Czytaj książkę: «Strafrecht für die Polizei»

Strafrecht für die Polizei

Kompaktlehrbuch mit Praxistipps

Prof. Dr. Bijan Nowrousian

Hochschule für Polizei und öffentliche Verwaltung NRW

Luca Bahne

Polizeikommissar z. A.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek | Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über www.dnb.de abrufbar.

Print-ISBN 978-3-415-07128-5‎

E-ISBN 978-3-415-07130-8‎

© 2022 Richard Boorberg Verlag

E-Book-Umsetzung: abavo GmbH, Buchloe

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Vorwort

Statt eines Vorwortes: Gebrauchsanweisung zum Arbeiten mit dem Buch

Der reguläre Text: Strafrecht …

Das Buch enthält über den regulären Text hinaus Passagen, die jeweils als „Praxisbox“ überschrieben sind.

Der reguläre Text ist dabei das Strafrechtslehrbuch im engeren Sinne. Er umfasst das gesamte Pflichtprogramm für das ganze Polizeistudium, von einer Einführung in die Methoden über allgemeine Fragen wie Vorsatz und Rechtswidrigkeit bis zu den relevanten Straftatbeständen[1] – und enthält dabei alles, was für den Studienerfolg im Strafrecht nötig ist.

Seinem Verständnis nach ist es dabei weniger ein Lehr-, sondern vor allem ein Lernbuch: Der Stoff wird also nicht einfach präsentiert, sondern anhand eines aktiven Arbeitens mit dem Normtext und der schrittweisen Lösung von Fällen mit dem Leser erarbeitet. Den maximalen Nutzen hat man daher, wenn man nicht nur mitliest, sondern aktiv mitdenkt, also selber mit Normtext, Systematik und gestellten Leitfragen arbeitet und so Schritt für Schritt nicht nur neues Wissen erwirbt, sondern zugleich immer mehr Sicherheit in der selbstständigen Arbeit mit juristischen Methoden.

Die Praxisbox

Der eilige Leser, etwa bei der Vorbereitung auf eine nahende Klausur, kann sich daher auf den regulären Text beschränken. Empfohlen ist dies aber ausdrücklich nicht!

Denn die Praxisbox schlägt die Brücke vom strafrechtlichen Studienstoff zum polizeilichen Alltag: Schlaglichtartig und themenbezogen finden sich dabei Hinweise auf begleitende eingriffsrechtliche Maßnahmen, Bezüge zur Anzeigenaufnahme und zur Aktenführung, Ausführungen zum Tatnachweis in der Praxis und zum gezielten Führen von Ermittlungen sowie immer ­wieder knifflige Fälle, die einem in der Praxis durchaus begegnen können.

Auf diese Art werden die Zusammenhänge zwischen den verschiedenen Studienfächern deutlich, zeigt sich die hohe praktische Relevanz des Strafrechts auch für die schutzpolizeiliche Arbeit, wird der strafrechtliche Stoff auf originelle Art weiter eingeübt und vertieft – und wird von Anfang an Lust gemacht darauf, all das eines Tages selber in der Praxis umzusetzen.

Die Autoren wünschen daher eine Lektüre, die nicht nur bildet, sondern vor allem auch Freude und Vorfreude weckt. Ein Feedback und ­Anregungen für Verbesserungen nehmen sie dabei gerne entgegen.

Literatur und Rechtsprechung sind bis zum 25.06.2021 berücksichtigt.

Münster/Soest, im August 2021

[1]Enthalten sind alle Straftatbestände aus allen Pflichtmodulen im Studiengang PVD der HSPV NRW, ergänzt um die Delikte der Bedrohung, § 241 StGB, und der Geldwäsche, § 261 StGB.

Inhalt

1 Cover

2  Titel

3  Impressum

4  Vorwort

5  Inhaltsverzeichnis

6  Erster Teil: Grundlagen und Methodik 1. Strafrecht – was ist das? 2. Strafrecht – wozu brauche ich das? 3. Strafrecht – wie geht das? a. Normstruktur und Subsumtion b. Deliktsaufbau c. „Keine Strafe ohne Gesetz“ d. Gutachtenstil

7  Zweiter Teil: Allgemeiner Teil 1. Objektiver Tatbestand: Kausalität und objektive ­Zurechnung a. Einleitung b. Kausalität c. (Mini-)Exkurs: Zur Einteilung der Delikte d. Objektive Zurechnung 2. Subjektiver Tatbestand 3. Rechtswidrigkeit a. Grundsätzliches zur Rechtswidrigkeit b. Notwehr, § 32 StGB c. Rechtfertigender Notstand gem. § 34 StGB d. Notstandsregeln des BGB aa. Einführung bb. Defensivnotstand: § 228 Satz 1 BGB cc. Aggressivnotstand, § 904 BGB e. Das Festnahmerecht gem. § 127 I StPO f. Einwilligung g. Prüfungsreihenfolge der Rechtfertigungsgründe h. Notwehr für Polizeibeamte i. „Erlaubnistatbestandsirrtum“ 4. Schuld a. Einführung b. Notwehrexzess, § 33 StGB c. Entschuldigender Notstand, § 35 StGB 5. Versuch und Rücktritt a. Einleitung und Prüfungsschema b. Die Prüfungspunkte und Tatbestandsmerkmale des Versuchs c. Rücktritt 6. Täterschaft und Teilnahme a. Mittäterschaft aa. Einleitung bb. Formen der Täterschaft cc. Formen der Mittäterschaft dd. Mittäterschaft nach Variante 1 (MV 1) ee. Mittäter nach Variante 2 (MV 2) ff. Kombination von Mittätern nach Variante 1 und 2 b. Mittelbare Täterschaft c. Anstiftung, § 26 StGB d. Beihilfe, § 27 StGB e. Ergänzungen aa. Zum Wesen von Variante-2-Mittäterschaft, Anstiftung und Beihilfe bb. Zur Terminologie cc. Rangfolge der Beteiligungsarten dd. „Mittäterexzess“ 7. Fahrlässiges Delikt a. Einführung und Prüfungsschema b. Zu den Tatbestandsvoraussetzungen c. Zu den weiteren Fallgruppen bei der objektiven Zurechnung 8. Erfolgsqualifikation a. Zum Charakter der erfolgsqualifizierten Delikte b. Zum Prüfungsschema und den Tatbestandsvoraussetzungen 9. Unterlassungsdelikte a. Echte Unterlassungsdelikte aa. Allgemeines zum „echten Unterlassungsdelikt“ (und zu § 323c StGB) bb. Näheres zu § 323c StGB b. Unechte Unterlassungsdelikte aa. Einführung I: Tun und Unterlassen bb. Einführung II: Wesen und Konstruktion der unechten ­Unterlassungsdelikte cc. Zu den Merkmalen der unechten Unterlassungsdelikte 10. Irrtumslehre a. Einführung b. Tatbestandsirrtum c. Verbotsirrtum d. Irrtum über das Tatobjekt e. Fehlgehen der Tat

8  Dritter Teil: Die einzelnen Straftatbestände 1. Delikte gegen die körperliche Unversehrtheit (zugleich: „Grunddelikt und Qualifikation“ sowie „Antragsdelikte“) a. Grundlagen: Grunddelikt und Qualifikation b. Die Tatbestandsmerkmale des § 223 StGB c. (Mini-)Exkurs: Antragsdelikte d. Die Tatbestandsmerkmale des § 224 StGB e. Körperverletzung im Amt, § 340 StGB f. Schwere Körperverletzung gem. § 226 StGB aa. Einführung bb. § 226 II StGB cc. Die Merkmale des § 226 StGB dd. § 226 I StGB g. Misshandlung Schutzbefohlener, § 225 StGB h. Verletzung der Fürsorgepflicht, § 171 StGB i. Beteiligung an einer Schlägerei, § 231 StGB (zugleich: Objektive Bedingung der Strafbarkeit) 2. Diebstahlsdelikte a. Diebstahl, § 242 StGB aa. Einleitung bb. Das Prüfungsschema des Diebstahls cc. Zu den Merkmalen des objektiven Tatbestands I: Das Tatobjekt dd. Zu den Merkmalen des objektiven Tatbestands II: Die Tathandlung „Wegnahme“ ee. Zusammenfassung: Prüfung „Wegnahme“ ff. Subjektiver Tatbestand I: Vorsatz gg. Subjektiver Tatbestand II: Absicht rechtswidriger Zueignung hh. Rechtswidrigkeit und Schuld ii. Komplettes Prüfungsschema für § 242 StGB jj. Ausnahmen: Diebstahl trotz Rückgabeabsicht kk. Prüfung des versuchten Diebstahls b. Besonders schwerer Fall des Diebstahls gem. § 243 StGB (­zugleich: Regelbeispiele) aa. Bedeutung, Charakter und Prüfungsort „besonders schwerer Fälle“ bb. Zu den Prüfungspunkten des § 243 StGB I: Standort, Einleitung der Prüfung und mögliche Unanwendbarkeit des § 243 StGB nach § 243 II StGB cc. Zu den Prüfungspunkten des § 243 I StGB: Die im Fall ­vorkommenden Varianten des § 243 I StGB dd. Zu den Prüfungspunkten des § 243 I StGB: Subjektive Seite des Regelbeispiels ee. Zu den anderen Varianten des § 243 StGB ff. §§ 242, 243, 22, 23 StGB c. Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl, ­Wohnungseinbruchsdiebstahl, § 244 StGB aa. Einführung bb. § 244 I Nr. 1a StGB cc. § 244 I Nr. 1b StGB dd. § 244 I Nr. 2 StGB: Bandendiebstahl ee. § 244 I Nr. 3 und IV StGB: Wohnungseinbruchsdiebstahl (WED) d. Schwerer Bandendiebstahl, § 244a StGB e. Unterschlagung, § 246 StGB f. §§ 247, 248a StGB 3. Delikte gegen das Leben a. Systematik der Tötungsdelikte b. Totschlag, § 212 StGB c. Mord, § 211 StGB aa. Aufbau und Prüfungsschema des § 211 StGB bb. Zur Rechtsfolge bei Mord cc. Mordmerkmale I: Heimtücke und „niedere Beweggründe“ dd. Mordmerkmale II: Grausam/zur Verdeckung einer anderen Straftat/niederer Beweggrund ee. Mordmerkmale III: gemeingefährliches Mittel/Habgier ff. Mordmerkmale IV: zur Befriedigung des Geschlechtstriebs/­Mordlust/Heimtücke/(„Motivbündel“) d. Tötung auf Verlangen, § 216 StGB aa. Zur Sperrwirkung der Privilegierung bb. Zum Prüfungsschema und zu den Tatbestandsmerkmalen 4. Delikte gegen die Freiheit a. Freiheitsberaubung, § 239 StGB b. Nötigung, § 240 StGB aa. Einführung und Prüfungsschema bb. Zu den Tatbestandsmerkmalen cc. Exkurs: Nötigung im Straßenverkehr c. Nachstellung, § 238 StGB d. Bedrohung, § 241 StGB 5. Delikte gegen die Ehre a. Systematik b. Beleidigung, § 185 StGB c. Üble Nachrede, § 186 StGB d. Verleumdung, § 187 StGB 6. Delikte gegen die sexuelle Selbstbestimmung a. Sexueller Übergriff, sexuelle Nötigung, § 177 StGB aa. Systematik des § 177 StGB bb. Zu § 177 I StGB (Prüfungsschema und Definitionen) cc. Zu § 177 VI StGB (Regelbeispiel „Vergewaltigung“) b. Strafbarkeit von „nicht erheblichen“ sexuellen Handlungen: § 184i StGB c. Weitere Sexualstraftaten: §§ 174, 176, 184b StGB 7. (Weitere) Delikte gegen Eigentum und Vermögen a. Raub, § 249 StGB b. Erpressung und räuberische Erpressung, §§ 253, 255 StGB aa. Einleitung bb. Erpressung und räuberische Erpressung, §§ 253, 255 StGB: Prüfungsschemata und Definitionen cc. Streitstand: Abgrenzung Raub und räuberische Erpressung c. Räuberischer Diebstahl, § 252 StGB d. Qualifikationen gem. § 250 StGB e. Raub mit Todesfolge, § 251 StGB f. Betrug, § 263 StGB aa. Einführung und Prüfungsschema bb. Zu den einzelnen Tatbestandsmerkmalen cc. Der Betrug als reines Vermögensdelikt dd. Betrug durch Unterlassen ee. Abgrenzung zum Trickdiebstahl ff. Sonderfälle (Persönlicher Schadenseinschlag, Zweckverfehlung, Dreiecksbetrug) gg. Regelbeispiele und Qualifikation g. Computerbetrug, § 263a StGB aa. Normzweck und Prüfungsschema bb. Zu den Tatbestandsvoraussetzungen h. Erschleichen von Leistungen, § 265a StGB i. Sachbeschädigung, § 303 StGB j. Gemeinschädliche Sachbeschädigung, § 304 StGB k. Hausfriedensbruch, § 123 StGB 8. Urkundsdelikte a. Urkundenfälschung § 267 StGB aa. Einführung bb. Urkundsbegriff und Tathandlung „Herstellen einer unechten ­Urkunde“ cc. Verfälschen einer echten Urkunde; subjektiver Tatbestand dd. Zum Tatbestandsmerkmal des „Gebrauchen“ ee. Sonderformen der Urkunde ff. Zur Urkundsqualität von Reproduktionen gg. Regelbeispiele und Qualifikationen b. Fälschung technischer Aufzeichnungen, § 268 StGB c. Fälschung beweiserheblicher Daten, § 269 StGB d. Urkundenunterdrückung, § 274 StGB e. §§ 278, 281 StGB 9. Nachtatdelikte a. Einführung b. Hehlerei, § 259 StGB c. Geldwäsche, § 261 StGB d. Strafvereitelung und Strafvereitelung im Amt, §§ 258, 258a StGB aa. Strafvereitelung als Begehungsdelikt bb. Strafvereitelung durch Unterlassen, §§ 258, (258a), 13 StGB e. Begünstigung, § 257 StGB 10. Widerstandsdelikte a. Einführung b. Tätlicher Angriff auf Vollstreckungsbeamte, § 114 StGB c. Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte, § 113 StGB d. Regelbeispiele e. Zusammenfassung zur Systematik 11. Brandstiftungsdelikte a. Systematik der Brandstiftungsdelikte b. Die drei Grunddelikte c. Qualifikationen, Erfolgsqualifikationen, Fahrlässigkeit d. Die Tathandlungen e. Tätige Reue 12. Delikte gegen die Rechtspflege a. Einführung b. Falsche Verdächtigung, § 164 StGB c. Vortäuschen einer Straftat, § 145d StGB 13. Korruptionsstraftaten a. Einführung b. Bestechlichkeit/Bestechung, §§ 332, 334 StGB c. Vorteilsannahme/Vorteilsgewährung, §§ 331, 333 StGB 14. Politisch motivierte Kriminalität (PMK) a. Einführung b. Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen, § 86a StGB c. Volksverhetzung, § 130 StGB

9  Annex: Strafverfahren und Strafarten

Erster Teil:Grundlagen und Methodik
1.Strafrecht – was ist das?

Was ist „Strafrecht“ eigentlich überhaupt? Womit befasst es sich? Was unterscheidet es von anderen Rechtsgebieten? Darum soll es zuerst gehen. Die Frage ist also zunächst: welche Rechtsgebiete gibt es überhaupt? Was macht diese dabei aus? Und vor allem: was macht das Strafrecht dabei aus? Zur Illustration dient dabei nachfolgender

Fall 1:

Der B hat sich seinen Traum von einem Haus im Grünen verwirklicht und außerhalb der Stadt ein Haus gebaut. Leider hat er die erforderliche Baugenehmigung nicht eingeholt und hätte sie aus Landschaftsschutzgründen auch nicht erhalten. Als das Bauamt davon erfährt, schickt der zuständige Sachbearbeiter S dem B ein Schreiben, in dem steht, dass B das Haus beseitigen müsse. B, der weiß, wo der ihm flüchtig bekannte S wohnt, ist so verärgert, dass er zum Haus des S fährt und dort so lange gegen den Briefkasten tritt, bis dieser viele Beulen hat. Welche Rechtsgebiete sind berührt?

Als Hinführung soll folgende erste Überlegung dienen: Was im Fall hat überhaupt alles rechtliche Relevanz und wen betrifft es jeweils?

Es gibt zunächst die Beseitigungsanordnung (und vorangehend den Schwarzbau durch B). „Beteiligt“ an der Beseitigungsanordnung sind B und die Baubehörde.

Rechtlich relevant ist ferner die Zerstörung des Briefkastens:

Zum einen kommt es durch die Tritte des B zur Entstehung eines materiellen Schadens bei dem S als Privatperson; beteiligt sind insoweit B und S.

Ferner steht eine Strafbarkeit wegen Sachbeschädigung (§ 303 StGB) im Raum. Auch hier ist S als Geschädigter irgendwie beteiligt, aber es ist auch das Feld von Polizei, Staatsanwaltschaft und Strafgerichten.

Nach den Beteiligten lassen sich diese Rechtsverhältnisse nun systematisieren:

Die Beseitigungsanordnung betrifft das Verhältnis Bürger – Staat.

Es geht also um eine Hierarchie und damit ein vertikales Verhältnis bzw. eine Über- und Unterordnung.

Rechtsfragen, die dieses Verhältnis betreffen, gehören zum öffentlichen Recht.

Weitere Beispiele öffentlich-rechtlicher Regeln wären: Erteilung eines Aufenthaltstitels für Ausländer, Erteilung einer Gewerbeerlaubnis, Erteilung eines Waffenscheins.

Beim Schadensersatz für den zerstörten Briefkasten stehen sich – wieder im Fall – mit B und S zwei Bürger gegenüber.

Es geht also um eine Rechtsfrage zwischen rechtlich gleichgestellten Bürgern, also ein horizontales Rechtsverhältnis.

Das Rechtsgebiet, in dem sich Bürger mit Forderungen gegenüberstehen, heißt Zivilrecht (oder auch „bürgerliches Recht“).

Weitere Beispiele sind: Kaufverträge, Mietverträge, Beauftragung eines Handwerkers (sogenannte Werkverträge).

Im Fall kann S von B Schadensersatz verlangen.

Soweit es die Sachbeschädigung als Straftat betrifft, gilt Folgendes:

Zwar ist eine Sache des S zerstört worden, S ist also Geschädigter. Die strafrechtliche Rechtsfolge ist aber nicht der Ersatz des entstandenen Schadens, sondern eine Bestrafung. Der B wird also vom Staat bestraft, etwa mit einer an den Staat (!) zu zahlenden Geldstrafe.

Die Bestrafung erfolgt dabei durch den Staat in Form eines Gerichts, und dies in einem vertikalen Verhältnis bzw. einem Über- und Unterordnungsverhältnis.

Es geht im Strafrecht also um öffentliches Recht, dass die Bestrafung des Bürgers zur Rechtsfolge hat.

Strafrecht ist also eigentlich ein Unterfall des öffentlichen Rechts, dass sich aber wegen seiner besonderen Inhalte zu einem eigenen Rechtsgebiet verselbstständigt hat.

Es gibt mithin drei große Rechtsgebiete: Zivilrecht, Öffentliches Recht und Strafrecht.

Entsprechend ergibt sich zur Beschreibung dessen, was Strafrecht ist, die folgende

Definition „Strafrecht“:

Das Strafrecht umfasst diejenigen öffentlich-rechtlichen Normen, die die Voraussetzungen und Folgen eines mit Strafe bedrohten Verhaltens regeln.

