen und österreichischen Lösung weiter, indem sie auch Begleithandlungen in Bezug auf das Aussenverhältnis umschreibt und diese damit zusätzlich verankern. Diese Unterschiede im Vergleich zu den genannten Ländern werden im Zusammenhang mit der UN-Behindertenrechtskonvention von Bedeutung sein.[405]

III. Die gesetzlichen Voraussetzungen

1. Einleitung

182

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Errichtung einer Begleitbeistandschaft stellen sich im Überblick wie folgt dar:

–Hilfsbedürftige Person: Adressat ist die hilfsbedürftige Person.

–Begleitende Unterstützung zur Erledigung bestimmter Angelegenheiten: Die hilfsbedürftige Person benötigt begleitende Unterstützung, damit sie bestimmte Angelegenheiten erledigen kann.

–Zustimmungsbedürftigkeit: Damit die Massnahme errichtet werden kann, bedarf es der Zustimmung der hilfsbedürftigen Person.

183

Diese einzelnen Voraussetzungen bedingen sich zum Teil gegenseitig und stehen zum Teil auch in Wechselwirkung zur Rechtsfolge.[406] Die Eingriffsschwelle, die Gefährdung, die Beistandschaftsart und die Rechtsmacht können kaum völlig isoliert betrachtet werden; sie beziehen sich aufeinander.[407] Diese Wechselwirkungen zeigen sich teilweise auch in der folgenden Betrachtung der einzelnen gesetzlichen Voraussetzungen.

2. Die «hilfsbedürftige Person»

184

Um eine Begleitbeistandschaft anordnen zu können, wird zunächst eine hilfsbedürftige Person benötigt. Damit wird auf den Schwächezustand und die Hilfs- bzw. Schutzbedürftigkeit hingewiesen.

2.1 Natürliche volljährige Person

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Schon der Begriff der Vermögenssorge könnte darauf hindeuten, dass Adressaten des Erwachsenenschutzrechtes nicht ausschliesslich natürliche Personen sind. Das alte Vormundschaftsrecht hat dies durchaus so verstanden. So war in Art. 393 Ziff. 4 aZGB bis zum 1. Januar 2008[408] eine Verwaltungsbeistandschaft vorgesehen, bei einer Körperschaft oder Stiftung, solange die erforderlichen Organe mangeln und nicht auf andere Weise für die Verwaltung gesorgt ist. Ferner kannte das vorrevidierte Recht auch Art. 393 Ziff. 5 aZGB, der ebenfalls eine Verwaltungsbeistandschaft vorsah, bei öffentlicher Sammlung von Geldern für wohltätige und andere dem öffentlichen Wohle dienenden Zwecke, solange für die Verwaltung oder Verwendung nicht gesorgt ist. Dieser Artikel wurde per 1. Januar 2006 ins Stiftungsrecht in Art. 83d ZGB eingefügt. Bei beiden gesetz­gebe­rischen Anpassungen bestand das Bestreben darin, dass sich der Erwachsenenschutz auf natürliche Personen beschränkt.[409]

186

Folglich soll grundsätzlich nur eine natürliche Person Adressatin einer Kindes- und Erwachsenenschutzmassnahme sein. Massgeblich für die Frage, ob eine natürliche Person besteht, ist Art. 31 ZGB und die dazugehörige Rechtsprechung und Literatur.[410] Dieser Grundsatz findet, soweit ersichtlich, nur im Falle des nondum conceptus eine Abweichung, bei dem gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung «in analoger Weise» Art. 544 Abs. 1bis ZGB angewendet werden soll.[411] Materiell geht es weniger um eine Abweichung vom Grundsatz, dass nur natürliche Personen gemäss Art. 31 ZGB Gegenstand des Kindes- und Erwachsenenschutzes sind, sondern vielmehr um die analoge Anwendung des Kindes- bzw. Erwachsenenschutzrechts auf erbrechtliche Fragestellungen.

187

Adressaten einer Erwachsenenschutzmassnahme können somit ausschliesslich natürliche volljährige Personen sein.