Die Funktion des Strafrechts besteht dabei im Rechtsgüterschutz. Der Straftatbestand der Sachbeschädigung etwa schützt das Eigentum (vor Beschädigung und Zerstörung), der Straftatbestand des Totschlags, § 212 StGB, schützt das Leben, der der Körperverletzung gem. § 223 StGB die Gesundheit.

2.Strafrecht – wozu brauche ich das?

Mit welchen der genannten Rechtsgebiete befassen sich nun Polizeibeamte?

Natürlich: mit dem Strafrecht, soweit es um die Aufklärung begangener Straftaten geht: Die Polizei ist zusammen mit der Staatsanwaltschaft (die gegenüber der Polizei weisungsbefugt ist) Ermittlungsbehörde; sie ermittelt alle Fakten, die nötig sind, um zu entscheiden, ob eine Straftat begangen und dem Beschuldigten nachweisbar ist.

Dies ist (in der Regel zumindest) die Aufgabe der Kriminalpolizei.

Mit dem öffentlichen Recht befasst sich die Polizei, soweit es um die Verhütung (zukünftiger) Straftaten und allgemein die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung geht. Hier ist die Polizei zwar nicht alleine zuständig, viele andere Behörden befassen sich ebenfalls mit der Durchsetzung des öffentlichen Rechts, etwa das Bauamt, das Ordnungsamt pp. Aber neben diesen diversen anderen Behörden setzt eben auch die Polizei öffentlich-rechtliche Normen gegenüber dem Bürger durch. ­Beispiele wären: Verkehrskontrolle, Begleitung von Demonstrationen mit dem Ziel, dafür zu sorgen, dass dort nicht gegen Auflagen oder gegen Gesetze ­verstoßen wird, Streifenfahrt.

Dies ist die Aufgabe der Schutzpolizei.

Wie ist es aber mit dem Zivilrecht? Befasst die Polizei sich auch damit?

Von einigen wenigen Ausnahmekonstellationen abgesehen lautet die Antwort darauf eindeutig: Nein!

Zivilrechtliche Ansprüche muss der Bürger vor einem Zivilgericht selber geltend machen.

Entsprechend werden Sie in Ihrem Studium auch mit Strafrecht und öffentlichem Recht in hohem Maße und als Kernfächer befasst werden. Zivilrecht lernen Sie als angehende Polizeibeamte aber nicht, weil Sie es für Ihren Beruf nicht brauchen.

3.Strafrecht – wie geht das?
a.Normstruktur und Subsumtion

Fall 1 (Fortsetzung):

Der B ist zwischenzeitlich wegen Sachbeschädigung gemäß § 303 StGB verurteilt worden, weil er den Briefkasten des S zusammengetreten hat. Wie ist das Gericht dazu gekommen, darin eine Sachbeschädigung zu sehen?

Hierfür muss nun auf den einschlägigen, also den in Frage kommenden Straftatbestand aus dem Strafgesetzbuch geschaut werden. Dies ist hier wie oben bereits genannt § 303 I StGB, Sachbeschädigung. Der Straftatbestand der Sachbeschädigung gem. § 303 I StGB, um den es also geht, lautet:

„Wer (rechtswidrig) eine fremde Sache beschädigt oder zerstört, wird (…) bestraft.“

Welche Elemente enthält diese Norm? (Über das eingeklammerte „rechtswidrig“ lesen Sie bitte hinweg, dies hat keine eigenständige Funktion.)

„Wer (rechtswidrig) eine fremde Sache beschädigt oder zerstört, wird (…) bestraft.“

Die enthaltenen Elemente sind also:

•Sache•Fremdheit der Sache•Beschädigen oder•Zerstören•Vorgesehene Strafe

Entscheidend zum Verständnis der Norm ist nun die folgende Frage: Wie ist die Verknüpfung dieser Elemente?

Die Verknüpfung erfolgt nach einem „Wenn…, dann…“-Schema: „Wenn jemand eine fremde Sache zerstört oder beschädigt, dann wird er bestraft.“

Die Norm enthält also bestimmte Voraussetzungen, nämlich das „Wenn“, und eine bestimmte Folge, nämlich das „Dann“. So sind alle Normen aufgebaut!

Das „Dann“ in einer Norm heißt dabei Rechtsfolge.

Das „Wenn“ heißt Tatbestand.

Die Struktur ist also: Wenn jemand den Tatbestand erfüllt, dann tritt die Rechtsfolge ein.

Der Tatbestand besteht nun aus mehreren Elementen (bei § 303 StGB: ­Sache, Fremdheit, Beschädigen oder Zerstören).

Diese heißen Tatbestandsmerkmale.

Normen bestehen also (immer) aus Tatbestandsmerkmalen und einer Rechtsfolge. Dies ist keine Besonderheit des Strafrechts. Es gilt in allen Rechtsgebieten.

Zu beachten – und ganz zentral zum Verständnis – ist ferner noch etwas, was ebenfalls in allen Rechtsgebieten gilt:

Die Rechtsfolge tritt nur ein, wenn alle Tatbestandsmerkmale erfüllt sind; fehlt auch nur eines, tritt die Rechtsfolge nicht ein!

Einzige Ausnahme von dieser Regel sind alternative Tatbestandsmerkmale, im Gesetz leicht an dem Wort „oder“ zu erkennen. Hier reicht es, wenn eines der alternativen Merkmale erfüllt ist. Bei § 303 I StGB etwa muss die fremde Sache beschädigt oder zerstört werden. Es reicht also eines von beidem, aber jedenfalls eins muss dann auch erfüllt sein, damit die Rechtsfolge eintritt.

Zurück zum Fall: Es soll nun – nach dem Blick auf die Norm – auf den Sachverhalt, also die (erzählte bzw. in der Praxis: geschehene) Geschichte, geschaut werden. Welche inhaltlichen Elemente hat dieser Sachverhalt, soweit es den Briefkasten betrifft?

Enthalten sind folgende tatsächlichen Elemente:

Es gibt einen Briefkasten.

Dieser ist Eigentum des S.

B hat so lange dagegengetreten, bis der Briefkasten kaputt war.

Die Aufgabe juristischer Falllösung besteht jetzt darin, zu prüfen, ob sich die – konkreten, in jedem Fall individuellen – Sachverhaltselemente unter die – abstrakten – Tatbestandsmerkmale einer Norm – im Strafrecht: eines Straftatbestandes – fassen lassen. Man vergleicht also quasi Lebenssach­verhalt und Norm und prüft, ob es für jedes Tatbestandsmerkmal eine Entsprechung im Lebenssachverhalt gibt.

Dieser Vorgang heißt Subsumtion. Man subsumiert einen konkreten ­Lebenssachverhalt unter eine Norm.

Gibt es zu jedem Tatbestandsmerkmal ein Sachverhaltselement, tritt die Rechtsfolge ein. Wenn nicht, tritt sie nicht ein.

Im Strafrecht bedeutet dies: Gibt es zu jedem Tatbestandsmerkmal eines Strafgesetzes ein Sachverhaltselement (und liegen keine Ausnahmen vor, die sich aus anderen Normen ergeben, dazu später mehr), hat sich der Beschuldigte strafbar gemacht.

Um nun richtig zu subsumieren, muss der Reihe nach für jedes einzelne Tatbestandsmerkmal untersucht werden, ob es durch ein Sachverhalts­element erfüllt ist.

Mögliche tatsächliche Entsprechungen zu den Tatbestandsmerkmalen des § 303 StGB sind im Fall nun:

Sache: Es gibt den Briefkasten.

Fremdheit der Sache für B: Der Briefkasten gehörte S.

Zerstören: B hat den Briefkasten vollständig demoliert.

Das Ergebnis ist also: Zu allen Tatbestandsmerkmalen gibt es ein Sachverhaltselement. Die Rechtsfolge kann also eintreten.

Dazu ein weiteres Beispiel zur Übung:

Fall 2:

Der B will seinem Erzfeind O eine Abreibung verpassen. Er geht zu ihm und schlägt ihm ins Gesicht. O erleidet dadurch eine Beule an der Stirn. Strafbarkeit des B?

Einschlägige Norm ist § 223 I StGB, Körperverletzung: „Wer eine andere Person körperlich misshandelt oder an der Gesundheit schädigt, wird (…) bestraft.“

Tatbestandsmerkmale sind:

•Andere Person•Körperlich misshandeln oder•An der Gesundheit schädigen

Sachverhaltselemente im Fall sind:

Andere Person = O

Körperlich misshandeln = Schlag ins Gesicht

An der Gesundheit schädigen = Beule

Es gibt also zu jedem Tatbestandsmerkmal der Norm ein Sachverhalts­element. B hat mithin alle Tatbestandsmerkmale des § 223 I StGB erfüllt.

b.Deliktsaufbau

Um die Frage, ob eine Person sich strafbar gemacht hat, abschließend be­jahen zu können, reichen die Tatbestandsmerkmale, die sich in dem ­konkreten Straftatbestand finden, indes alleine nicht aus. Die Liste der ­erforderlichen Tatbestandsmerkmale auf der „wenn“-Seite, damit dass „dann“, also die Rechtsfolge der Strafbarkeit, tatsächlich eintritt, ist vielmehr noch etwas zu verlängern – etwa um Aspekte wie den Vorsatz. Was noch dazukommen muss und wie mithin ein vollständiger Deliktsaufbau für einen vollendeten (vorsätzlichen) Straftatbestand aussieht, soll nun Thema sein.

Der Deliktsaufbau sei an folgendem Fall illustriert:

Der B, der in einem Mehrfamilienhaus mit Garage mit Stellplätzen für alle ­Bewohner lebt, ist wütend und will sich abreagieren, indem er ein Auto durch Tritte verbeult.

•Variante 1: Er tritt heftig gegen sein Auto.•Variante 2: Er will heftig gegen sein Auto treten, verwechselt dies aber mit dem Auto eines Nachbarn, das vom gleichen Typ ist und die gleiche Farbe hat. Er tritt daher Beulen in das Auto des Nachbarn.•Variante 3: B tritt heftig gegen das Auto von Nachbar N, der ihm am Vortag erzählt hatte, der Wagen sei nach einem Unfall nur noch wenig wert und solle in drei Tagen abgeschleppt und verschrottet werden, weswegen B sich an ihm, so er denn müsse, „abreagieren“ könne.•Variante 4: B fasst seinen Entschluss, ein Auto zu zerbeulen, weil er ständig Stimmen hört, die es nicht gibt, er aber für real hält und die ihm dies befehlen.

Hat B sich jeweils wegen Sachbeschädigung gemäß § 303 StGB strafbar gemacht?

Variante 1:

Das Tatobjekt ist hier zwar eine Sache, aber keine für B fremde Sache. B erfüllt schon die Tatbestandsmerkmale des § 303 StGB nicht. B ist nicht strafbar.

Variante 2:

B erfüllt hier die Tatbestandsmerkmale des § 303 StGB. B weiß und will dies aber nicht, denn er denkt, die zerstörte Sache sei seine eigene. Ihm fehlt also das Wissen um das Tatbestandsmerkmal „fremd“.

B fehlt damit der Vorsatz dafür, eine fremde Sache zu zerstören. Auch hier ist B nicht strafbar, ihm fehlt der Vorsatz.

Die Notwendigkeit des Vorsatzes ergibt sich dabei nicht aus § 303 StGB. Sie ergibt sich – für alle Straftatbestände, falls nicht ausnahmsweise auch die fahrlässige Begehung strafbar ist – aus § 15 StGB.

Variante 3:

B erfüllt auch hier die Tatbestandsmerkmale des § 303 StGB. B weiß und will dies auch, da er diesmal auch wusste, dass die Sache fremd ist. B handelte also auch vorsätzlich.

N hat B aber die Zerstörung erlaubt. B darf daher – ausnahmsweise – eine fremde Sache beschädigen. B handelt mit Einwilligung des Nachbarn als Eigentümer der beschädigten Sache und daher nicht rechtswidrig. Denn mit der Einwilligung des N liegt eine Rechtfertigung dafür vor, dass B den Tatbestand verwirklicht. Für eine Strafbarkeit fehlt mithin die Rechtswidrigkeit.

Variante 4:

B erfüllt wieder die Tatbestandsmerkmale des § 303 StGB und weiß und will dies auch. N hat ihm dies auch nicht erlaubt, sodass B auch rechtswidrig handelt.

B ist sein Handeln aber nicht vorzuwerfen, weil er umgangssprachlich „nicht zurechnungsfähig“ (korrekt: „schuldunfähig“) handelt. B handelt nicht schuldhaft. Für eine Strafbarkeit fehlt also hier die Schuld.

Ein vollständiger Straftatbestand besteht also aus…

…dem objektiven Tatbestand (= Tatbestandsmerkmale der jeweiligen Norm),

…dem subjektiven Tatbestand (= Vorsatz),

…der Rechtswidrigkeit (= keine Rechtfertigung) und

…der Schuld (= keine Schuldunfähigkeit).

Gemeint ist damit jeweils Folgendes:

Objektiver Tatbestand: Erfüllt der Täter die jeweiligen ­Tatbestandsmerkmale des einschlägigen Straftatbestands?

Subjektiver Tatbestand (Vorsatz): Will der Täter die Merkmale des Straftatbestands erfüllen?

Rechtswidrigkeit: Handelt der Täter dabei ohne Rechtfertigungsgründe (Notwehr, Einwilligung pp.)?

Schuld: Ist der Täter schuldfähig?

Das Ganze lässt sich nun wieder in ein „Wenn-dann-Schema“ fassen:

Wenn der Täter…

...den objektiven Tatbestand verwirklicht und…...den subjektiven Tatbestand verwirklicht und…...rechtswidrig handelt und…...schuldhaft handelt,...dann wird er bestraft!

So entsteht ein Prüfungsschema:

Prüfungsschema Vorsatzdelikt:

Objektiver Tatbestand

(= Tatbestandsmerkmale der konkreten Norm)

Subjektiver Tatbestand: Vorsatz

Rechtswidrigkeit

Schuld

Damit das „Dann“ (Rechtsfolge) eintritt, müssen alle Elemente des „Wenn“ erfüllt sein, also alle Elemente des Prüfungsschemas. Fehlt auch nur eines, ist der Täter nach der geprüften Norm nicht strafbar!

Beachte also: Das „Wenn“ für die Rechtsfolge „wird bestraft“ steht nicht nur in einem Paragrafen.

Prüfungsschemata für vorsätzliche Delikte werden mithin wie folgt „gebastelt“:

Den objektiven Tatbestand entnehmen Sie dem jeweiligen Straftatbestand, indem Sie alle Tatbestandsmerkmale aus der jeweiligen Norm herausfinden und zusammentragen. Der objektive Tatbestand ist daher von Straftat­bestand zu Straftatbestand unterschiedlich.

Als Nächstes ergänzen Sie die Punkte „subjektiver Tatbestand“, „Rechtswidrigkeit“ und „Schuld“. Diese sind für alle (vorsätzlich-vollendeten) Straftatbestände gleich.

Dies sei an der folgenden Norm illustriert:

Prüfungsschema § 303 StGB:

Objektiver Tatbestand:

–Sache–fremd–beschädigen oder–zerstören

Subjektiver Tatbestand: Vorsatz

Rechtswidrigkeit

Schuld

Sie können so aus jedem Tatbestand ein vollständiges Prüfungsschema „herstellen“!

Praxisbox:

Prüfungsschemata und Subsumtionen werden Sie Ihr gesamtes Berufsleben lang begleiten. Denn bevor Sie als Schutz- oder Kripobeamter entscheiden, welche Maßnahmen Sie treffen wollen, müssen Sie immer zuerst klären, wie das Geschehene überhaupt rechtlich zu werten ist. Dazu müssen Sie unter Normen, die in Betracht kommen, also juristisch gesprochen, „einschlägig sind“, subsumieren.

Wie bei einer Fremdsprache, die man irgendwann sicher beherrscht, werden Sie dies oft nur im Kopf in Sekunden machen. Aber falls Sie mit sehr komplexen Sachverhalten oder mit Ihnen neuen Normen zu tun haben, kann die rechtliche Einordnung auch in der Praxis durchaus mal recht „schulmäßig“ vorgenommen werden müssen.

So oder so gilt aber: Sie prüfen rechtlich, bevor Sie handeln. Denn Sie sind ­Polizeibeamter und nicht nur Laie in Uniform!

Schemata und Definitionen sind bei alledem keineswegs nur eine umständliche Förmelei. Sie dienen der Rechtssicherheit – und damit letztlich dem Freiheitsschutz. Denn ihr Zweck ist, eine Technik zu haben, mit der sich der Anwendungsbereich einer Norm so präzise wie möglich und damit so willkürfrei wie möglich bestimmen lässt. So soll erreicht werden, dass es nicht vom konkreten Richter abhängt, was am Ende strafbar ist und was nicht, sondern sich dies allgemein und im Voraus klären lässt. Schemata und Definitionen haben also eine zentrale rechtsstaatliche Funktion: Sie dienen dem Willkürschutz!

c.„Keine Strafe ohne Gesetz“

Lässt sich ein Verhalten unter kein (zum Tatzeitpunkt geltendes) Gesetz subsumieren, ist es straflos. Denn es gilt der eherne Grundsatz: Keine Strafe ohne Gesetz! Dies findet sich auch ausdrücklich in § 1 StGB, folgt aber auch aus der Idee des Rechtsstaats. Nachträglich geschaffene Straftatbestände, die ein zur Tatzeit noch strafloses Verhalten erfassen würden, können daher auch nicht rückwirkend angewandt werden, sondern nur für Täterverhalten ab dem Zeitpunkt, zu dem die neue Norm in Kraft tritt. Es gilt also auch ein Rückwirkungsverbot. Der Sinn ist, dass der Bürger immer sicher wissen können muss, was er jetzt und hier darf und was unter Strafe verboten ist. Rückwirkende „Überraschungen“ darf es daher nicht geben.

d.Gutachtenstil

Die Abarbeitung des Prüfungsschemas erfolgt in einem bestimmten, streng festgelegten Aufbau und Stil, der Gutachtenstil heißt.

Der Stil verlangt die Prüfung auf folgende Art in vier Schritten:

•Hypothese: Hier benennen Sie das Tatbestandsmerkmal, unter das Sie subsumieren wollen.•Definition: Hier stellen Sie dar, wie das Tatbestandsmerkmal zu ver­stehen ist.•Subsumtion: Hier erfolgt dann die eigentliche Prüfung, ob das Sachverhaltselement dem Tatbestandsmerkmal entspricht.•Ergebnis: Hier stellen Sie fest, ob das Tatbestandsmerkmal erfüllt ist oder nicht.

Im „Briefkasten-Fall“ aus dem Beginn des Buches klingt dies dann so (was kursiv und in Anführungszeichen ist, ist im Folgenden das, was Sie in der Klausur hinschreiben würden, wenn auch dort natürlich ohne Anführungszeichen):

„Der B könnte sich einer Sachbeschädigung gemäß § 303 StGB strafbar gemacht haben, indem er den Briefkasten des S demoliert hat.“

Das ist die Einleitung der Prüfung des Straftatbestands, also hier der Sachbeschädigung. Sie nennen das Delikt mit Paragrafennummer und mit der Bezeichnung sowie – mit nur einem Satz – was passiert ist.

Sodann beginnen Sie mit dem Abarbeiten des Prüfungsschemas von oben nach unten, also zunächst mit dem objektiven Tatbestand. Sie schreiben als (Zwischen-)Überschrift:

„Objektiver Tatbestand:“

Hier genügt dieses Schlagwort ohne Fließtext.

Sodann sind die Tatbestandsmerkmale durchzuprüfen – und dies nun nacheinander für jedes Merkmal im Gutachtenstil, also im Fließtext der oben beschriebenen Art.

„Der Briefkasten müsste eine Sache gewesen sein.“

Das ist im Fall für das erste Tatbestandsmerkmal, dass Sie prüfen – Sache – die Hypothese, die Sie klären wollen.

„Sachen sind körperliche Gegenstände.“

Das ist die Definition des Begriffs „Sache“.

„Der Briefkasten war aus festem Material und somit ein körperlicher Gegenstand.“

Das ist ihre Subsumtion. Hier ist diese denkbar einfach.

In Prüfung und Praxis können hier aber erhebliche Probleme liegen, die es zu lösen gilt; dazu später mehr. Schon hier aber ein wichtiger Hinweis: Die Subsumtion darf sich nicht einfach in einer Wiederholung der Definition erschöpfen! Es wäre zu wenig, einfach nur zu schreiben: „Der Briefkasten war ein körperlicher Gegenstand“. Sie müssen vielmehr – und sei es auch kurz – erläutern, warum das TB-Merkmal erfüllt ist (bzw. nicht erfüllt, wenn dies der Fall sein sollte).

„Der Briefkasten war eine Sache.“

Das ist im Fall das Ergebnis zur Prüfung dieses Tatbestandsmerkmal.

Sie gehen dann zum nächsten Tatbestandsmerkmal über:

„Der Briefkasten müsste für B fremd gewesen sein.“ (Hypothese)

„Fremd ist eine Sache, die dem Täter nicht oder nicht alleine gehört.“ (­Definition)

„Der Briefkasten gehörte dem S.“ (Subsumtion)

„Der Briefkasten war für B fremd.“ (Ergebnis der Prüfung dieses Tatbestandsmerkmales)

„B müsste den Briefkasten beschädigt haben.“ (Hypothese zum nächsten Tatbestandsmerkmal)

„Beschädigen ist jede Verletzung der Sachsubstanz oder jede dauerhafte Einschränkung der Brauchbarkeit.“ (Definition)

„B hat den Briefkasten zerbeult und damit die Sachsubstanz verletzt.“ (Subsumtion)

„B hat den Briefkasten beschädigt.“ (Ergebnis)

„B hat den objektiven Tatbestand des § 303 StGB erfüllt.“ (Gesamtergebnis Ihrer Prüfung aller Tatbestandsmerkmale)

Beachte noch mal: Die Klammerzusätze dienen nur der Erläuterung, schreiben müssten Sie hier nur das, was kursiv gesetzt ist!

Woher stammen nun die Definitionen?

Teils stammen sie aus dem Gesetz. Ein Beispiel: „Sache“ ist in § 90 BGB legal (also: durch das Gesetz) definiert. Solche „Legaldefinitionen“ sind aber sehr selten.

Im Regelfall „entstehen“ die Definitionen aus der Auslegung der Norm durch die Strafgerichte oder durch die Rechtswissenschaft.

Sie werden alle fürs Pflichtstudium nötigen Definitionen im Buch erhalten. Sie müssen sie nur auswendig lernen!

Praxisbox:

Auch wenn das Lernen strafrechtlicher Definitionen eine nicht nur unwesentliche Mehrarbeit in Ihrem Studium bedeutet, ist es nicht nur zum Erfolg in der Klausur notwendig. Es ist auch für die genaue Einordnung von strafrechtlichen Sachverhalten in der polizeilichen Praxis mehr als hilfreich. Oft unterscheiden Nuancen in Definitionen zwischen strafbarem Handeln und zivilrechtlichen Streitigkeiten oder auch strafbarem und schlicht erlaubtem Handeln. Also gilt – einmal mehr –: Lernen lohnt sich! Denn Sie lernen sie fürs (Berufs-)Leben.

Beachte: Mit der beschriebenen Technik können Sie nun einzelne ­Straftatbestände prüfen. Wie ein kompletter Fall aufzubauen ist, dazu später mehr.

Zweiter Teil:Allgemeiner Teil
1.Objektiver Tatbestand: Kausalität und objektive ­Zurechnung
a.Einleitung

Der objektive Tatbestand ergibt sich grundsätzlich aus den Merkmalen des jeweils konkret geprüften Straftatbestands. Er ist also von Delikt zu Delikt verschieden.

Zu diesen jeweils im Gesetz stehenden Merkmalen kommen indes zwei ungeschriebene (also: gar nicht im Gesetz stehende) Tatbestandsmerkmale hinzu, und zwar bei (fast) allen Straftatbeständen: die Kausalität und die objektive Zurechnung.

b.Kausalität

Zum Darstellen der Kausalität soll folgender Fall dienen:

Fall 1:

Der B gibt dem O Gift, um diesen zu töten.

•Variante 1: O verstirbt unmittelbar nach der Einnahme, aber nicht an dem Gift, sondern an einem Blutgerinnsel im Gehirn, das mit dem Gift nichts zu tun hat.•Variante 2: O verstirbt an dem Gift.•Variante 3: O verstirbt an dem Gift, wäre aber wenige Sekunden später an einem Blutgerinnsel im Gehirn verstorben.

Ist B jeweils wegen vollendetem Totschlag (§ 212 StGB) strafbar?

Variante 1:

Nach § 212 StGB gilt: Wer einen (anderen) Menschen tötet, wird bestraft.

Zwar ist O in Variante 1 tot, aber getötet wurde er nicht durch B.

Der Gesetzeswortlaut „…einen Menschen tötet…“ enthält eine Handlung (die konkrete Tötungshandlung) und einen Effekt, den sogenannten „Erfolg“, das heißt den eingetreten Schaden (hier: der Tod des Opfers).

Genauso ist es etwa auch bei § 223 StGB: Dieser enthält die Körperver­letzungshandlung und den „Erfolg“, also die Beeinträchtigung der Gesundheit des Opfers.

Dies steht jeweils im Gesetz. „Handlung“ und „Erfolg“ sind dabei keine zusätzlichen Merkmale des objektiven Tatbestands. Die Begriffe sind lediglich eine Art gedankliche Systematisierung der im Gesetz vorhandenen Tatbestandsmerkmale.

Ungeschriebene Voraussetzung des objektiven Tatbestands ist aber nun eine bestimmte Beziehung zwischen Handlung und Erfolg:

Der Erfolg muss Folge der Handlung des Täters sein, juristisch gesprochen: die Handlung muss für den Erfolg kausal sein!

O ist in Variante 1 nicht durch das von B verabreichte Gift verstorben. B hat Os Tod mithin nicht verursacht. Bs Handlung war demnach nicht kausal für den Tod des O.

Die Kausalität wird dabei nach der sogenannten Äquivalenztheorie bestimmt.

Danach ist jedes Verhalten kausal, dass nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele.

In Variante 1 könnte die Gabe des Gifts hinweggedacht werden und der Erfolg (Tod des O) bliebe bestehen, daher fehlt es an der Kausalität.

In Variante 1 könnte B also nicht wegen vollendetem Totschlag bestraft werden (lediglich eine Strafbarkeit wegen versuchten Totschlags käme in Betracht, da B den O ja vergiften wollte. Dazu erst im späteren Verlauf des Buches mehr).

Variante 2:

Hätte B nicht Gift verabreicht, wäre der O nicht verstorben.

Bs Handlung war in Variante 2 für den Erfolg (Tod des O) also kausal.

Variante 3:

Hätte B nicht Gift verabreicht, wäre O nicht an dem Gift verstorben.

O wäre aber Sekunden später aufgrund einer anderen Ursache verstorben. Der Tod des O wäre also auch ohne das Gift eingetreten, wenn auch aus anderem Grund.

Aber: Ereignet hat sich der Tod durch das Gift. Ein Tod durch das Blutgerinnsel hat sich nicht ereignet, sondern ist nur hypothetisch.

Hypothetische andere Kausalverläufe sind nun für die Beurteilung der Kausalität irrelevant. Es ist stets nur auf das abzustellen, was sich tatsächlich ereignet hat!

Die Definition für „Kausalität“ lautet daher: Es ist jedes Verhalten kausal, dass nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg in seiner konkreten Gestalt entfiele.[2]

Diese „Kausalität“ kommt also zu den Tatbestandsmerkmalen des ­konkreten Straftatbestands als Teil des objektiven TB hinzu.

Das – bereits bekannte – Prüfungsschema des vorsätzlichen Delikts erfährt also eine erste Erweiterung:

Objektiver Tatbestand:

–Tatbestandsmerkmale des konkreten Straftatbestands–Kausalität

Subjektiver Tatbestand: Vorsatz

Rechtswidrigkeit

Schuld

Es kann (in Klausuren öfter als in der Praxis) nun noch Fälle geben, in denen man die obige Kausalitätsformel modifizieren muss, um zu sachgerechten Ergebnissen zu kommen. Dazu

Fall 2:

B1 und B2 wollen unabhängig voneinander den O töten und montieren während einer mehrwöchigen Abwesenheit des O jeweils unabhängig voneinander eine Bombe, die hochgeht, sobald der O das Licht anmacht. Jede der beiden Bomben hat eine tödliche Sprengkraft. Als O nach Hause kommt und das Licht anmacht, explodieren beide gleichzeitig und O stirbt.

Würde man hier die normale Kausalitätsdefinition anwenden, könnte man weder B1, noch B2 wegen vollendeter Tötung verurteilen: Denn denkt man jeweils die Bombe des einen weg, wäre der Erfolg durch die Bombe des anderen genauso eingetreten und würde mithin nicht entfallen. Denkt man sich indes beide Bomben weg, entfällt der Erfolg. In solchen Fällen alternativer Kausalität (oder auch: Doppelkausalität) gilt daher folgende

Definition „alternative Kausalität“:

Von mehreren Handlungen ist jede ursächlich, wenn die Handlungen zwar alternativ, nicht aber kumulativ hinweggedacht werden könnten, ohne dass der Erfolg in seiner konkreten Gestalt entfiele.[3]

Aber wie gesagt: Das ist ein Ausnahmefall, normalerweise kommen Sie mit der „gängigen“ Kausalitätsformel zum Ziel.

c.(Mini-)Exkurs: Zur Einteilung der Delikte

Beachte dabei noch:

Nicht alle Straftatbestände verlangen, dass als Erfolg ein Schaden wirklich eingetreten ist. Die meisten verlangen dies zwar, und Delikte, die im objektiven Tatbestand einen Erfolg erfordern, heißen Erfolgsdelikte. Manchmal reicht aber auch die Verursachung einer bloßen Gefahr, etwa eines Bei­naheunfalls bei der Straßenverkehrsgefährdung nach § 315c StGB. Delikte, bei denen die Verursachung einer konkreten Gefahr reicht, heißen konkrete Gefährdungsdelikte. Gelegentlich gibt es sogar Delikte, die das schlichte Handeln ohne jede konkrete Folge unter Strafe stellen, diese heißen Tätigkeits- oder auch abstrakte Gefährdungsdelikte. Ein Beispiel wäre die Trunkenheitsfahrt nach § 316 StGB, bei der das schlichte alkoholisierte Fahren bestraft wird, auch wenn sonst „nichts passiert ist“.[4]

Ob ein Erfolgsdelikt bzw. ein konkretes Gefährdungsdelikt vorliegt oder nicht, ergibt sich aus dem konkreten Tatbestand und hier der Frage, ob dort ein eingetretener Schaden oder zumindest eine konkrete Gefahr Tatbestandsmerkmal ist oder nicht.

Bedeutung hat dies im Wesentlichen nur für die Prüfung der Kausalität: Bei reinen Tätigkeitsdelikten entfällt diese – weil eben die schlichte Handlung bereits strafbar ist, ohne dass diese kausal einen Erfolg oder eine Gefahr verursacht haben muss.

d.Objektive Zurechnung

Fall 1:

Der O wird von seinem Erzfeind E angegriffen, wobei der E dem O heftig und in Tötungsabsicht mit einem Hammer auf den Kopf schlagen will. In letzter Sekunde schubst der B den E so beiseite, dass der Schlag des E nur Os Schulter trifft und den O nicht lebensgefährlich verletzt. Damit, dass der E den O noch woanders treffen könnte, hatte der B bei dem Wegschubsen gerechnet; es ging ihm aber darum, ein Treffen von Os Kopf zu verhindern. Strafbarkeit des B?[5]

Zu prüfen ist eine Strafbarkeit des B nach § 223 StGB:

Objektiver Tatbestand:

Der O ist an der Schulter verletzt und so an seiner Gesundheit beschädigt. Der Erfolg liegt mithin vor.

Es gibt auch eine Tathandlung des B; diese ist hier das Wegschubsen des E.

Fraglich ist, ob die Kausalität vorliegt:

Würde man das Wegschubsen wegdenken, wäre O nicht an der Schulter verletzt worden. Damit ist die Kausalität zu bejahen.

Spielt es dabei nun eine Rolle, dass O ohne das Wegschubsen eine schwere Kopfverletzung bekommen und womöglich daran vielleicht sogar gestorben wäre?

Dies ist zu verneinen: Es ist auf den Erfolg in seiner konkreten Gestalt abzustellen, also auf die Verletzung durch das Wegschubsen. Hypothetische andere Kausalverläufe, also ein etwaiger Tod oder jedenfalls eine sehr viel schwerere Verletzung durch den Angriff des E, sind irrelevant.

Nach dem bisherigen Ergebnis hätte B mithin den objektiven Tatbestand der Körperverletzung erfüllt.

Aber: Ist dieses Ergebnis sachgerecht?

Nein! B hat durch sein Verhalten das anders unabwendbare Risiko für den O verringert – und dies, ohne selbst ein neues Risiko zu schaffen. Dass O auch dabei verletzt wurde, ändert nichts daran, dass O dank B nur leicht und vor allem nicht lebensgefährlich verletzt wurde und dass das Risiko schon da war, als B eingriff, und eben nur noch minimiert werden konnte.

Die weite Kausalitätsformel führt manchmal also dazu, dass auch solche Handlungen in eine Strafbarkeit einbezogen würden, die wertungsmäßig nicht strafwürdig sind. Dies gilt namentlich bei einer Risikoverringerung, also wenn der Täter ohnehin unvermeidbare Gefahren nicht steigert, sondern wie im Fall sogar minimiert.

Um dieses Ergebnis bereits auf der Ebene des objektiven Tatbestands zu korrigieren, sind nun diejenigen kausalen Handlungen gleichwohl nicht strafbar, die nicht strafwürdig erscheinen.

Um dieses Ziel zu erreichen, gibt es die objektive Zurechnung.

Es geht dabei also darum, zu prüfen, ob der Täter für kausale Erfolge wirklich strafrechtlich haften soll. Juristisch gesprochen geht es darum, ob dem Täter der Erfolg zugerechnet werden soll (daher der Name „objektive ­Zurechnung“).

Nicht objektiv zurechenbar sind daher solche Erfolge, die zwar (in ihrer konkreten Gestalt) dadurch entstanden sind, dass der Täter ein Risiko geschaffen hat, die Risikoschaffung aber rechtlich nicht missbilligt war.

So liegt es im Fall 1:

Durch das Wegschubsen hat B zwar das Risiko geschaffen, das O woanders als am Kopf von dem E getroffen wird. Die Risikoschaffung war aber nicht rechtlich missbilligt, sondern der einzige Weg, dem O überhaupt noch zu helfen und einen lebensgefährlichen Schlag auf den Kopf zu verhindern. B hat also zwar ein (neues) Risiko geschaffen (nämlich für die bis dahin „ungefährdete“ Schulter). Er hat aber kein rechtlich missbilligtes Risiko geschaffen, weil er nur auf alternativlose Art und Weise ein ohnehin bestehendes, viel größeres Risiko verringert hat.

Nicht rechtlich missbilligt meint so viel wie „von Rechts wegen gewollt“.

Der Erfolg ist also nur objektiv zurechenbar, wenn der Täter ihn dadurch verursacht, dass er ein rechtlich missbilligtes Risiko geschaffen hat. Dies ist bei einer reinen Risikoverringerung jedenfalls dann zu verneinen, wenn eine andere Option nicht mehr bestand.

Die objektive Zurechnung hat aber noch einen zweiten Anwendungsfall. Zu dessen Illustration dient der folgende Fall:

Fall 2:

B sticht den O in Tötungsabsicht nieder. O wird schwer verletzt, kommt aber rechtzeitig ins Krankenhaus, wo er notoperiert wird. Danach ist er außer Lebensgefahr, liegt aber noch auf der Intensivstation. Einen Tag nach der OP bekommt O einen Pudding serviert, auf den er – für alle völlig überraschend – mit einem allergischen Schock reagiert, an dessen Folgen der O verstirbt. Mit dem Stich durch den B und der Not-OP hat diese allergische Reaktion nichts zu tun. Strafbarkeit des B wegen vollendetem Totschlag?

Auch hier ist nun also § 212 StGB zu prüfen:

Objektiver Tatbestand:

Mit dem Tod des O und dem Stich des B liegen Erfolg und Handlung (jedenfalls letztendlich) vor.

Hätte B den O nicht niedergestochen, wäre O am Tage nach der OP nicht auf der Station gewesen, hätte dort keinen Pudding gegessen, hätte daher auch keinen allergischen Schock erlitten und wäre nicht gestorben. Auch die Kausalität liegt daher vor.

Wie steht nun um die objektive Zurechnung?

Hat B eine rechtlich missbilligte Gefahr geschaffen?

Das Niederstechen war rechtlich natürlich nicht gewollt und hat auch die Todesgefahr erzeugt. B hat also eindeutig eine rechtlich missbilligte Gefahr geschaffen.

Aber: O ist nicht an der Stichverletzung gestorben, sondern an dem allergischen Schock.

Es hat sich also letztlich nicht die von B geschaffene Gefahr in dem Erfolg realisiert, sondern eine ganz andere, sehr atypische Gefahr.

Auch dann entfällt die objektive Zurechnung.

Dies ergibt dann die folgende Definition „objektive Zurechnung“: Der Täter muss eine rechtlich missbilligte Gefahr schaffen und gerade diese Gefahr muss sich im Erfolgseintritt realisieren.

Die rechtlich missbilligte Gefahrschaffung entfällt, wenn die Schaffung des Risikos eine (anders nicht mögliche) Risikoverringerung darstellt.

Entfallen kann sie auch, wenn die Gefahrschaffung schlicht rechtlich erlaubt ist. Wer etwa als Händler unter Einhaltung aller Vorschriften eine Waffe an einen Kunden verkauft, der ebenfalls alle Vorschriften erfüllt und insbesondere eine entsprechende Waffenerlaubnis hat, haftet nicht, wenn dieser Kunde später jemanden mit der Waffe erschießt.

Die Gefahr-Realisierung entfällt, wenn sich nicht die rechtlich missbilligte Gefahr im Erfolg realisiert hat. Dies ist der Fall bei ganz atypischen Geschehensabläufen (Beispiel Fall 2: Allergischer Schock aufgrund einer Unverträglichkeit im Krankenhaus, in das das Opfer kommt).