2.2 Schwächezustände

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Die natürliche volljährige Person muss gemäss Gesetzeswortlaut von Art. 393 ZGB hilfsbedürftig sein. Damit wird auf den Schutzbedarf hingewiesen, der wiederum auf einem Schwächezustand gründet. Mit anderen Worten wird hier auf die grundlegenden Voraussetzungen einer Beistandschaft des Art. 390 ZGB verwiesen. Die Voraussetzung des Schwächezustands hat zum Zweck, dass nicht jede Hilfs- und Schutzbedürftigkeit zu einer behördlichen Massnahme führt, sondern nur solche, welche auf einem Schwächezustand basieren.[412] Zur Beurteilung des Schwächezustandes bedarf es in aller Regel einer Einschätzung einer Fachperson.[413]

2.2.1 Das Verhältnis von psychischer Störung und geistiger Behinderung zu den Begrifflichkeiten im vorrevidierten Recht

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Die vorrevidierten Begriffe der «Geistesschwäche» und der «Geisteskrankheit» wurden ersetzt durch die Schwächezustände gemäss Art. 390 Ziff. 1 und Ziff. 2 ZGB, welche sich auch in Art. 16 ZGB und Art. 333 ZGB finden. In der Lehre wird beinahe ausschliesslich der Versuch unternommen, diese alten Begriffe in Bezug zu den neuen Begrifflichkeiten zu setzen, insbesondere, dass geistige Behinderung mit der Geistesschwäche und Geisteskrankheit mit der psychischen Störung korreliert.[414] Dies suggeriert auch die Botschaft zum Erwachsenenschutz.[415] Geisteskrankheit lag im vorrevidierten Recht dann vor, «wenn bei einem Menschen auf die Dauer psychische Störungen bzw. psychische Symptome und Verlaufsweisen auftreten, die einen stark auffallenden Charakter haben, und die einem besonnen Laien den Eindruck uneinfühlbarer, qualitativ tiefgehend abwegiger, grob befremdender und daher prinzipieller Störungszeichen machen»[416] im Unterschied zur Geistesschwäche, die «dem Laien den Eindruck noch einigermassen einfühlbarer, im wesentlichen bloss quantitativer Abweichungen machen».[417] Die Begriffe Geisteskrankheit und –schwäche waren dem Sprachgebrauch des Alltags entnommen.[418] Die Botschaft zum revidierten Erwachsenenschutz präzisiert aber auch die Begriffe, indem sie psychische Störung als «die anerkannten Krankheitsbilder der Psychiatrie, d. h. Psychosen und Psychopathien, seien sie körperlich begründbar oder nicht, sowie Demenz, insbesondere Altersdemenz»[419] versteht. Damit weist der Gesetzgeber darauf hin, dass nicht mehr der Alltagsgebrauch ausschlaggebend ist, sondern die entsprechenden Krankheitsbilder der Psychiatrie, wie sie im für die Schweiz vor allem Anwendung findenden ICD 10[420] oder aber im DSM V[421] klassifiziert sind.[422] Wenn aber diese fachliche Perspektive ausschlaggebend ist, ist eine Bezugnahme auf die alltagssprachlichen Begriffe kaum mehr möglich. Damit hat sich die Ausgangslage im Vergleich zum vorrevidierten Recht verändert.[423] Dies war auch möglich, weil sich die Klassifikationssysteme in der Psychiatrie im Wesentlichen auf die soeben genannten zwei Systeme konsolidiert haben. Wenn psychiatrische Störung als Fachbegriff zu verstehen ist, so dürfte dies im Sinne der Kohärenz auch für die geistige Behinderung gelten. Letztere ist als im Gesetz explizit genannter Teil der psychischen Störungen im weiteren Sinne gemäss ICD 10 aufzufassen und findet sich dort unter dem Begriff «Intelligenzminderung» F 70–79. Damit ergibt sich aus der rechtlichen Terminologie ein Oberbegriff, nämlich sämtliche im ICD 10 aufgeführten psychischen Störungen als psychische Störungen im weiteren Sinne, die sich unterteilen in geistige Behinderung[424] und psychische Störung im engeren Sinne.[425]

190

Daraus ist zu schliessen, dass die Begriffspaare «Geisteskrankheit» und «Geistesschwäche» nicht mit den Begriffspaaren «psychische Störung im engeren Sinne» und «geistige Behinderung» so in Verbindung gebracht werden können, dass «psychische Störung im engeren Sinne» eigentlich «Geisteskrankheit» im altrechtlichen Sinne und «geistige Behinderung» «Geistesschwäche» bedeuten würde. Es sind zwei Begriffspaare, die nur bedingt aufeinander Bezug nehmen können.