Bei zwar ungewöhnlichen, aber nicht gänzlich atypischen Verläufen entfällt die objektive Zurechnung indes nicht! Dies gilt auch, wenn ein Verhalten Dritter für den Erfolg mitursächlich ist.

Wäre im Fall 2 der O etwa deshalb gestorben, weil es bei dessen Transport ins Krankenhaus mit dem Krankenwagen zu einem schweren Unfall kam, wäre die objektive Zurechnung zu bejahen. Es solcher Verlauf ist nicht völlig atypisch und Teil des Risikos, das man schafft, wenn man eine andere Person lebensgefährlich verletzt.

Das – bereits bekannte – Prüfungsschema des vorsätzlichen Delikts erfährt also eine zweite, abschließende Erweiterung:

Objektiver Tatbestand:

–Tatbestandsmerkmale des konkreten Straftatbestands–Kausalität–Objektive Zurechnung

Subjektiver Tatbestand: Vorsatz

Rechtswidrigkeit

Schuld

Die objektive Zurechnung ist wie dargestellt eine wertende Ergebniskorrektur für Ausnahmefälle. Daraus folgt, dass sie (zumindest beim Vorsatzdelikt) nur angesprochen werden muss, wenn dazu Anlass besteht, weil ausnahmsweise (wegen reiner Risikoverringerung) der Gefahrschaffung oder (wegen atypischem Verlauf) die Gefahrrealisierung fraglich ist. In allen anderen Fällen muss (beim Vorsatzdelikt) auf die objektive Zurechnung nicht eingegangen werden. Nur beim Fahrlässigkeitsdelikt ist dies anders; Näheres dazu dort.[6]

2.Subjektiver Tatbestand

Zu prüfen ist (wie beim Deliktsaufbau bereits dargestellt) beim subjektiven Tatbestand, ob der Täter Vorsatz hatte.

Zur Illustration, wann Vorsatz vorliegt und welche Vorsatzformen es gibt, dient folgender Fall:

Sachverhalt „Lukona-Fall“ (nach einem Originalfall):

Der B ist Reeder und Eigentümer des Frachters „Lukona“. Als die Geschäfte immer schlechter laufen, beschließt er, sich durch einen Versicherungsbetrug zu sanieren. Er lässt daher den Frachter „Lukona“, als seine Reederei mit diesem eine teure und hochversicherte Spezialmaschine von Hamburg nach Indien transportieren soll, mit wertlosem Schrott beladen und bringt eine Sprengladung mit Zeitzünder im Laderaum an. Der Zeitzünder ist dabei so eingestellt, dass die Explosion stattfinden soll, wenn die Lukona über einer Meerestiefe von 5500 Metern fährt. B selber ist bei der Fahrt nicht an Bord; die Besatzung besteht aus sechs Seeleuten. An der vorgesehenen Stelle explodiert die Bombe. Die Lukona geht binnen weniger Minuten unter; alle Seeleute sterben.

•Variante 1: B ging davon aus, dass die Seeleute sterben und wollte dies auch, um keine Zeugen zu haben.•Variante 2 (Originalfall): B war es gleichgültig, ob die Seeleute sterben, hielt es aber für unmöglich, dass sie überleben werden.•Variante 3: B hielt ein Ertrinken der Seeleute ebenso für möglich wie ein rechtzeitiges Springen in die Rettungsboote, interessieren tat ihn dies aber nicht.•Variante 4: B war sich bewusst, wie riskant sein Plan für die Seeleute war, meinte aber, diese würden es in die Rettungsboote schaffen.

Strafbarkeit des B nach § 212 StGB? (Andere Straftatbestände sind – natürlich – verwirklicht, aber nicht zu prüfen.)

Objektiv ist jeweils ein Totschlag nach § 212 StGB verwirklicht:

B tötet andere Menschen durch Anbringen der Sprengladung, wobei diese auch nicht hinweggedacht werden könnte, ohne dass der Tod der Seeleute entfiele (in der Klausur wäre jede Variante für sich alleine komplett durchzuprüfen und der objektive Tatbestand jeweils Punkt für Punkt im Gutachtenstil festzustellen).

Wie steht es um die subjektive Seite im Fall? Wusste B in den jeweiligen Varianten um die Gefahr des Erfolgseintritts und wollte er diesen?

Variante 1: B wusste sicher, dass die Seeleute sterben werden und wollte gerade den Tod der Seeleute.

Variante 2: B ging es zwar nicht um den Tod der Seeleute, aber er wusste sicher, dass diese sterben werden.

Variante 3: B erkannte, dass die Seeleute sterben könnten, was ihm aber egal war.

Variante 4: B erkannte zwar die theoretische Gefahr des Todes der Seeleute, aber er war sicher, dass diese gleichwohl überleben werden.

In Variante 1 und 2 handelte B eindeutig im Wissen um die Tatbestandsverwirklichung. In Variante 1 wollte er diese auch, in Variante 2 akzeptierte er sie zumindest.

In Variante 4 glaubte B hingegen sicher, dass es – trotz des Risikos – zur Tatbestandsverwirklichung nicht kommen werde.

In den Varianten 1 und 2 handelte B vorsätzlich; in Variante 4 hingegen nur fahrlässig.

In Variante 1 handelte B dabei absichtlich.

In Variante 2 handelte B wissentlich.

Wie ist das Verhalten von B in Variante 3 zu bewerten?

B wusste in Variante 3 um die Gefahr der Tatbestandsverwirklichung und nahm diese billigend in Kauf („na, wenn schon“).

Dem Unrechtsgehalt nach liegt dies über der Fahrlässigkeit, da B der Rechtspflicht gegenüber bewusst gleichgültig ist. In Variante 4 ist B eben wichtig, dass die Seeleute nicht sterben und er glaubt daran auch (wenn auch zu Unrecht). In Variante 3 hingegen ist es ihm letztlich schlicht egal.

Auch in Variante 3 handelte B daher vorsätzlich, nämlich bedingt vorsätzlich bzw. mit Eventualvorsatz.

Vorsatz ist dabei grundsätzlich also wie folgt zu verstehen (Definition Vorsatz): Wissen und Wollen (Akzeptieren) der Tatbestandsverwirklichung.

Dagegen handelt fahrlässig, wer nur „aus Versehen“ gegen eine Norm verstößt.

Der Vorsatz muss sich dabei auf alle Merkmale des objektiven Tatbestandes beziehen!

Der Vorsatz enthält – wie auch aus der Definition ersichtlich – jeweils ein Wissens- und ein Willenselement und dies kann unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Danach unterscheiden sich dann auch die Vorsatzformen.

Es gibt dabei drei Vorsatzformen, nämlich Absicht, Wissentlichkeit und bedingten Vorsatz, die wie folgt definiert werden und jeweils wie folgt ein Wissens- und ein Willenselement enthalten:

Definition Absicht:

Dem Täter kommt es gerade darauf an, den Tatbestand zu verwirklichen (= zielgerichtetes Wollen).

Absicht ist also zielgerichtetes Wollen der TB-Verwirklichung (in der Regel wird dabei auch ein sicheres Wissen vorliegen, die TB-Merkmale zu verwirklichen; maßgeblich ist aber bereits das angestrebte Ziel).[7]

Definition Wissentlichkeit:

Dem Täter geht es zwar nicht darum, aber er weiß sicher, den Tatbestand zu verwirklichen.

Wissentlichkeit ist also sicheres Wissen der TB-Verwirklichung und Akzeptieren als unvermeidliche Folge.[8]

Definition bedingter Vorsatz:

Der Täter erkennt die Gefahr, den Tatbestand zu verwirklichen und nimmt dies billigend in Kauf.

Bedingter Vorsatz ist also Erkennen der Möglichkeit der TB-Verwirklichung und In-Kauf-Nehmen dieser Folge.[9]

Bei allen drei Vorsatzformen liegt also Vorsatz vor und ist der subjektive TB zu bejahen. Mit der Annahme, dass auch bei bedingtem Vorsatz der subjektive Tatbestand erfüllt ist und Vorsatz vorliegt, nimmt der Bundesgerichtshof dabei eine erhebliche Ausweitung der Vorsatzstrafbarkeit vor.

Abzugrenzen ist der bedingte Vorsatz dabei aber von der bewussten Fahrlässigkeit (die keine Vorsatzform mehr ist, sondern eben nur eine Form der fahrlässigen Begehung).

Bewusste Fahrlässigkeit ist das Erkennen der theoretischen Möglichkeit der TB-Verwirklichung, aber kombiniert mit einem Darauf-Vertrauen, dass die Gefahr im konkreten Fall nicht eintritt.

Zur Abgrenzung bewährt hat sich dabei die folgende Hilfe:[10]

•Bei bedingtem Vorsatz denkt der Täter: „Na, wenn schon!“•Bei bewusster Fahrlässigkeit denkt er: „Es wird schon gut gehen!“

In der Klausur ist nicht nur zu klären, ob überhaupt Vorsatz vorliegt, sondern immer auch die Vorsatzform. Dies kann sprachlich so eingeleitet werden:

„Der B müsste vorsätzlich gehandelt haben. Vorsatz ist Wissen und ­Akzeptieren der TB-Verwirklichung. Vorliegend kommt Absicht/Wissentlichkeit/­bedingter Vorsatz in Betracht. Absicht/Wissentlichkeit/bedingter Vorsatz ist…“

Beachte noch: Für die drei Vorsatzformen finden sich in rechtswissenschaftlichen Werken oft noch die früher üblichen lateinischen Namen. Absicht heißt lateinisch dabei Dolus directus 1. Grades, Wissentlichkeit Dolus directus 2. Grades und bedingter Vorsatz heißt Dolus eventualis. Inhaltlich gemeint ist dabei das Gleiche; Sie können also frei wählen, ob Sie die deutschen oder die lateinischen Namen verwenden.

Praxisbox:

Wenn der Täter nicht gerade geständig ist und den Vorsatz nicht zugibt, ist dessen Nachweis in der Praxis oft ein Problem.

Als Beweismittel gibt es dann neben etwaigen Äußerungen des Täters über seine Tatmotive gegenüber Zeugen oft nur die Möglichkeit, anhand von Indizien auf die Tätervorstellung zu schlussfolgern.

Besonders bedeutsam ist dabei einerseits, wie objektiv riskant das Täterverhalten ist, sowie andererseits, ob der Täter etwas tut, um das Risiko für etwaige Opfer abzuschirmen. Wer also etwa dem Opfer mit einem Schrotgewehr in die Brust schießt, begeht eine objektiv derart riskante Tat, dass man diesem Täter die Aussage, er habe fest vertraut, dass das Opfer nicht sterben werde, nicht glauben wird. Wer hingegen in einem Café eine Bombe zündet, aber außerhalb der Öffnungszeiten und mit einer Warnung zur Evakuierung an Polizei und Betreiber eine halbe Stunde vor der Explosion, mag durchaus ernsthaft darauf vertraut haben, dass es nur zu Sachschäden kommen wird.

Bei den Ermittlungen sind daher alle Umstände, die irgendwie Rückschlüsse auf den Vorsatz zulassen, zu erheben, namentlich alles, was die Gefährlichkeit der Tat auf der einen und mögliche Abschirmhandlungen des Täters auf der anderen Seite betrifft.

Aber bedenken Sie dabei stets: Die genannten Aspekte sind immer nur Indizien! Sie müssen letztlich in jedem Fall fallbezogen entscheiden, ob die Indizien für den Nachweis von Vorsatz ausreichen oder nicht.

3.Rechtswidrigkeit
a.Grundsätzliches zur Rechtswidrigkeit

Sind der objektive und der subjektive Tatbestand verwirklicht, ist zu prüfen, ob der Täter rechtswidrig handelte.

Zu weiteren Erläuterung soll nachfolgender Fall dienen:

Fall:

Der korpulente, unsportliche B liegt zu Hause im Bett und schläft, als er von Geräuschen geweckt wird. Er wacht auf und stellt fest, dass der junge, kräftig gebaute Dieb D im Schlafzimmer steht und in einer Kommode nach Wertsachen sucht, in der sich auch wertvoller, geerbter Schmuck des B befindet. Gefunden hat D diesen aber noch nicht. Als B „He, was machen Sie da?“ ruft, dreht D sich um, läuft dann aber nicht etwa weg, sondern geht auf B zu und hebt dabei die Faust. Dabei grinst er und sagt zu B: „Keine Angst, nur einmal weiterschlafen, und wenn Du aufwachst, bin ich weg!“ B, der legal eine Schusswaffe besitzt, die immer griffbereit am Kopfende des Bettes versteckt ist, zieht nun blitzartig seine Waffe und schießt D, als dieser noch etwa ein Meter entfernt ist, in die Brust. Den Tod des D hält er dabei für möglich und billigt ihn auch. D verstirbt. Strafbarkeit des B?

Strafbarkeit des B gem. § 212 StGB:

Objektiver Tatbestand:

B hat den D mit einer für dessen Tod ursächlichen Handlung getötet. Handlung, Erfolg und Kausalität liegen daher vor (gegeben ist auch die objektive Zurechnung. Insbesondere verringert der B nicht nur eine bestehende Gefahr, sondern schafft für den D durch den Schuss eine neue Gefahr. Ob er das ausnahmsweise durfte, ist bei der Rechtswidrigkeit zu erörtern, nicht bei der objektiven Zurechnung).

Subjektiver Tatbestand:

B erkannte, dass D durch den Schuss sterben könnte und nahm dies billigend in Kauf. Er handelte daher mit bedingtem Vorsatz.

Rechtswidrigkeit:

Für die Rechtswidrigkeit gilt ganz allgemein folgender Grundsatz: Die Tatbestandsmäßigkeit indiziert die Rechtswidrigkeit.

Gemeint ist damit: Wer den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklicht, ist dazu regelmäßig nicht berechtigt – und handelt damit rechtswidrig. Man darf eben normalerweise niemanden vorsätzlich töten oder verletzen oder ihm sein Eigentum wegnehmen oder Ähnliches.

Es gibt davon indes eine Ausnahme: Es liegt ein Rechtfertigungsgrund vor. Wenn ein solcher vorliegt, heißt dies, dass der Täter den objektiven und subjektiven Tatbestand eines Strafgesetzes – ausnahmsweise – ­verwirklichen darf! Er ist dann gerechtfertigt.

Wichtige Rechtfertigungsgründe sind dabei die auch Laien dem Namen nach bekannte Notwehr, der rechtfertigende Notstand, die Einwilligung und das Festnahmerecht. Strafrechtliche Rechtfertigungsgründe sind aber auch hoheitliche Eingriffsermächtigungen: Wer als Polizeibeamter einen Beschuldigten (rechtmäßig) festnimmt und in eine Gewahrsamszelle einsperrt, begeht objektiv eine Freiheitsberaubung und will dies auch. Diese ist aber durch die Eingriffsermächtigung erlaubt – und damit gerechtfertigt.

Da im Regelfall keine Rechtfertigungsgründe vorliegen, gilt hinsichtlich der Frage, ob diese angesprochen werden müssen, in der Klausur Folgendes:

Kommen Rechtfertigungsgründe nicht in Betracht, schreiben Sie zum Prüfungspunkt „Rechtswidrigkeit“ nur: „B handelte auch rechtswidrig (da die Tatbestandsmäßigkeit die Rechtswidrigkeit indiziert und keine Rechtfertigungsgründe vorliegen).“

Nur wenn Rechtfertigungsgründe in Betracht kommen, ist mehr zu schreiben.

Mit „in Betracht kommen“ ist dabei nicht gemeint, dass ein Rechtfertigungsgrund am Ende auch bejaht wird. Gemeint ist nur, dass eine Fallkonstellation vorliegt, bei der man ernsthaft darüber nachdenken kann, ob der Täter nicht vielleicht gerechtfertigt sein könnte. Schon wenn das der Fall ist, müssen Sie also die Rechtfertigung im Fall prüfen, auch wenn Sie am Ende das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes verneinen!

b.Notwehr, § 32 StGB

Im Fall käme als Rechtfertigungsgrund nun Notwehr gemäß § 32 StGB in Betracht.

Die dem Normtext entnehmbaren Tatbestandsmerkmale sind dabei:

§ 32 StGB

(1) Wer eine Tat begeht, die durch Notwehr geboten ist, handelt nicht rechtswidrig.

(2) Notwehr ist die Verteidigung, die erforderlich ist, um einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwenden.

Elemente des Prüfungsschemas nach dem Gesetzestext sind also: Ein gegenwärtiger, rechtswidriger Angriff; eine Verteidigungshandlung; die Erforderlichkeit der Verteidigungshandlung; die Gebotenheit der Verteidigungshandlung und als Ziel der Verteidigungshandlung die Abwehr des Angriffs.

Dies ergibt – leicht ergänzt und etwas anders „sortiert“ – folgendes Prüfungsschema Notwehr:

Notwehrlage:

–Angriff–Gegenwärtig–Rechtswidrig

Notwehrhandlung:

–Erforderliche Verteidigungshandlung–Gegen den Angreifer–Gebotenheit

Subjektives Rechtsfertigungselement: Verteidigungswille

Diese Prüfungspunkte sind in das Schema zur Prüfung des vorsätzlichen vollendeten Delikts als Unterpunkte des Prüfungspunktes „Rechtswidrigkeit“ einzubauen – und dort jeweils Punkt für Punkt im Gutachtenstil abzuarbeiten.

Liegen alle Voraussetzungen der Notwehr vor, ist der Täter gerechtfertigt, handelt also nicht rechtswidrig – und ist damit nach dem geprüften Straftatbestand nicht strafbar. Die Prüfung dieses Straftatbestandes muss dann abgebrochen werden.

Fehlt auch nur eine Voraussetzung der Notwehr, ist der Täter nicht nach § 32 StGB gerechtfertigt! Die Prüfung, ob er sich nach der geprüften Norm strafbar gemacht hat, ist dann fortzusetzen – ggf. mit anderen im Fall in Betracht kommenden Rechtfertigungsgründen und, falls solche ebenfalls nicht komplett vorliegen, mit der Schuld.

Praxisbox:

Auch das mögliche Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes hat unmittelbare Auswirkungen auf die praktische Arbeit im Polizeialltag. Dies gilt jedenfalls in zweierlei Hinsicht:

Kommen in einem Fall Rechtfertigungsgründe in Betracht, muss – natürlich – auch in diese Richtung ermittelt werden, denn Polizei und Staatsanwaltschaft haben von sich aus auch alles Entlastende zu ermitteln.

Das Vorliegen eines Rechtsfertigungsgrundes kann aber auch dazu führen, dass gar kein Anfangsverdacht gegen den Beschuldigten besteht oder dieser im Laufe der Ermittlungen entfällt. Ein Anfangsverdacht verlangt zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für eine Straftat – und zwar eine verfolgbare Straftat. Eine „verfolgbare Straftat“ im Sinne des § 152 II StPO liegt nicht vor, wenn der Täter gerechtfertigt ist. Allerdings gilt dies nur, wenn der Rechtfertigungsgrund sicher gegeben ist. Namentlich zum Beginn von Ermittlungen wird man dies kaum sagen können. Ist ein Rechtfertigungsgrund nur möglich, bleibt der Anfangsverdacht bestehen und kann und muss weiterermittelt werden, aber eben auch in entlastender Richtung. Steht der Rechtfertigungsgrund indes fest, entfällt ein Tatverdacht als Grundlage weiterer Ermittlungen.

Diese rechtliche Bewertung ist dabei abschließend indes nicht Aufgabe der Polizei, sondern der Justiz. Halten Sie als polizeilicher Sachbearbeiter einen Rechtfertigungsgrund für gegeben, müssen Sie den Fall der Staatsanwaltschaft vorlegen (durch Aktenübersendung oder auch mittels Sachvortrag per Telefon). Die Staatsanwaltschaft entscheidet dann, ob die Ermittlungen weitergeführt werden sollen und falls ja, wie.

Im Fall ist also zunächst zu klären, ob eine Notwehrlage vorlag.

Nötig dafür ist zunächst ein Angriff auf B.

D hat bereits unerlaubt Bs Wohnung betreten. Ferner hatte D vor, B Wertsachen wegzunehmen, darunter nach Auffinden auch den Familienschmuck, sowie den B körperlich zu verletzen, indem er ihn bewusstlos schlägt.

D wollte damit Rechtsgüter des B (körperliche Unversehrtheit, Eigentum) verletzen und hat ein Rechtsgut, nämlich das Hausrecht, bereits verletzt.

D wollte B angreifen.

Ein Angriff ist also (Definition Angriff): Die unmittelbare Bedrohung rechtlich geschützter Güter durch menschliches Verhalten.[11]

Kein Angriff i. S. d. § 32 StGB wäre danach, wenn ein Wildtier Rechtsgüter zu verletzen droht (die Abwehr dieser Gefahr kann nur nach §§ 228, 904 BGB gerechtfertigt sein).[12] Ein Angriff läge aber vor, wenn ein Hundehalter seinem Hund befiehlt, einen anderen Menschen zu beißen („Hasso, fass!“).[13]

Geholfen werden darf auch, wenn Rechtsgüter Dritter angegriffen werden, aber nur, wenn der Dritte Hilfe will (Nothilfe). Ansonsten sind die Voraussetzungen für Notwehr und Nothilfe identisch.

Im Fall als Nächstes erforderlich wäre die Gegenwärtigkeit des Angriffs.

Der Angriff auf Bs Hausrecht und auf das Eigentum war schon im Gange. Zum Angriff auf Bs Gesundheit setzte der D indes gerade erst an, sodass dieser noch nicht stattfand. Der Angriff auf die Gesundheit stand aber binnen Sekunden und damit unmittelbar bevor. Auch dann darf derjenige, der in den nächsten Sekunden angegriffen werden würde, sich schon in Notwehr wehren.

Die Definition für „gegenwärtig“ lautet: Gegenwärtig ist ein Angriff, der unmittelbar bevorsteht, stattfindet oder fortdauert.[14]

Beachte aber: Vorweg-Notwehr ist nur bei unmittelbar bevorstehenden Angriffen erlaubt!

Ist ein Angriff geplant, aber noch nicht kurz vor der Ausführung, besteht kein Notwehrrecht. Wetzt der B also gerade das Messer, um übermorgen den A damit anzugreifen, ist dieser Angriff noch nicht gegenwärtig. Ein Notwehrrecht hätte der A also jetzt noch nicht (was nicht heißt, dass A gar nichts tun kann. Gegebenenfalls kämen andere rechtlich zulässige Abwehrmöglichkeiten in Betracht, z. B. Notstand, dazu später mehr).

Ist der Angriff beendet, besteht ebenfalls kein Notwehrrecht mehr.

Ein Beispiel ist: Der Angreifer liegt nach der Abwehrhandlung kampfunfähig am Boden.

Kann das verletzte Rechtsgut aber in – zeitlich-räumlich direktem Zusammenhang – noch gerettet werden, ist der Angriff noch nicht beendet (Bsp.: Dieb flüchtet mit der Beute, hier ist Notwehr noch möglich).[15]

Notwehr ist also zeitlich eng begrenzt: Besteht die Gefahr noch nicht akut oder nicht mehr, ist keine Notwehrlage gegeben! Notwehr ist zeitlich also beschränkt auf den „Moment der unmittelbaren Gefahr“.[16]

Im Fall wäre als Nächstes die Rechtswidrigkeit des Angriffs (!) zu prüfen.

D hatte seinerseits kein Recht, den B anzugreifen.

Die Definition für „Rechtswidrigkeit (des Angriffs)“ lautet: Rechtswidrig ist ein Angriff, der nicht selbst gerechtfertigt ist.[17]

Es kommt also darauf an, ob der Angreifer seinerseits gerechtfertigt ist; dazu bei Fall 2 zur Notwehr mehr.

Liegt eine Notwehrlage vollständig vor, heißt dies, dass der Angegriffene sich verteidigen darf. Was er zur Verteidigung dann tun darf, betrifft den nächsten Prüfungspunkt, nämlich die Notwehrhandlung.

Im Fall ist also nun die Notwehrhandlung zu prüfen.

Es müsste eine erforderliche Verteidigungshandlung vorliegen.

Dazu ist im Fall Folgendes vorweg zu überlegen:

Ist der Schuss in die Brust zur Abwehr geeignet? Ja, er beendet diesen dauerhaft.

Gäbe es mildere Mittel?

Ja, mildere Mittel wären das Androhen eines Schusses, die Nutzung der Waffe nur als Schlaginstrument, ein Warnschuss oder ein Schuss in die Beine. Aber: Bei allen diesen Varianten hätte immer die sehr reale Gefahr bestanden, dass sie den D gar nicht vertreiben und dieser sodann den B bewusstlos schlägt. D war schon so nah an B, dass er ihn beim bloßen Drohen sogleich hätte schlagen können. Ein Schuss in die Beine hätte nur wirklich dann geholfen, wenn er sehr sicher gesetzt und den D auch wirklich erheblich getroffen und nicht nur gestreift hätte. Alle milderen Varianten wären also nur mit höherem Risiko für den B möglich gewesen.

Gleich wirksame, mildere Mittel gäbe es hingegen nicht.

Die Frage ist daher: Muss der B sich auf riskante Verteidigungsmittel beschränken?

Nein, muss er nicht. B ist – anders als E – rechtstreu und muss daher das Risiko unwirksamer Verteidigungsmittel nicht eingehen!

Diese Erwägungen führen zur folgenden Definition „Erforderlichkeit“: Erforderlich ist diejenige Verteidigung, die geeignet ist, den Angriff zu beenden und dabei das mildeste, gleich wirksame Mittel ist.[18]

Es gilt also:

Gibt es mehrere wirksame Mittel zur Verteidigung, ist das mildeste zu wählen. Ist der Angegriffene bewaffnet, gehört dazu in der Regel das Androhen des Waffeneinsatzes, soweit dies nicht wegen der Schnelligkeit des Angriffs nicht mehr möglich ist.[19] Sind mildere Mittel indes nicht gleich wirksam, darf zum härteren Mittel gegriffen werden – und zwar auch sofort!

Denn: Einen „Kampf mit ungewissem Ausgang“ muss der Angegriffene nicht riskieren.[20]

Ein Schusswaffeneinsatz oder der Einsatz eines sonstigen lebensgefährlichen Kampfmittels ist dabei (dann, aber eben auch nur dann) vorher anzudrohen, wenn dies nach Kampflage als ausreichend angesehen werden kann und der Angreifer selbst nicht gleich bewaffnet ist. Erscheint das Androhen als nicht ausreichend, darf sofort geschossen werden.[21]

Ein Beispiel für gleich wirksame Mittel wäre daher etwa: Der Angreifer ist noch dreißig Meter entfernt. Hier kann ein bewaffneter Angegriffener dem Angreifer den Waffeneinsatz androhen und ggf. nach der Androhung noch in die Beine schießen.

Beachte aber: Der Angegriffene darf sich auch erforderlich verteidigen, wenn er ebenso leicht fliehen könnte. Eine Pflicht zur Flucht besteht nicht („das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen“).[22]

Kann der Angegriffene aber obrigkeitliche Hilfe rechtzeitig herbeirufen, geht dies vor!

In der konkreten Notwehrsituation wird dies selten in Betracht kommen, denn wenn der Angriff schon gegenwärtig ist, müsste wohl ein ­Polizeibeamter direkt danebenstehen, damit der Angegriffene noch rechtzeitig „die Polizei rufen“ könnte. Von Bedeutung ist dies daher v. a., wenn der Angegriffene schon im Vorfeld erfahren hat, dass es zu einem Angriff kommen wird. Ein Beispiel hierfür wäre folgender Fall: Der B erfährt bereits am Vormittag, das am späten Abend sein Erzfeind E zusammen mit seinen Leuten den Laden des B „plattmachen“ will. Anstelle sich an die Polizei zu wenden, wartet B nun bewaffnet den Angriff ab, um sich dann zu verteidigen und in Notwehr einen der Angreifer zu töten. Hier ist diese Verteidigung völlig unabhängig davon, ob die sonstigen Voraussetzungen der Notwehr vorliegen und völlig unabhängig von der konkreten Kampflage nicht erforderlich, eben weil der B schon im Vorfeld die Polizei hätte informieren können.[23]

Im Fall gibt es noch einen Aspekt, der die Verteidigungshandlung betrifft: B tötet E, obwohl E den B „nur“ körperverletzen wollte.

Für die Erforderlichkeit ist dies indes völlig irrelevant, es gibt im Notwehrrecht keine Prüfung der Verhältnismäßigkeit! Der Angegriffene darf also größere Schäden beim Angreifer verursachen, als dieser bei ihm verursachen wollte, solange dies zur Verteidigung erforderlich ist. Wenn erforderlich, dürfen sogar zur Rettung von Sachwerten tödliche Verteidigungshandlungen vorgenommen werden.[24]

Nur wenn ein krasses Missverhältnis besteht (z. B. Tötung des Angreifers zur Rettung einer Woolworth-Uhr für 4,59 Euro), kann es an der Gebotenheit der Verteidigung fehlen; dazu später mehr.

Die Struktur der Notwehr besteht also in einer sehr eng gefassten und streng zu prüfenden Notwehrlage, aber (bei deren Vorliegen) sehr weit­gehenden Rechten des Angegriffenen bei der Notwehrhandlung.

Ein weiteres Erfordernis von § 32 StGB ist ferner: Die Verteidigung muss sich gegen den Angreifer richten.

Ist ein Eingriff in Rechte Dritter nötig, um sich zu verteidigen, kommt eine Rechtfertigung dieser Handlungen nur nach §§ 34 StGB, 228, 904 BGB in Betracht (dazu im Detail später mehr). Wenn also der von A angegriffene B mangels Waffe eine Latte vom Gartenzaun des unbeteiligten C abreißt und damit auf A zur Abwehr einschlägt, käme für die (gefährliche) Körperverletzung zum Nachteil des A Notwehr in Betracht. Für die Zerstörungen am Zaun des C scheitert § 32 StGB aber daran, dass C den B nicht angegriffen hat. Hier wäre also auf die genannten §§ 228, 904 BGB zurückzugreifen.

Im Fall greift B nur in Rechte des Angreifers E ein.

Bs Verteidigung müsste im Fall ferner geboten sein. Dies ist hier zu bejahen; Näheres dazu bei Fall 2 zur Notwehr.

Im Fall liegt also auch die Notwehrhandlung im Sinne des § 32 StGB vor.

B hätte ferner Verteidigungswillen haben müssen. Ziel seiner Handlung hätte also die Abwehr des Angriffs sein müssen. Das ist hier der Fall.

Verteidigungswille wird in der Regel vorliegen.

Ein Beispiel, in dem dieser fehlt, wäre etwa: Die E will ihren Ehemann M ein für alle Mal davon abbringen, betrunken nach Hause zu kommen. Im dunklen Flur wartet sie daher auf ihn mit einem Nudelholz, dass sie ihm über den Kopf ziehen will. Nun betritt Dieb D den Flur. E hält ihn für ihren Ehemann und schlägt ihn mit dem Nudelholz nieder. Die E ist hier im Hausrecht und Eigentum unmittelbar angegriffen und hätte gleich wirksame mildere Mittel gegen den D nicht gehabt. Notwehrlage und Notwehrhandlung wären also zu bejahen. Sie will sich aber gar nicht gegen den Angriff des D – den sie als solchen nicht einmal erkannt hat – wehren, sondern hat ein ganz anderes Handlungsziel. Sie ist daher hier nicht nach § 32 StGB gerechtfertigt.[25]

Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Notwehr sich dadurch auszeichnet, dass die Voraussetzungen, also die Notwehrlage, sehr eng zu fassen ist (nur bei akuter Gefahr durch einen menschlichen Angriff), bei ihrem Vorliegen aber im Rahmen der Notwehrhandlung sehr weitgehende Verteidigungsrechte (alles Erforderliche, keine Prüfung der Verhältnismäßigkeit) bestehen. Die Notwehrlage ist also der „Flaschenhals“, durch den der Täter durchkommen muss. Gelingt dies, ist zumindest grundsätzlich dann ­erlaubt, was (zur Abwehr) nötig ist.

Im Fall ist der B also durch Notwehr gerechtfertigt und damit nicht nach § 212 StGB strafbar. Die Prüfung des Totschlags ist daher an dieser Stelle zu beenden.

Es gibt indes Ausnahmefälle, in denen dem Angegriffenen trotz Vorliegen einer Notstandslage nur eine eingeschränkte oder auch gar keine Verteidigung gestattet ist.

Zur Illustration dient folgender Fall 2 zur Notwehr:

Der B hat sich ein sündhaft teures Auto gekauft, ein Cabriolet, mit dem er an einem schönen Sommertag mit offenem Verdeck zu einem Badesee fährt und dort auf dem Parkplatz parkt. Beim Aussteigen sieht er seinen Erzfeind E, von dem der B weiß, dass der E sich ein solches Auto auch immer gewünscht hat, jedoch niemals leisten könnte. Der B – nun neben dem Wagen stehend, aber bei noch offener Tür – ruft dem E zu: „Nur gucken, nicht anfassen!“ Als der B erkennt, dass der E dadurch richtig wütend wird, ruft der B noch: „Aber Schlappschwänze wie du können halt einfach nichts, außer Flennen vielleicht!“. Der E wird nun richtig sauer und läuft schnellen Schrittes auf den B zu. Dabei brüllt er: „Das werden wir ja sehen!“ und schlägt dabei mit der geballten rechten Faust in die linke Hand. Damit hatte der B überhaupt nicht gerechnet. Er ist daher zunächst auch vor Schreck erstarrt, zumal er weiß, dass der E Boxer ist und ihm daher im Kampf überlegen. Der E steht bereits wenige Meter vor dem B und brüllt „Jetzt dresche ich dich zu Brei!“, als der B seinen ersten Schreck überwunden hat und wieder handlungsfähig wird. Der B blickt nun für einen Sekundenbruchteil auf sein Cabriolet, wo der Schlüssel noch steckt, und denkt, dass er versuchen könnte, hineinzuspringen und loszufahren. Schon, weil er nicht feige abhauen will, entschließt er sich aber anders: Er zieht ein Messer aus der Tasche, dass er dem nun unmittelbar vor ihm stehenden und die Faust zum Schlag schwingenden E in die Brust sticht. Der E wird dadurch tödlich getroffen, was der B angesichts des Stichs in die Brust auch für „ziemlich wahrscheinlich“ hielt. Strafbarkeit des B gem. § 212 StGB?

Zu prüfen ist also Totschlag, § 212 StGB:

Objektiver Tatbestand:

B tötet mit E einen anderen Menschen, wobei sein Stich auch die Ursache des Todes ist.

Subjektiver Tatbestand:

B hält zumindest für möglich, den E zu töten, und nimmt dies in Kauf. B handelt jedenfalls bedingt vorsätzlich.

Rechtswidrigkeit:

B könnte indes durch Notwehr gerechtfertigt sein, § 32 StGB.

Notwehrlage:

Ein Angriff auf Bs körperliche Unversehrtheit lag vor.

Der Angriff drohte binnen Sekunden und war damit auch gegenwärtig.

War der Angriff des E (!) auf den B auch rechtswidrig?

Die Frage ist hier, ob der E den B angreifen durfte. Dies wäre der Fall, wenn der E seinerseits gerechtfertigt wäre, z. B., weil der E durch B angegriffen wurde und daher seinerseits in Notwehr gehandelt hätte. Denkbar wäre dies hier zumindest insoweit, als B den E mit der Bezeichnung „Schlappschwanz“ ja beleidigt hat, was ein Angriff auf Es Ehre darstellt. Diese Beleidigungen waren jedoch bereits vorbei, als der E den B schlagen wollte. Der Angriff des B auf die Ehre des E war also zu diesem Zeitpunkt nicht mehr gegenwärtig. E durfte B daher trotz der Provokation und Beleidigung seinerseits schon ­deshalb nicht angreifen, da eine Notwehrlage für den E (!) nicht mehr vorlag.

Fallunabhängig gilt für die Rechtswidrigkeit des Angriffs bei § 32 StGB ja folgende, bereits oben einmal genannte Definition „rechtswidrig“: Ein Angriff ist rechtswidrig, wenn er nicht selbst gerechtfertigt ist.

Hat also der Angreifer seinerseits einen Rechtfertigungsgrund, ist der Angriff nicht rechtswidrig und darf der Angegriffene sich nicht verteidigen. Es gibt also anders gesagt keine „Notwehr gegen Notwehr“!

Praxisbox:

Das hat für Sie als Polizeibeamte große praktische Bedeutung! Wenn Sie einen Beschuldigten etwa aufgrund eines vorliegenden Haftbefehls festnehmen, begehen Sie damit tatbestandlich eine Freiheitsberaubung nach § 239 StGB, und dies sogar mit der Vorsatzform Absicht. Schreit der Gefangene in der Zelle nun „Das ist Freiheitsberaubung!“ hätte er damit also sogar zumindest insofern Recht, als der objektive und subjektive Tatbestand von § 239 StGB tatsächlich erfüllt wäre. Aber Ihre Freiheitsberaubung ist eben durch die eingriffsrechtliche Befugnisnorm (hier: § 115 StPO) gerechtfertigt.

Schlägt der Gefangene Ihnen nun bei Öffnung der Zelle ins Gesicht, um zu entkommen, ist dieser Schlag seinerseits dann nicht gerechtfertigt. Denn ein gegenwärtiger Angriff auf die Freiheit des Beschuldigten durch Sie liegt zwar in dem Einsperren vor, aber Ihr Angriff ist eben nicht rechtswidrig, sondern seinerseits gerechtfertigt. Damit fehlt es für den Gefangenen an einer Notwehrlage nach § 32 StGB, weswegen er sich nicht verteidigen darf, sondern Ihr Handeln hinnehmen muss (will er sich gleichwohl mit Ihrem Handeln nicht abfinden, bleibt ihm also nur, die einschlägigen Rechtsbehelfe einzulegen).

Aus dieser Systematik würde nun eigentlich folgen, dass der Beschuldigte sich gegen Sie in Notwehr wehren darf, falls Sie als Polizeibeamter zwar eine Eingriffsnorm an Ihrer Seite haben, aber deren Tatbestandsvoraussetzungen nicht vollständig vorliegen. Denn dann wäre Ihr Angriff auf den Beschuldigten nicht selbst gerechtfertigt, und damit läge ein rechtswidriger Angriff auf den Beschuldigten im Sinne einer Notwehrlage für diesen vor. Hier kommt Ihnen die Rechtsprechung nun aber weit entgegen: Ihr Angriff auf den Beschuldigten soll schon dann gerechtfertigt sein, wenn es überhaupt eine Eingriffsnorm gibt, die Ihr Verhalten rechtfertigt und wenn diese zumindest nicht grob fehlerhaft angewandt wurde. Anders gesagt: Auch bei Fehlern in der Anwendung einer Eingriffsnorm bleiben Sie durch diese im strafrechtlichen Sinne gerechtfertigt – und darf der Beschuldigte sich dann eben nicht in Notwehr dagegen wehren![26]

Es bestand im Fall also eine Notwehrlage.