191

Eine psychische Störung im weiteren Sinne wird gemäss DSM V wie folgt charakterisiert:

«Eine psychische Störung ist als Syndrom definiert, welches durch klinisch bedeutsame Störungen in den Kognitionen, der Emotionsregulation oder des Verhaltens einer Person charakterisiert ist. Diese Störungen sind Ausdruck von dysfunktionalen psychologischen, biologischen oder entwicklungsbezogenen Prozessen, die psychischen und seelischen Funktionen zugrunde liegen. Psychische Störungen sind typischerweise verbunden mit bedeutsamen Leiden oder Behinderung hinsichtlich sozialer oder berufs-/ausbildungsbezogener und anderer wichtiger Aktivitäten. Eine normativ erwartete und kulturell anerkannte Reaktion auf übliche Stressoren oder Verlust, wie z. B. der Tod einer geliebten Person sollte nicht als psychische Störung angesehen werden. Sozial abweichende Verhaltensweisen (z. B. politischer, religiöser oder sexueller Art) und Konflikte zwischen Individuum und Gesellschaft sind keine psychischen Störungen, es sei denn, der Abweichung oder dem Konflikt liegt eine der oben genannten Dysfunktionen zugrunde.»[426] Damit dürfte nach der hier vertretenen Auffassung eine Anlehnung an den alltäglichen Sprachgebrauch nicht mehr angezeigt sein.[427]

192

Geht man davon aus, dass sich diese Begrifflichkeiten aus dem medizinischen Fachbereich ableiten lassen, stellt sich die Frage, wer die Definitionsmacht und Auslegungshoheit über diese Begriffe innehat. Die im Gesetz aufgeführten Schwächezustände sind grundsätzlich Rechtsbegriffe und unterliegen der Definitionsmacht und Auslegungshoheit der Rechtswissenschaften.[428] Wo sich die Begrifflichkeit jedoch mit der medizinischen Terminologie deckt, wie bei der geistigen Behinderung und der psychischen Störung,[429] ist – nach der hier vertretenen Auffassung – die rechtsanwendende Instanz daran gebunden, was aber in der Lehre umstritten ist,[430] weil ablehnende Lehrmeinungen, wie oben aufgezeigt, zu Unrecht davon ausgehen, dass Geisteskrankheit mit psychischer Störung und Geistesschwäche mit geistiger Behinderung in Bezug zu setzen sei. Die Frage erscheint nicht von grosser Bedeutung, da der faktische Handlungsspielraum der Behörde kaum vorhanden ist, soweit ein medizinischer Bericht oder ein medizinisches Gutachten nach den Regeln der Kunst erstellt wurde.

193

Das Bundesgericht hat sich in BGer 5A_617/2014 vom 1. Dezember 2014 zur Frage geäussert. Es geht davon aus, dass – im Einklang mit der herrschenden Lehre – die bisherige Rechtsprechung zur Geisteskrankheit und Geistesschwäche auch auf die neuen Begrifflichkeiten angewendet werden kann. Es handle sich dementsprechend auch um Rechtsbegriffe, die nicht mit den medizinischen Begriffen zu verwechseln seien. Auch wenn hilfsbedürftige Menschen häufig an einer psychischen Störung leiden würden, sei rechtlich allein massgebend, welches Schutzbedürfnis daraus resultiere.[431] Diese Begründung vermag nicht zu überzeugen, weil das Bundesgericht mit dem Schutzbedarf zu begründen versucht, weshalb der Schwächezustand ein rechtlicher Begriff sein sollte. Schwächezustand und Schutzbedarf gemäss Art. 390 Abs. 1 ZGB sind aber genau zu unterscheiden. Der Schwächezustand ist – wie oben aufgezeigt – die Voraussetzung dafür, dass überhaupt ein für das Erwachsenenschutzrecht relevantes Schutzbedürfnis besteht. Der Schutzbedarf ergibt sich – wie das Bundesgericht richtig erwähnt – aus dem Schwächezustand. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, ob es sich bei der «psychischen Störung» bzw. der «geistigen Behinderung» um einen rechtlichen oder medizinischen Begriff handelt.