Erforderlich wäre weiter eine Notwehrhandlung:

Lag eine erforderliche Verteidigung seitens des B vor?

Ein Androhen des Stichs war aus Zeitgründen schwierig und hätte den rasenden E wohl auch nicht aufgehalten. Mit Fäusten zu schlagen hätte dem körperlich unterlegenen B nicht geholfen. Ein Stich in eine andere Körperregion des E hätten diesen zwar mit einer gewissen Chance vielleicht, aber nicht genauso sicher gestoppt. Ob der B noch hätte in den Wagen springen und wegfahren können, kann hier dahinstehen, denn im Rahmen der Erforderlichkeit muss der B nicht fliehen. Mildere, gleich wirksame Mittel gab es also nicht.

Die Verteidigung richtete sich auch gegen den Angreifer.

Das Ergebnis bis hierhin lautet also: Die Voraussetzungen von § 32 StGB liegen vor.

Das Problem ist nun aber: B hat den Angriff selbst „heraufbeschworen“.

Ob dadurch seine Verteidigungsrechte eingeschränkt sind, ist unter dem Punkt der Gebotenheit zu klären.

Die Gebotenheit dient also einer wertenden Ergebniskorrektur für Ausnahmefälle. Mit ihr kann eine – an sich vorliegende – Rechtfertigung versagt werden.

Die Definition für „Gebotenheit“ lautet: Geboten ist die erforderliche Verteidigung dann ausnahmsweise nicht, wenn der Angegriffene den Angriff hinnehmen muss oder sich nur eingeschränkt verteidigen darf.[27]

Es gibt dabei Fallgruppen, in denen die erforderliche Verteidigung nicht bzw. nicht voll erlaubt ist:

(1)Der Angriff muss hingenommen werden bei einer zielgerichteten Provo­kation/Absichtsprovokation. Damit sind Fälle gemeint, in denen der Täter den Angreifer bewusst mit dem Ziel provoziert, von dem Angreifer angegriffen zu werden (und sich dann gegen ihn in einer Notwehrlage verteidigen zu können). In solchen Fällen besteht also gar kein NotwehrrechtNur beschränkt verteidigen darf man sich in zwei Konstellationen:(a)Zum einen bei völligen Bagatellangriffen oder leichten Angriffen erkennbar Schuldloser. Hier ist das Recht auf Verteidigung nicht aufgehoben, aber anders als bei Notwehr muss die Verteidigung verhältnismäßig sein. Soweit es Bagatellangriffe betrifft, gilt dies aber wirklich nur bei einem ganz krassen Missverhältnis, also etwa dem Erschießen eines Angreifers zur Verhinderung eines Duplo-Dieb­stahls oder zur Verteidigung einer Woolworth-Uhr für 4,59 Euro.[29](b)Zum anderen ist das Recht auf Verteidigung beschränkt bei sonst schuldhafter Herbeiführung der Notwehrlage. Gemeint sind Fälle, in denen der Täter einen Angriff auf sich zwar nicht provozieren will, aber gleichwohl in vorwerfbarer Weise hervorruft.

Für die Verteidigung gilt dabei dann die Formel: Ausweichen – ­Schutzwehr – Trutzwehr.

Wenn möglich, muss der Angegriffene in solchen Fällen also – anders als sonst bei der Notwehr üblich – fliehen. Geht dies nicht, muss er sich defensiv verteidigen, auch wenn das riskanter ist. Er darf dabei auch grundsätzlich keine höherrangigen Rechtsgüter beim Angreifer verletzen, als dieser bei ihm verletzen will. Nur wenn auch damit die Abwehr unmöglich ist, darf er – wie sonst bei der Notwehr sofort – das Erforderliche tun.[30]

Im Fall ist die Gebotenheit nun also wie folgt zu prüfen:

Liegt eine zielgerichtete Provokation vor?

B wollte nicht erreichen, dass E ihn tatsächlich angreift. Eine Absichtsprovokation liegt mithin nicht vor. Völlig aufgehoben ist Bs Notwehrrecht also trotz der Beleidigung des E im Vorfeld nicht.

Liegt eine sonst schuldhafte Herbeiführung von Es Angriff vor? Liegt also eine Herbeiführung von Es Angriff durch rechtlich oder ethisch missbilligtes Verhalten des B vor?

Die Drohungen und Beleidigungen des B waren rechtlich missbilligt und ein Angriff des E wegen dieser war zumindest erwartbar. Eine sonst schuldhafte Herbeiführung der Notwehrlage ist also zu bejahen.

B darf sich daher nur eingeschränkt verteidigen:

B muss falls möglich ausweichen. Geht dies nicht, muss B sich defensiv (= verhältnismäßig) verteidigen (= Schutzwehr). Nur wenn das unmöglich ist, darf er mehr tun (= Trutzwehr).

B hätte zwar noch in den Wagen springen und diesen wohl auch noch starten können. Allerdings hat der Wagen ein offenes Verdeck und stand der E direkt daneben. Schwere Schläge auf den Kopf oder Oberkörper hätten sich also so nicht mehr verhindern lassen. Ausweichen war hier daher nicht mehr möglich (das könnten Sie mit entsprechender Begründung auch anders sehen).

B hätte aber – wenn auch mit höherem Risiko – woandershin stechen können. Aussichtslos wäre dies nicht gewesen. Schutzwehr war also noch möglich.

Bs Verteidigung war mithin nicht geboten.

B ist nicht nach § 32 StGB gerechtfertigt und handelte rechtswidrig.

B handelte auch schuldhaft (zur Schuld später mehr) und ist nach § 212 StGB strafbar.

c.Rechtfertigender Notstand gem. § 34 StGB

Neben § 32 StGB gibt es, wie schon gesagt, noch eine Reihe anderer Rechtfertigungsgründe. Um einen davon, der praktisch bedeutsam ist, aber anders als Notwehr viel weniger bekannt, nämlich § 34 StGB, soll es nun gehen.

Fall (nach einer Originalentscheidung des BGH[31]):

B und seine Ehefrau, die einen Bungalow mit umzäuntem Garten am Waldrand bewohnen, bekommen seit Wochen alle zwei bis drei Nächte „Besuch“ von dem Spanner S. Dieser erschien zunächst nur auf dem Grundstück und stand vor dem Schlafzimmerfenster. Zwischenzeitlich war es ihm aber sogar einige Male gelungen, nachts in das Haus einzudringen und im Schlafzimmer zu stehen. Alle Versuche, ihn durch Kameras und Zusatzschlösser abzuschrecken, schlugen fehl; ebenso alle Versuche, seine Identität festzustellen. Eines Nachts wacht B auf und sieht, das S wieder im Schlafzimmer ist. Als S sieht, dass B aufwacht, ergreift er sofort die Flucht. B springt auf, holt ein zwischenzeitlich von ihm angeschafftes Gewehr und schießt S durch Schüsse auf die Beine fluchtunfähig, wobei er auf S erst schießt, als dieser schon außerhalb des umzäunten Grundstückes ist. Ist B nach § 223 StGB strafbar?

Strafbarkeit des B nach § 223 StGB:

Objektiver Tatbestand:

B hat S körperlich misshandelt. Dies geschah auch kausal durch den Schuss des B.

Subjektiver Tatbestand:

B wollte S anschießen und damit verletzen, weil er nur so erreichen konnte, dass der S stehen bleibt und seine Identität festgestellt werden kann. B handelte mithin mit Absicht.

Rechtswidrigkeit:

Ist B durch Notwehr, § 32 StGB, gerechtfertigt (diese ist vor § 34 StGB zu prüfen, zur Prüfungsreihenfolge später mehr)?

Es gab eine Verletzung von Bs Hausrecht, womit ein Angriff des S vorlag.

Der (aktuelle) Angriff war mit Verlassen des Grundstücks beendet. Der zu erwartende erneute „Besuch“ durch den S stand noch nicht an, sondern drohte erst in ein paar Tagen. Gegenwärtig war der Angriff daher nicht mehr, soweit es den aktuellen „Besuch“ angeht und noch nicht, soweit es zukünftige betrifft. Es gab auch kein noch rettbares Rechtsgut, denn der S hatte ja nichts mitgenommen, was der B durch seine Handlung noch wiedererhalten könnte.

B ist mithin nicht nach § 32 StGB gerechtfertigt, da schon keine Notwehrlage vorlag.

B könnte indes wegen eines rechtfertigenden Notstands gem. § 34 StGB gerechtfertigt sein.

Dem Normtext sind die folgenden Tatbestandsmerkmale zu entnehmen:

§ 34 StGB

Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum oder ein anderes Rechtsgut eine Tat begeht, um die Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, handelt nicht rechtswidrig, wenn bei Abwägung der widerstreitenden Interessen, namentlich der betroffenen Rechtsgüter und des Grades der ihnen drohenden Gefahren, das geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt. Dies gilt jedoch nur, soweit die Tat ein angemessenes Mittel ist, die Gefahr abzuwenden.

Dies ergibt folgendes Prüfungsschema § 34 StGB:

Notstandslage:

–Gefahr–Gegenwärtigkeit

Notstandshandlung:

–„nicht anders abwendbar“: Erforderlichkeit

Abwägung: wesentliches Überwiegen des geschütztem gegenüber dem geopferten Rechtsgut

(Angemessenheit)

Notstandswille

Im Fall: liegt ein rechtfertigender Notstand vor?

Es bedarf zunächst einer Notstandslage:

Erforderlich ist zunächst eine Gefahr für ein Rechtsgut des B.

Die Definition für „Gefahr“ lautet: Ein Zustand, der eine Rechtsgutsverletzung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erwarten lässt.[32]

Im Fall geht es um eine Verletzung von Hausrecht (und Intimsphäre). Die akute Rechtsgutsverletzung ist zwar mit der Flucht des S beendet. Es ist aber sicher anzunehmen, dass S wiederkommt. Es ist also mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eine erneute Rechtsgutsverletzung durch S zu erwarten. Eine Gefahr liegt damit vor.

Der Begriff „Gefahr“ ist also weiter als der des Angriffs! Dies wird noch deutlicher, wenn man noch die Definition von „Gegenwärtigkeit“ der Gefahr hinzunimmt:

Die Definition „gegenwärtig“ ist: Die Gefahr ist gegenwärtig, wenn der Eintritt eines Schadens sicher oder höchstwahrscheinlich ist, falls nicht alsbald Abwehrmaßnahmen ergriffen werden.[33]

Beachte dabei: Obwohl der Begriff der Gegenwärtigkeit in § 32 und § 34 StGB gleichlautend auftauchen, werden sie jeweils anders definiert. Das ist nicht so ungewöhnlich: Identische Begriffe in verschiedenen Normen können gleichbedeutend sein, müssen es aber nicht! Sie müssen also jeweils darauf achten, wo Definitionen normübergreifend gleich sind und wo verschieden.

Unternimmt im Fall der B nicht sofort etwas, wird S sicher wiederkommen und erneut eine Tat nach § 123 StGB begehen.

Eine Gefahr kann danach auch vor und nach der Rechtsgutsverletzung selbst schon bzw. noch vorliegen:

Davor, wenn die Rechtsgutsverletzung zwar noch nicht begonnen hat, aber schon geplant und vorbereitet ist.

Ein Beispiel wäre: Zwei Täter verabreden, drei Nächte später einen Dritten anzugreifen.

Danach, wenn eine sogenannte Dauergefahr vorliegt, bei der erneute, gleichartige Rechtsgutsverletzungen sicher sind oder wenn ein gefährlicher Zustand entsteht, der andauert (etwa bei einem dauerhaft einsturzgefährdeten Gebäude).[34]

Beachte dabei: Eine Gefahr im Sinne des § 34 StGB muss nicht durch einen Menschen verursacht worden sein! Auch durch Tiere, Sachen oder natürliche Abläufe entstandene Gefahren für ein Rechtsgut können eine Gefahr im Sinne des § 34 StGB sein, z. B. Krankheiten, Unfallfolgen pp.[35]

Im Fall drohen neue Hausrechtsverletzungen durch den S. Es liegt also eine Gefahr in Form der Dauergefahr vor.

Die Unterschiede Notwehrlage – Notstandslage sind also:

•Die Notstandslage ist zeitlich deutlich weiter, Dauergefahren reichen.•Die Quelle der Gefahr ist bei § 34 StGB irrelevant.

Liegt eine Notstandslage vor, ist die Notstandshandlung zu prüfen.

Die Gefahr darf „nicht anders abwendbar“ sein. Dies ist identisch mit „Erforderlichkeit“ im Sinne des § 32 StGB – und hier auch mit gleicher Definition.

Im Fall: ein milderes, wirksames Mittel gab es nicht mehr.

Beachte:

Die Notstandshandlung kann sich – anders als bei Notwehr – auch gegen Rechtsgüter Dritter oder der Allgemeinheit richten!

Ein Beispiel: ein Täter fährt mit 1,3 Promille Auto, um einen schwer verletzten Freund aus einem Funkloch zum nächsten Krankenhaus zu bringen (Straftat nach § 316 StGB und damit ein Eingriff in das Rechtsgut „Sicherheit des Straßenverkehrs“, die aber nach § 34 StGB gerechtfertigt sein kann).

Die Unterschiede zwischen Notwehr- und Notstandshandlung sind also:

Notwehr erlaubt nur Eingriffe in Rechtsgüter des Angreifers

Notstand erlaubt auch Eingriffe in Rechte Dritter und der Allgemeineinheit!

Sodann bedarf es bei § 34 StGB einer Abwägung.

Der Zweck der Abwägung ist folgender: Weil der Gefahrbegriff weit ist und auch in Rechtsgüter Dritter eingegriffen werden kann, muss das gerettete Rechtsgut dem bedrohten im konkreten Fall wesentlich überwiegen.

Gegenüberzustellen ist dabei:

•Abstrakter Wert der betroffenen Rechtsgüter•Grad der im Fall drohenden Gefahr•Herkunft der Gefahr: wird in das Rechtsgut eines Dritten eingegriffen oder in das eines Angreifers?[36]

Im Fall liefe dies wie folgt:

Zunächst ist der abstrakte Wert der betroffenen Rechtsgüter gegenüberzustellen. Im Fall steht das Hausrecht des B gegen die Gesundheit des S. Die Gesundheit ist generell mehr wert als das Hausrecht. Der abstrakte Wert des (durch B) geretteten Rechtsguts ist also sogar niedriger als der des (bei S) verletzten Rechtsguts. Selbst wenn man davon ausginge, dass der B und seine Frau Schlafprobleme wegen S bekommen, wäre der abstrakte Wert des durch B geretteten Rechtsguts (Gesundheit) gleich hoch wie der des (bei S) verletzten, was auch nicht ausreichen würde, da das gerettete Rechtsgut eben überwiegen muss.

Zu klären ist daher, ob sich ein wesentliches Überwiegen aus dem Grad der im Fall konkret drohenden Gefahr für die betroffenen Rechtsgüter ergibt. Die Hausrechtsverletzungen treten wiederholt auf und sind mit einem Eindringen ins Schlafzimmer bei Nacht erheblich. Die konkret drohende Gefahr für das Hausrecht ist mithin massiv. Die Gesundheit des S ist zwar durch den Schuss des B nur einmal bedroht, allerdings ist ein Schuss in eine von wichtigen Blutbahnen durchzogene Region wie das Knie sehr ­gefährlich. Insoweit ist auch die Gesundheit des S stark bedroht. Ein wesentliches Überwiegen des von B geretteten Rechtsguts gibt es also auch hier nicht (dies könnte man wegen der Vielzahl der „Besuche“ des S bei B auch anders sehen).

Zu prüfen ist daher, ob sich aus der Herkunft der Gefahr etwas anderes ergibt. Maßgeblich ist, ob in das Rechtsgut eines Dritten eingegriffen wird oder in das des Angreifers. Denn wird in ein Rechtsgut eines Angreifers eingegriffen, der die Gefahr bewusst verursacht hat, muss auf dessen Rechtsgüter eben nicht die gleiche Rücksicht genommen werden wie bei einem Eingreifen in die Rechtsgüter Unbeteiligter. Im Fall wird nur in Rechte des Spanners S eingegriffen. Daraus lässt sich – zusammen mit der hohen konkreten Gefahr für Bs Rechte – ein wesentliches Überwiegen der geretteten Güter herleiten.

Beachte zur Abwägung: Das Erfordernis eines wesentlichen Überwiegens des geretteten Rechtsguts gegenüber dem Verletzten führt dazu, dass Tötungshandlungen zur Abwehr einer Gefahr generell nicht nach § 34 StGB gerechtfertigt werden können. Denn was immer auch der Täter retten will, wesentlich wertvoller als menschliches Leben kann es nicht sein. Dies gilt auch bei der Tötung von einem zur Rettung mehrerer, denn menschliches Leben ist nicht quantifizierbar[37] (die weiter im Schema zu findende Angemessenheit hat nur wenig Bedeutung und ist nur anzusprechen, wenn sie im Fall relevant ist. Ihre Funktion ist – ähnlich der Gebotenheit bei § 32 StGB – eine wertende Ergebniskorrektur in Fällen, in denen zwar alle anderen Merkmale des § 34 StGB vorliegen, aber es sachwidrig erscheint, dem Täter eine Rechtfertigung zuzugestehen. Der Fall ist dies namentlich, wenn ein Täter durch Straftaten ein Problem lösen will, für dessen Lösung es rechtlich geordnete Verfahren gibt. Ein Beispiel wäre der Diebstahl teurer Medikamente durch den schwerkranken, bettelarmen B).[38]

Letzter Punkt im Fall ist dann der Notstandswille.

Dieser ist so zu verstehen wie der Notwehrwille. Dem Täter muss es bei der Vornahme der erforderlichen Rettungshandlung also gerade darum gehen, die Gefahr abzuwehren.

B hatte im Fall auch Notstandswillen.

B ist mithin nach § 34 StGB gerechtfertigt. B ist nicht nach § 223 StGB strafbar.

d.Notstandsregeln des BGB
aa.Einführung

Zwei weitere Rechtfertigungsgründe, die Notstandshandlungen erlauben, finden sich im BGB: § 228 (sog. Defensivnotstand) und § 904 BGB (sog. Aggressivnotstand). Sie regeln beide (nur) Fälle, in denen der Gefährdete zur Gefahrabwendung eine Sache beschädigt oder zerstört (zum Verhältnis der Notstandsnormen aus StGB und BGB Näheres später).

Der Hintergrund dafür, dass es sie neben § 34 StGB überhaupt gibt, ist, dass im BGB zivilrechtliche Schadensersatzregelungen an die Normen angehängt sind, die für Sie als Polizeibeamte indes unwichtig sind.

Als strafrechtliche Rechtfertigungsgründe lassen diese BGB-Notstände indes bei Straftaten wie die §§ 32 und 34 StGB die Rechtswidrigkeit entfallen. Insoweit sind sie also auch für die Strafverfolgungsbehörden von Relevanz. Dies gilt umso mehr, als vor allem § 228 BGB sich in den Voraussetzungen von § 34 StGB deutlich unterscheidet. Insofern müssen Polizeibeamten auch diese „Exoten“ bekannt sein!

bb.Defensivnotstand: § 228 Satz 1 BGB

Tatbestandsmerkmale nach dem Normtext sind:

§ 228 BGB

„Wer eine fremde Sache beschädigt oder zerstört, um eine durch sie drohende Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, handelt nicht widerrechtlich, wenn die Beschädigung oder die Zerstörung zur Abwendung der Gefahr erforderlich ist und der Schaden nicht außer Verhältnis zu der Gefahr steht.“

Daraus ergibt sich folgendes Prüfungsschema für § 228 BGB:

Notstandslage:

–Drohende Gefahr für ein Rechtsgut–Gefahr geht von einer (für den Täter) fremden Sache aus

Notstandshandlung:

–Erforderliche Verteidigung–Gegen die Sache, von der die Gefahr ausgeht

Abwägung: verteidigtes Rechtsgut ist nicht wesentlich weniger wert als die beeinträchtigte Sache

Gefahrabwendungswille

Zur Illustration und Erläuterung dient folgender

Fall:

B geht im Park spazieren, wobei er seine brandneuen englischen Herrenschuhe aus Schlangenleder für 1600 Pfund pro Stück trägt. Der große Schäferhund des O riecht das Leder und ist spontan begeistert. Er rennt auf B zu und beginnt, heftig an den Schuhen zu kauen. Os Rufe zu dem Hund, dies zu lassen, bewirken bei dem Hund nichts. Auch Bs Versuche, den Hund mit Geschrei und Gesten wieder auf Abstand zu bringen, bleiben wirkungslos. Gleiches gilt für seine Versuche, ihn abzuschütteln, da der Hund sogleich wieder zubeißt. B schüttelt ihn daher ab und versetzt dem Schäferhund daraufhin einen so heftigen Tritt, dass dieser verstirbt, was B für möglich hielt. Strafbarkeit des B?

Einschlägiger Straftatbestand ist § 303 StGB, Sachbeschädigung (in Betracht käme ferner § 17 Tierschutzgesetz, auf den hier nicht einzugehen ist).

Objektiver Tatbestand:

Der Hund müsste eine Sache sein. Dies ist der Fall, da Tiere zwar nach § 90 BGB keine Sachen sind, aber grundsätzlich für sie die Regeln für Sachen gelten, vgl. § 90a BGB.

Der Hund müsste fremd gewesen sein. Der Hund gehörte O.

Die Tötung ist hier ferner die Tathandlung der „Zerstörung“.

Subjektiver Tatbestand:

Zumindest nahm B die Zerstörung billigend in Kauf.

Rechtswidrigkeit:

B könnte nach § 32 StGB, Notwehr, gerechtfertigt sein:

(Es ist mit Notwehr zu beginnen, da dieser weitergehende Verteidigungsmöglichkeiten vorsieht als alle Notstandsregeln; Näheres später.)

Notwehrlage:

Der O hetzt den Hund nicht auf B. Ein Angriff eines Menschen, auch nicht indirekt, liegt nicht vor.

B ist schon mangels Angriffs nicht durch Notwehr gerechtfertigt.

B könnte indes nach § 228 BGB gerechtfertigt sein (zur Prüfungsreihenfolge nach § 32 StGB später mehr).

Notstandslage:

Es bedürfte zunächst einer drohenden Gefahr für ein Rechtsgut. Es drohte unmittelbar eine Eigentumsverletzung bei B. Damit bestand eine drohende Gefahr für ein Rechtsgut.

Der Begriff „Gefahr“ ist so zu verstehen wie in § 34 StGB.

Die Gefahr müsste weiter von einer fremden Sache ausgehen.

Quelle der Gefahr für B war Os Hund und damit im Rechtssinne eine (für B fremde) Sache.

Notstandshandlung:

Die Verteidigung des B hätte erforderlich sein müssen.

Ein milderes, gleich wirksames Mittel gab es jedenfalls nicht mehr, da alles andere erfolglos war.

Die Erforderlichkeit ist hier so zu verstehen wie in § 32 und § 34 StGB.

Die Abwehrhandlung müsste gegen die Sache gerichtet gewesen sein, von der die Gefahr ausgeht.

Die Verteidigung richtete sich gegen Os Hund, der auch die Quelle der Gefahr für Bs Schuhe war.

Sodann bedarf es einer Abwägung:

Beachte:

Jetzt wird es entscheidend, dass nur erforderlich ist, dass das gerettete Rechtsgut gegenüber der die Gefahr begründenden Sache nicht wesentlich weniger wert ist!

Im Fall: Bs teure Schuhe sind materiell nicht wesentlich weniger wert als Os Hund.

Beachte:

Hier liegt der große Unterschied zu § 34 StGB (und § 904 BGB): Da hier die Sache beschädigt oder zerstört wird, von der die Gefahr ausgeht, ist nur erforderlich, dass das gerettete Rechtsgut gegenüber dieser Sache nicht wesentlich weniger wert ist! Anders als bei § 34 StGB (und § 904 BGB, dazu unten) ist nicht erforderlich, dass die gerettete Sache mehr wert ist als die zur Gefahrenabwehr zerstörte.

Die Abwägung erfolgt dabei grundsätzlich durch Gegenüberstellung des materiellen Wertes. Zumindest dann, wenn es allgemein gesellschaftlich anerkannt und nachvollziehbar ist, kann aber auch das sogenannte Affektionsinteresse (also ideelle Aspekte zum Wert der Sache) mitberücksichtigt werden.[39]

Im Fall könnte man daher vertreten, dass die Schuhe deswegen wesentlich weniger wert sind, weil bei nicht völlig unähnlichem Sachwert Os Hund einen hohen ideellen Wert hat. B wäre dann nicht nach § 228 BGB gerechtfertigt und – da es auch keinen sonstigen Rechtfertigungsgrund gäbe und B auch schuldhaft gehandelt hätte – nach § 303 StGB strafbar.

Vertreten ließe sich aber auch, dass selbst mit dem ideellen Wert des Hundes die neuwertigen und sehr edlen Schuhe des B zwar weniger wert, aber eben nicht wesentlich weniger wert wären als Os Hund. Dann wäre § 228 BGB so weiter zu prüfen, dass B noch Gefahrabwendungswillen bräuchte. B handelte hier, um seine Schuhe gegen den Hund zu verteidigen und damit mit dem Ziel, die Gefahr abzuwenden. B wäre nach dieser Lösung mithin nach § 228 BGB gerechtfertigt und nicht nach § 303 StGB strafbar.

Beachte:

Dass man verschiedene Lösungen gleich gut vertreten kann, ist in juristischen Falllösungen keineswegs ungewöhnlich. Oft (allerdings nicht immer) lässt ein Begriff und eine Definition so viel Spielraum, dass verschiedene Subsumtionsergebnisse möglich sind. In der Klausur geht es in solchen Fällen dann auch nicht darum, dass „richtige“ Ergebnis zu treffen. Es geht vielmehr darum, dass Sie durch eine nachvollziehbare Subsumtion zeigen, das Tatbestandsmerkmal überhaupt richtig verstanden zu haben und es methodisch richtig bearbeiten können!

cc.Aggressivnotstand, § 904 BGB

Während § 228 BGB (nur) erlaubt, eine Sache zu beschädigen oder zu zerstören, von der eine Gefahr ausgeht, erlaubt § 904 BGB die Beschädigung oder Zerstörung einer „unbeteiligten“ Sache, also einer, von der die Gefahr nicht ausgeht.

Der Normtext von § 904 BGB ist sehr verwirrend. Daher gilt hier ausnahmsweise: Das Prüfungsschema ist nicht herzuleiten, sondern einfach auswendig zu lernen! Da es mit dem von § 34 StGB nahezu identisch ist, geht dies aber recht leicht.

Prüfungsschema § 904 BGB (fast identisch mit § 34 StGB):

Notstandslage:

–Gefahr für ein Rechtsgut–Gegenwärtigkeit der Gefahr

Notstandshandlung:

–Erforderliche Verteidigung–Dabei: Beeinträchtigung einer Sache, von der die Gefahr nicht ausgeht

Abwägung: geschütztes Rechtsgut muss die beeinträchtigte Sache wesentlich überwiegen

Gefahrabwendungswille

Das Schema unterscheidet sich vom dem Prüfungsschema des § 34 StGB nur darin, dass die Verteidigungshandlung sich gegen eine Sache richten muss. Ansonsten ist das Schema identisch. Auch alle Tatbestandsmerkmale und damit alle Definitionen sind so zu verstehen wie bei § 34 StGB.

Zur Illustration, für welche Fälle § 904 BGB einschlägig ist, dient folgendes Beispiel: B wird von einem streunenden Hund angefallen. Um sich zu verteidigen, reißt er aus dem neben seinem Weg verlaufenden Gartenzaun des O eine Latte raus und schlägt den Hund damit in die Flucht.

Der Unterschied zu § 228 BGB besteht darin, dass bei § 228 BGB die Gefahr von einer Sache ausgehen muss und Täter diese gefährliche Sache zur Abwehr beschädigt oder zerstört, während bei § 904 BGB die Gefahr von jeder beliebigen Quelle ausgehen kann, der Täter aber eine andere, „unbeteiligte“ Sache zur Verteidigung beschädigt oder zerstört.

e.Das Festnahmerecht gem. § 127 I StPO

Neben den Notwehr- und Notstandsregeln, die den Schwerpunkt bei einer Prüfung der Rechtswidrigkeit darstellen, gibt es noch einige andere Rechtfertigungsgründe. Die wichtigsten sind das allgemeine Festnahmerecht sowie die Einwilligung. Um diese soll es nun gehen.

Das allgemeine Festnahmerecht ist in § 127 I Satz 1 StPO geregelt, der folgenden Wortlaut hat und damit die folgenden Tatbestandsmerkmale ­enthält:

§ 127 I StPO

Wird jemand auf frischer Tat betroffen oder verfolgt, so ist, wenn er der Flucht verdächtig ist oder seine Identität nicht sofort festgestellt werden kann, jedermann befugt, ihn auch ohne richterliche Anordnung vorläufig festzunehmen.

Daraus ergibt sich nachfolgendes Prüfungsschema des § 127 I Satz 1 StPO:

Festnahmelage:

–Täter auf frischer Tat betroffen oder–Täter auf frischer Tat verfolgt–Fluchtverdacht oder–Identität nicht sofort feststellbar

Festnahmehandlung: „vorläufige Festnahme“

Festnahmewille

Zur Erläuterung der Tatbestandsmerkmale dient folgender

Fall:

Der B geht durch ein Wohngebiet, als er aus einer Wohnung im Erdgeschoss zunächst einen gellenden Schrei hört und kurz danach den F mit blutender Verletzung an der Stirn am Fenster sieht. In diesem Moment erkennt er, dass der O aus dem Haus rennt. B ist nun sicher, dass der O den F blutig geschlagen hat und flüchten will. Er rennt dem O nach und drückt ihn fest gegen eine Hauswand, bis die Polizei, die ein anderer Passant auf Bs Bitte hin gerufen hat, erscheint. Tatsächlich hatte der F sich über eine Spinne erschrocken und dabei eine unwillkürliche Bewegung gemacht, die zu einem Stoß an einem Regal und der blutenden Verletzung führte. O, der in einer anderen Wohnung lebt, war aus dem Haus gerannt, um den Bus noch zu kriegen. Der O erleidet durch Bs Drücken Hämatome und Schmerzen am Rücken und den Armen. Dass dies durch das Drücken passieren kann, ist dem B dabei bewusst, er meint aber, anders den O nicht aufhalten zu können. Strafbarkeit des B nach § 223 StGB?

Strafbarkeit des B nach § 223 I StGB:

Objektiver Tatbestand:

Das Drücken gegen die Hauswand ist eine üble Behandlung, die Os Wohlbefinden beeinträchtigt. Eine körperliche Misshandlung liegt daher vor.

Ebenfalls gegeben (wenn auch nur alternativ neben der körperlichen Misshandlung nötig) ist eine Gesundheitsschädigung in Form der Hämatome und Schmerzen, die pathologische Zustände sind.

Das Drücken des B ist auch die Ursache der Hämatome und damit kausal (und objektiv zurechenbar).

Subjektiver Tatbestand:

B erkannte die Gefahr von Hämatomen pp. und nahm sie billigend in Kauf, sodass er bedingt vorsätzlich handelte.

Rechtswidrigkeit:

§ 32 StGB, Nothilfe

Zur Erinnerung: Nothilfe ist Notwehr für Dritte. Sie wird genauso wie Notwehr zur Verteidigung eigener Rechte nach § 32 StGB geprüft. Einzige Besonderheit, die aber nur anzusprechen ist, wenn es im Fall ein Problem ist: Nothilfe kann nicht geleistet werden (und ist daher nicht erforderlich), wenn der Angegriffene, dem man helfen will, gar keine Hilfe möchte.

Beachte ferner: Auch hier im Fall sollten Sie zunächst § 32 StGB prüfen, da dieser weitergehende Rechte einräumt als § 127 StPO. Abschließendes zur Prüfungsreihenfolge finden Sie am Ende des Kapitels zu den Rechtfertigungsgründen.

Zu klären ist im Fall zunächst, ob eine Notwehrlage vorlag:

Schon ein Angriff lag nicht vor: es gab schlicht keine Bedrohung rechtlich geschützter Güter durch menschliches Verhalten vor der Festnahme.

B ist daher nicht durch Notwehr gerechtfertigt.

Beachte also: Die Notwehrlage muss – wie bei den §§ 228, 904 BGB und 34 StGB die Notstandslage – tatsächlich, also objektiv, bestehen! Fehlt es schon daran, ist der Täter auch dann nicht gerechtfertigt, wenn er glaubt, ein Angriff bzw. eine Gefahr läge vor.

Im Fall fehlt es wie gesehen daran.

B könnte aber nach § 127 I StPO gerechtfertigt sein.

Zu prüfen ist zunächst die Festnahmelage:

O müsste auf frischer Tat betroffen oder verfolgt sein.

Nach dem Wortlaut würde hier das Gleiche gelten wie zum Angriff bei § 32 StGB: „auf frischer Tat“ verlangt der Formulierung nach, dass es tatsächlich, also objektiv, eine Tat gibt.

Bei § 127 StPO – und nur bei § 127 StPO – macht die Rechtsprechung nun jedoch eine Ausnahme: hier – und nur hier – lässt sie es genügen, wenn ein Tatverdacht besteht![40]

Daraus ergibt sich daher folgende Definition „frische Tat“: Eine frische Tat liegt vor, wenn die Gesamtschau aller erkennbaren äußeren Umstände im Tatzeitpunkt nach der Lebenserfahrung im Urteil des Festnehmenden den Schluss auf eine rechtswidrige Tat zulässt.

Maßgeblich ist also, ob der Festnehmende Grund hat, anzunehmen, dass es eine Straftat gab. Ob sie tatsächlich vorlag, ist unerheblich.

Im Fall läge danach eine „frische Tat“ vor: Die Umstände (Schrei des F, Verletzung des F, die von einem Schlag stammen konnte, Wegrennen des O) begründeten einen Tatverdacht. Mehr ist nicht verlangt.

Der Täter (also im Fall der B) muss ferner auf frischer Tat betroffen oder verfolgt sein.

Die Definitionen lauten:

Definition „betroffen“: Betroffen ist, wer am Tatort als Täter festgestellt wird.

Definition „verfolgt“: Verfolgt ist, wer sich zwar schon vom Tatort entfernt hat, aber aufgrund sicherer Anhaltspunkte als Täter erscheint.[41]

Im Fall war O nicht mehr in der Wohnung, wo die „Tat“ stattfand bzw. stattgefunden zu haben scheint, und auch nicht einmal mehr in dem Haus, also nicht mehr am „Tatort“ und daher nicht „(auf frischer Tat) betroffen“.

O erschien wegen des Wegrennens nach der „Tat“ aber als der „Täter“ und war daher „(auf frischer Tat) verfolgt“.

Erforderlich ist weiter ein Fluchtverdacht (oder alternativ eine Nichtfeststellbarkeit der Identität, dazu sogleich).

O schien abzuhauen, mithin bestand hier auch Fluchtverdacht.

Die Definition „Fluchtverdacht“ lautet: Fluchtverdacht besteht, wenn der Festnehmende nach dem erkennbaren Verhalten des Tatverdächtigen vernünftigerweise davon ausgehen muss, dieser werde sich ohne Festnahme dem Verfahren entziehen.[42]

Hier genügt schon nach dem Wortlaut der Norm der bloße (begründete) Verdacht. Ob der Tatverdächtige tatsächlich fliehen will, wird der Festnehmende im Zweifel ja auch kaum feststellen können, sodass mehr als die Feststellung entsprechender Anhaltspunkte nicht verlangt werden kann.

Inwieweit – zurück im Fall – Os Identität nicht sofort feststellbar war – was zum Fluchtverdacht grundsätzlich im alternativen Verhältnis steht und hier nur angesprochen wird, um das Merkmal zu erläutern – ist fraglich:

Hätte F den O gekannt und hätte B dies durch einen raschen Zuruf sicher klären können, hätte es einer Festnahme unter diesem Aspekt nicht mehr bedurft. Im Sachverhalt ist dies aber unklar.

Allgemein gilt also zum Merkmal „Identität nicht sofort feststellbar“ (wobei Sie hier ohne Definition unter den Wortlaut subsumieren dürfen):

Ist bekannt oder ohne jeden Zeitverzug sicher (!) feststellbar, wie die Personalien des Täters sind, ist seine Identität „sofort feststellbar“. Lässt sich dies aber nicht sofort klären – und sei es auch, weil der Täter zwar etwas angibt, was aber nicht sogleich überprüft werden kann –, ist seine Identität nicht sofort feststellbar und kann er (bei Vorliegen auch der übrigen Voraussetzungen) vorläufig festgenommen werden.[43]

Im Fall lag damit eine Festnahmelage vor.

Beachte: Fluchtverdacht und Nicht-Feststellbarkeit der Identität sind grundsätzlich alternativ („oder“). Ist die Identität indes bekannt, wird ein Fluchtverdacht nur noch in Betracht kommen, wenn zu befürchten ist, dass der Tatverdächtige sich dem Verfahren entziehen wird, obwohl man weiß, wer er ist und ihn daher grundsätzlich im weiteren Verfahren als Beschuldigten problemlos laden kann. Denkbar wäre dies etwa, wenn die Gefahr besteht, dass der bekannte Tatverdächtige sich ins Ausland absetzt o. ä.

Im Fall weiter zu prüfen ist sodann die Festnahmehandlung:

§ 127 StPO erlaubt dem Wortlaut nach die „Festnahme“. Der Straftatbestand, der nach dieser Norm gerechtfertigt werden kann, ist daher grundsätzlich nur die Freiheitsberaubung nach § 239 StGB.

Im Fall hat B aber (auch) den objektiven und subjektiven Tatbestand einer Körperverletzung nach § 223 StGB verwirklicht, und ob er nach § 223 StGB strafbar ist, ist das, was zu prüfen ist.

Fraglich ist, inwieweit § 127 StPO auch andere Straftaten als Freiheitsberaubungen rechtfertigt.