194

Gleiches dürfte gelten, wenn mit der unterschiedlichen Perspektive argumentiert wird, nämlich, dass Erwachsenenschutz auf die Schutzbedürftigkeit ausgerichtet sei, wohingegen medizinische Konzepte vorrangig therapeutische Ziele verpflichtet seien.[432] Nach dem hier vertretenen Verständnis ist der Schwächezustand ein Ausgangspunkt und eine Einschränkung für die Anwendung des Erwachsenenschutzrechts. Nicht allein eine wie auch immer geartete Schutzbedürftigkeit ist ausreichend, sondern nur eine, die sich auf einen Schwächezustand bezieht.[433] Der Schwächezustand ist deshalb wichtig, aber auch nur beschränkt. Das Recht soll ausschliesslich (aber immerhin) Menschen betreffen, die aufgrund eines Schwächezustandes schutzbedürftig sind. Entsprechend kann der Schwächezustand durchaus auch isoliert betrachtet werden und muss sich nicht bereits auf einen Schutzbedarf beziehen.[434] Er ist die Voraussetzung, damit der Schutzbedarf thematisiert wird.

195

Diese hier vertretene Auffassung ist insbesondere dogmatischer Natur und hat wenig praktische Auswirkungen. Dies vor allem, weil der Auffangtatbestand des «ähnlichen in der Person liegenden Schwächezustandes» gemäss Art. 390 Ziff. 1 den rechtsanwendenden Instanzen die Möglichkeit offen lässt, über dieses Kriterium weitere Schwächezustände zu berücksichtigen, die nicht zwingend in einem derartigen medizinischen Konnex stehen.[435] Gleiches gilt für die Anwendung von Art. 16 ZGB, der eine ähnliche generalklauselartige Umschreibung enthält. Die präzise Unterscheidung der geistigen Behinderung und der psychischen Störung ist zudem in Bezug auf die Beistandschaft nicht von Bedeutung, da das Begriffspaar – im Unterschied zur fürsorgerischen Unterbringung[436] – immer gemeinsam Erwähnung findet.[437]

2.2.2 Geistige Behinderung (Art. 390 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB)

196

Unter geistiger Behinderung werden «angeborene oder erworbene Intelligenzdefekte verschiedener Schweregrade» verstanden.[438] Wie soeben aufgezeigt, geht es um die Intelligenzminderung gemäss ICD 10 F 70–79, die formal – gemäss ICD – auch zu den psychischen Störungen im weiteren Sinne zählen.[439] Die geistige Behinderung basiert auf einer verzögerten oder unvollständigen Entwicklung der geistigen Fähigkeiten. Hierzu gehören:

–die leichte Intelligenzminderung mit Intelligenzquotient (IQ) 50–69 (F70)

–die mittelgradige Intelligenzminderung mit IQ 35–49 (F71)

–die schwere Intelligenzminderung mit IQ 20–34 (F72)

–die schwerste Intelligenzminderung mit IQ unter 20 (F73)

–sonstige Intelligenzminderung (F78)

–nicht näher bezeichnete Intelligenzminderung (F79).

Die geistige Behinderung wird mittels standardisierter Intelligenztests festgestellt.[440] Wie auch die psychische Störung hat sie nicht zwangsläufig Urteilsunfähigkeit im Rechtssinne zur Folge.[441]

2.2.3 Psychische Störung (Art. 390 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB)

198

Psychische Störungen umfassen gemäss Botschaft «die anerkannten Krankheitsbilder der Psychiatrie».[442] Wie oben dargelegt,[443] lehnt sich diese Definition an die psychiatrischen Klassifikationen DSM V und ICD 10 an. In Europa verwendet man in aller Regel die ICD-Kataloge. Daraus ergeben sich folgende psychische Störungen (mit Ausnahme der Intelligenzminderung bzw. der geistigen Behinderung [F 7][444]):

F0:	Organische, einschliesslich symptomatischer psychische Störungen;
F1:	Psychische und Verhaltensstörungen durch psychotrope Substanzen;
F2:	Schizophrenie, schizotype und wahnhafte Störungen;
F3:	Affektive Störungen;
F4:	Neurotische, Belastungs- und somatoforme Störungen oder Faktoren;
F5:	Verhaltensauffälligkeiten in Verbindung mit körperlichen Störungen oder Faktoren;
F6:	Persönlichkeits- und Verhaltensstörungen;
F8:	Entwicklungsstörungen;
F9:	Verhaltens- und emotionale Störungen mit Beginn in der Kindheit und Jugend;
F99:	Nicht näher bezeichnete psychische Störungen.

199

Zu den psychischen Störungen gehören somit – wie vom Gesetzgeber ausdrücklich erwähnt[445] – auch Demenz (ICD–10 F00–F03) sowie Suchterkrankungen (z. B. Alkoholabhängigkeit, ICD–10 F10). Wie bei der geistigen Behinderung hat eine psychische Störung nicht automatisch Urteilsunfähigkeit zur Folge.[446]

2.2.4 «Ähnlich in der Person liegende Schwächezustand» (Art. 390 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB)

200

Neben diesen beiden medizinisch geprägten Schwächezuständen findet sich auch ein Auffangtatbestand, nämlich der «ähnlich in der Person liegende Schwächezustand». Damit sollen vergleichbare Zustände abgedeckt werden, die nicht den medizinisch geprägten Schwächezustände zuordenbar sind.[447] Gemäss der Botschaft geht es «um extreme Fälle von Unerfahrenheit oder Misswirtschaft sowie seltene Erscheinungsformen körperlicher Behinderung, z. B. schwere Lähmung oder Verbindung von Blindheit und Taubheit».[448] Der Schwächezustand muss in der Person selbst liegen und darf nicht bloss auf äusseren Umständen beruhen.[449] Diese Auffangnorm ist – auch gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung – mit der gebotenen Zurückhaltung anzuwenden,[450] weil sie sonst auch für moralische Umerziehung und Disziplinierung bzw. unangepasstes eigensinniges oder dissoziales Verhalten Raum lassen könnte,[451] was bei korrekter Anwendung nicht mit dem Normzweck und dem öffentlichen Interesse übereinstimmt.

2.2.5 Vorübergehende Urteilsunfähigkeit bzw. Abwesenheit (Art. 390 Abs.1 Ziff. 2 ZGB)

201

Neben diesen in Art. 390 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB genannten finden sich auch in Ziff. 2 noch zwei weitere Schwächezustände, die weniger häufig vorkommen und auch für die Begleitbeistandschaft weniger bedeutsam sind. Es geht um die vorübergehende Urteilsunfähigkeit, die aber doch von einer gewissen Dauer sein muss, damit überhaupt eine Beistandschaft sinnvoll wird,[452] und die örtliche Abwesenheit. Es ist kaum vorstellbar, dass bei solchen Schwächezuständen begleitende Unterstützung im Sinne einer Begleitbeistandschaft ausreicht, weil – wie noch aufzuzeigen sein wird – die Begleitbeistandschaft kein Vertretungshandeln vorsieht,[453] eine urteilsfähige Person voraussetzt, die selbst handelt[454] und auch urteilsfähig und erreichbar für die Zustimmung zur Massnahme[455] sein muss. Deshalb wird hier auf eine eingehende Erörterung verzichtet.

2.2.6 Beurteilung der Schwächezustände für die Begleitbeistandschaft

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Die Schwächezustände des Art. 390 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB fokussieren primär die psychische Erkrankung und die geistige Behinderung. Somatische Erkrankungen fallen nur ausnahmsweise darunter. Dies hängt mit der Überlegung zusammen, dass somatisch erkrankte Personen durchaus in der Lage sind, sich selbst Hilfe organisieren zu können. Die Schwächezustände gemäss Art. 390 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB sind bei den Beistandschaften eher die Ausnahme, weil es sich um (vorübergehende) Konstellationen handelt, in welchen grundsätzlich auch die Betroffenen Hilfe hätten organisieren können, dies aber nicht oder unzureichend gemacht haben. Demgegenüber nicht von einer Beistandschaft abgedeckt sind Situationen, in denen sich urteilsfähige Menschen ohne Schwächezustand keine Hilfe organisieren wollen.

203

Für die Begleitbeistandschaften stehen die Schwächezustände gemäss Art. 390 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB im Vordergrund. Unter Berücksichtigung der Rechtsmacht und der Zustimmungsbedürftigkeit der Massnahme geht es in aller Regel um Menschen, die urteilsfähig sind für die Zustimmung und für selbstständige Handlungen im jeweiligen Aufgabenbereich, die aber Begleitung, Beratung oder Unterstützung benötigen (Schutzbedarf), weil sie an einer psychischen Störung, einer geistigen Behinderung oder einem ähnlichen Schwächezustand, wie z. B. qualifizierter Unerfahrenheit,[456] leiden.