Dabei gilt: Neben Freiheitsberaubungen sind andere Delikte gerechtfertigt, wenn sie zur Festnahme unvermeidlich und wenig gravierend sind. Beispiele sind leichte Körperverletzungen oder Nötigungen gem. § 240 StGB. Nicht gerechtfertigt sind schwerere Begleitdelikte sowie ganz generell der Einsatz von Schusswaffen über bloßes Drohen und Warnschüsse hinaus. Ob Letzteres auch gilt, wenn es um die Festnahme beim Verdacht auf sehr schwere Straftaten geht, ist umstritten und selbst in der Judikatur des BGH bisher nicht einheitlich entschieden.[44]

B hat im Fall den O nur zum Zwecke des Festhaltens leicht körperlich misshandelt. Dies ist im Rahmen der Festnahme erlaubt.

Nötig ist im Fall schließlich noch ein Festnahmewille:

Der Täter darf nur zu dem Zweck festnehmen, den Festgenommenen unverzüglich der Polizei zu übergeben.

Im Fall ging es B nur darum, den „Täter“ an der Flucht zu hindern, bis die Polizei kommt.

B ist daher nach § 127 I StPO gerechtfertigt und nicht nach § 223 StGB strafbar.

Beachte noch (fallunabhängig):

Wie (fast) alle Eingriffe in die Rechte eines Betroffenen muss auch die vorläufige Festnahme nach § 127 I StPO verhältnismäßig sein. Da dies aber durch einen festnehmenden Bürger kaum geprüft werden kann, erst recht nicht im meistens hektischen Moment der Entscheidung über die Festnahme, wird die Rechtmäßigkeit einer solchen Festnahme an deren Unverhältnismäßigkeit nur scheitern, wenn sie offensichtlich unverhältnismäßig ist. Da dies eine seltene Ausnahme ist,[45] muss es nur geprüft werden, wenn es im Fall tatsächlich in Betracht kommt. Als Prüfungsort kann dafür dann die Festnahmehandlung gewählt und dort diskutiert werden, ob eine Festnahmehandlung überhaupt nötig war.

Praxisbox:

Die herrschende Meinung geht davon aus, dass das „Jedermann“-Festnahmerecht auch Polizeibeamten zusteht, sofern die Maßnahme nicht nur auf die Feststellung der Identität der Person gerichtet ist (dann gilt § 163b StPO), sondern auf den Fluchtverdacht.[46]

Beachte dabei:

Ist ein Täter handlungsfähig auf frischer Tat betroffen, lässt sich seine Identität nicht sofort feststellen, etwa weil der Verdächtige nicht bekannt ist, sich nicht ausweisen kann oder sonst unkooperativ ist, oder läuft er gar weg, kann Fluchtverdacht ohne Weiteres bejaht werden. Auf die Haftgründe des § 127 II StPO kommt es in dieser Situation nicht an.[47]

Ein solcher Fluchtverdacht besteht so lange fort, bis alle für oder gegen Fluchtgefahr erheblichen Umstände geklärt sind. Darunter fallen die Ermittlung aller feststellbaren relevanten Tatsachen (z. B. häufiger Wohnortwechsel, regelmäßige Berufsausübung, Arbeitslosigkeit, familiäre Bindungen, Befolgung oder Nichtbe­folgung bisheriger polizeilichen/staatsanwaltschaftlichen/gerichtlichen Auflagen) und deren sorgsame Abwägung. Dies ist meist vor Ort nicht abschließend möglich, sodass eine Verbringung zur Polizeiwache (und somit die vorläufige Festnahme nach § 127 I StPO) bei solchen Konstellationen in der Regel notwendig ist.

f.Einwilligung

Als letzter Rechtfertigungsgrund im Polizei-Studium ist noch die Einwilligung anzusprechen. Diese hat mit allen anderen Rechtfertigungsgründen gemeinsam, bei der Rechtswidrigkeit geprüft zu werden und diese – und damit die Strafbarkeit insgesamt – bei Vorliegen aller ihrer Tatbestandsmerkmale entfallen zu lassen. In der Sache betrifft sie aber ganz andere Fallkonstellationen als die Notwehr- und Notstandsregeln:

Grund der Rechtfertigung bei Notwehr und Notstand ist die Abwehr eines Angriffs bzw. einer Gefahr.

Grund der Rechtfertigung bei Einwilligung hingegen ist die Erlaubnis des Geschädigten, sein Rechtsgut zu verletzen.

Ein Beispiel aus dem Beginn des Buches wäre etwa: B ist gefrustet und will sich abreagieren. O erlaubt ihm, sein Altauto zu zerbeulen. B beschädigt hier vorsätzlich eine fremde Sache. Wegen der „Erlaubnis“ (= Einwilligung) von O handelt er aber nicht rechtswidrig.

Die Einwilligung hat unter den Rechtfertigungsgründen schon daher eine Sonderstellung.

Eine weitere Besonderheit ist, dass die Einwilligung nicht im Gesetz steht. Ihre Existenz wird lediglich in § 228 StGB vorausgesetzt. Das Prüfungs­schema kann also nicht am Normtext hergeleitet werden, sondern muss einfach so gelernt werden. Es lautet:

Prüfungsschema Einwilligung

Objektives Rechtfertigungselement:

–Dispositionsbefugnis des Opfers über das Rechtsgut–Erklärung der Einwilligung–Einwilligungsfähigkeit–Keine Willensmängel–Bei Körperverletzungen: Keine Sittenwidrigkeit der Tat, § 228 StGB

Subjektives Rechtfertigungselement: Handeln in Kenntnis der Einwilligung

Noch etwas folgt aus der fehlenden gesetzlichen Regelung: Die einzelnen Tatbestandsmerkmale sind in der Rechtswissenschaft teils sehr umstritten. Dass vieles bei der Einwilligung also auch anders gesehen werden kann, als es hier geschehen wird (und sich daher in anderen Lehrbüchern teils auch andere Darstellungen finden), ist bei den nachfolgenden Erläuterungen also stets mitzudenken.

Die einzelnen Tatbestandsmerkmale sind nun wie folgt zu verstehen:

Dispositionsbefugnis des Opfers über das Rechtsgut:

Es muss sich bei dem Rechtsgut, in das der Täter eingreift, um ein Individualrechtsgut des Opfers handeln (Bsp.: Eigentum, Gesundheit, Freiheit des Opfers). Das Opfer kann eben dem Täter nur erlauben, in seine eigenen Rechtsgüter einzugreifen. Einen Eingriff in Rechtsgüter Dritter oder der Allgemeinheit kann das Opfer – natürlich – nicht wirksam gestatten.

Bei einem Rechtsgut fehlt dem Opfer die Dispositionsbefugnis indes auch dann, wenn es nur es selber betrifft: beim Rechtsgut Leben. Eine Einwilligung in die eigene Tötung ist daher mangels Dispositionsbefugnis unwirksam. Daher ist die Tötung auf Verlangen strafbar und nicht dadurch gerechtfertigt, dass der Getötete in seine Tötung eingewilligt hat.[48]

Erklärung der Einwilligung:

Das Opfer muss grundsätzlich ausdrücklich zustimmen, wobei dies mündlich, schriftlich, aber auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen kann. Es muss nur klar und eindeutig sein.[49]

Ergänzt sei aber, dass es Fälle gibt, in denen das Opfer schlicht nicht einwilligen kann, etwa, wenn bei einem Hauseigentümer, der sich gerade im Urlaub befindet, ein Feuer ausbricht und der Nachbar zum Löschen die Tür aufbricht. Dann ist der Täter gerechtfertigt, wenn das Opfer vernünftigerweise eingewilligt hätte (sog. mutmaßliche Einwilligung).[50]

Einwilligungsfähigkeit:

Gemeint ist hier, dass das Opfer allgemein die Tragweite seiner Entscheidung verstehen können muss. Diese Voraussetzung ist namentlich bei Kindern und geistig Behinderten oft nicht gegeben.

Formale Altersgrenzen gibt es dabei indes nicht. Es ist jeweils im Einzelfall zu entscheiden, ob das konkrete (minderjährige oder geistig behinderte) Opfer bei der konkreten Straftat, in die es eingewilligt hat, grundsätzlich verstehen konnte, worauf es sich einlässt.[51]

Keine Willensmängel:

Gemeint ist hiermit, dass das – an sich einwilligungsfähige! – Opfer bei der konkreten Entscheidung nicht frei entscheiden konnte, weil es bedroht oder berauscht war. Es geht hier also um an sich einwilligungsfähige, also erwachsene und nicht geistig behinderte Opfer, die aber in der Entscheidungssituation gehandicapt waren.[52]

Hierunter fiele eine starke akute Berauschung, aber auch bedrohte Opfer. Dazu folgendes Beispiel: Der Täter droht, kompromittierende Fotos des Opfers zu veröffentlichen, falls das Opfer sich nicht schlagen lässt. Wenn das Opfer hier in den Schlag „einwilligt“, ist der Täter gleichwohl strafbar, denn die Einwilligung des Opfers ist wegen Willensmängeln unwirksam.

Bei Körperverletzungen: keine Sittenwidrigkeit der Tat, § 228 StGB

Bei Einwilligung in eine Körperverletzung kommt zu den übrigen Voraussetzungen eine weitere hinzu: die Tat, in die eingewilligt wird, darf nicht gegen die guten Sitten verstoßen. Dies folgt aus § 228 StGB. Gemeint ist: die Tat darf nicht „eklatant unvernünftig“ sein. Ist die Tat „eklatant unvernünftig“, ist die Einwilligung auch bei sonstigem Vorliegen aller Tatbestandsvoraussetzungen unwirksam und der Täter – trotz „Erlaubnis“ des Opfers – strafbar!

Als Kriterien für die Einordnung kann insbesondere das Ausmaß der entstandenen Gefahr für Leib und Leben des Opfers gelten, ferner auch das Eskalationsrisiko.[53] Relevant ist indes auch die soziale Akzeptanz, etwa bei gefährlichen Kampfsportarten.

Beispiele für „eklatant unvernünftige“ Taten sind etwa: Verbotenes Doping, verabredete Gruppenschlägerei, Körperverletzung als Aufnahmeritual in eine Gang.[54]

Praxisbox:

Polizeiliche Relevanz (für Schutz- wie Kriminalpolizei) entwickelte die Frage nach der Einwilligung insbesondere bei rivalisierenden (Fußball-)Fangruppen, die sich regelmäßig zu Schlägereien im Rahmen der „dritten Halbzeit“ verabredeten. Der BGH entschied, dass die Einwilligung – wegen des immensen Eskalationsrisikos und damit wegen der Sittenwidrigkeit der Tat – unwirksam ist und die Beteiligten sich somit (wegen §§ 223, 224 StGB) strafbar gemacht haben.[55] Lassen Sie sich also von irgendwelchen Erklärungen zur Freiwilligkeit der Teilnahme der Beteiligten an einer etwaigen Straftat nicht ins Bockshorn jagen! An der Anzeigenaufnahme wie auch an den erforderlichen Gefahrenabwehrmaßnahmen hindern solche Einlassungen nicht; entsprechende Erklärungen sind nur mit ­aufzunehmen. Die Bewertung, ob wirklich eine – wirksame – Einwilligung vorlag, trifft am Ende der Sachverhaltsklärung die Justiz.

Subjektives Rechtfertigungselement:

Subjektiv erforderlich ist ein Handeln aufgrund der Einwilligung. Dies liegt aber schon vor, wenn der Täter um die Einwilligung des Opfers weiß.[56]

Praxisbox:

Im Rahmen der polizeilichen Einsatzwahrnehmung wird man unweigerlich früher oder später mit dem Phänomen der HG (Häuslichen Gewalt) konfrontiert.

Tatbestandlich handelt es sich bei HG fast immer um eines der Körperver­letzungsdelikte, §§ 223, 224 StGB. Im Rahmen dieser Einsatzwahrnehmung wird man von den beteiligten Personen z. T. spektakuläre Darstellungen des Geschehens zu hören bekommen. Neben Schutzbehauptungen für erkennbare Ver­letzungen ([Treppen-]Sturz, selbst zugeführte Verletzungen, Missgeschicke) wird z. T. auch die Einwilligung angeführt, und zwar teils sogar durch das Opfer selbst (in vielen Fällen wird die Polizei auch gar nicht durch dieses, sondern durch besorgte Nachbarn verständigt).

In diesem Fall ist besonders akkurat zu prüfen welche Folgemaßnahmen zu treffen sind. Die bloße Behauptung eines Unfalls oder einer Einwilligung jedenfalls lässt den Anfangsverdacht nicht entfallen, solange anhand anderer Beweismittel zumindest im Raume steht, dass eine Körperverletzung begangen wurde und eine Einwilligung in Wahrheit nicht vorlag. Das gilt auch, wenn das mutmaßliche Opfer behauptet, es sei nichts strafrechtlich Relevantes passiert!

Im Zweifel ist daher immer von einer häuslichen Gewalt auszugehen, die sodann entsprechend die Rechtsfolgen der einschlägigen polizeirechtlichen Befugnisnormen einleitet (Wohnungsverweisung, Rückkehrverbot). In jedem Fall ist eine Strafanzeige zu fertigen. Über das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes entscheidet dann (wie stets) die zuständige Staatsanwaltschaft, und dies abschließend auch erst, wenn alle Fakten des Falls bekannt sind.

g.Prüfungsreihenfolge der Rechtfertigungsgründe

Die prüfungsrelevanten Rechtfertigungsgründe sind also: Notwehr nach § 32 StGB, die Notstandsnormen nach den §§ 34 StGB, 228, 904 BGB, die vorläufige Festnahme nach § 127 I StPO und die Einwilligung.

Kommen Rechtfertigungsgründe in der Klausur gar nicht in Betracht, muss keiner der Rechtfertigungsgründe auch nur angeprüft werden!

Kommen Rechtfertigungsgründe hingegen in Betracht, müssen sie geprüft werden, auch wenn man sie am Ende vielleicht verneint. Die Frage ist dann: In welcher Reihenfolge sind die genannten Rechtfertigungsgründe zu prüfen? Hierbei gilt Folgendes:

Wenn es um die Abwehr eines Angriffs bzw. einer Gefahr geht, gilt folgende Reihenfolge:

(1)Immer zuerst zu prüfen: Notwehr, § 32 StGB(2)(Falls Notwehr scheitert und es nach dem Sachverhalt denkbar ist: § 127 StPO)(3)Falls keine Notwehr (und kein Festnahmerecht) vorliegt und…a.…der Täter zur Gefahrenabwehr eine Sache beschädigt:aa.§ 228 BGB und falls dieser nicht vorliegt…bb.§ 904 BGBb.…der Täter zur Gefahrenabwehr andere Rechtsgüter als Sachen beeinträchtig: § 34 StGB

Wenn eine „Erlaubnis“ des Geschädigten in Betracht kommt, gilt hingegen:

(sofort) Einwilligung prüfen!

Zur – ergänzenden – Erläuterung:

Die Prüfungsreihenfolge bei Abwehr eines Angriffs bzw. einer Gefahr orientiert sich daran, zuerst die Rechtfertigungsgründe zu prüfen, die für den Täter am besten wären, weil sie die weitestgehende Verteidigung erlauben. Daher beginnt man immer mit Notwehr, bei der es keine Verhältnismäßigkeit bzw. Abwägung gibt und prüft die Notstandsregeln nur, wenn Notwehr (und falls im Fall überhaupt denkbar: auch das Festnahmerecht) scheitern.

Dass diese Reihenfolge bei der Einwilligung anders ist, liegt daran, dass die Einwilligung wie dargelegt ganz andere Fallgruppen als Notwehr und Notstand betrifft. Kommt eine Einwilligung in Betracht und geht es schlicht nicht um die Rettung gegen Angriffe oder Gefahren, ist die Einwilligung daher sogleich zu prüfen. Sonst aber bleibt es dabei, dass immer zuerst Notwehr zu prüfen ist.

h.Notwehr für Polizeibeamte

Inwieweit sich Polizeibeamte in Ausübung ihres Dienstes auf ­Notwehrrechte nach § 32 StGB berufen können, ist umstritten, weil polizeiliches Handeln grundsätzlich einer speziellen – eingriffsrechtlichen – Rechtsgrundlage bedarf, die umgangen werden könnte, wenn man daneben § 32 StGB zulassen würde. Die Rechtsprechung indes billigt Polizeibeamten zu, ihr Verhalten im Falle eines Angriffs auf sie oder Dritte – natürlich nur bei Vorliegen aller Voraussetzungen des § 32 StGB – auch auf dieses allgemeine Notwehrrecht zu stützen:

„Einem Polizeibeamten steht bei Ausübung seines Dienstes das Notwehrrecht uneingeschränkt zur Seite. Der Polizeibeamte ist kein Bürger minderen Rechts. Was jedem Privaten nach § 32 StGB erlaubt ist, kann den Polizeibeamten nicht verwehrt sein.“[57]

Das Notwehrrecht gilt damit für Bürger, aber im Falle eines Angriffs auf sie oder Dritte genauso für Polizeibeamte im Dienst.

Allerdings bedeutet dies nur, dass so handelnde Polizeibeamte strafrechtlich gerechtfertigt sind! Eine hoheitliche Ermächtigungsgrundlage für polizeiliches Handeln im eingriffsrechtlichen Sinne stellt § 32 StGB deswegen nicht dar. Disziplinarrechtliche Sanktionen gegen einen in Notwehr handelnden, dabei aber polizeiliche Befugnisse überschreitenden Polizeibeamten bleiben möglich.[58]

Große praktische Relevanz hat diese Frage indes nicht mehr, da die eingriffsrechtlichen Befugnisse meist ohnehin ausreichen und § 32 StGB gar keinen „Mehrwert“ (in Form von weitergehender Handlungsmöglichkeiten) mehr bringt. Nur beim Schusswaffengebrauch gegen Personen sind in der Praxis noch Fälle möglich, in denen der dann einschlägige § 64 PolG NRW weniger zulässt als § 32 StGB.

Sollte die Konstellation daher einmal in einer Klausur vorkommen, wäre der Prüfungsort nach dem objektiven und subjektiven TB in der Rechtswidrigkeit vor § 32 StGB.

Ein Formulierungs-Beispiel dazu sähe so aus:

„B könnte durch Notwehr gerechtfertigt sein. Fraglich ist indes, ob B sich als Polizeibeamter im Dienst auf Notwehr überhaupt berufen kann. Polizeibeamte sind keine Bürger minderen Rechts. Das Notwehrrecht steht ihnen daher so zu wie jedem anderen Bürger auch. B kann sich also grundsätzlich auf § 32 StGB berufen. Es müsste dafür aber eine Notwehrlage vorgelegen haben. (…)“

i.„Erlaubnistatbestandsirrtum“

Bei der Besprechung des § 127 StPO wurde bereits thematisiert, dass Notstand/Notwehr eine reale Gefahr verlangen. Es ist also für § 32 StGB wie auch für die §§ 34 StGB, 228, 904 BGB zwingend erforderlich, das objektiv ein Angriff bzw. eine Gefahr tatsächlich vorlagen.

Fehlt diese, liegt keine Notwehr bzw. Notstand vor, auch wenn der Täter an eine Gefahr glaubt. Man spricht in solchen Fällen von „Putativnotwehr“ bzw. „Putativnotstand“.

Bei „Putativnotwehr“ bzw. „Putativnotstand“ gilt also:

Die §§ 32, 34 StGB, 228, 904 BGB liegen schon mangels Notwehr-/Notstandslage nicht vor (nur bei § 127 StPO kann dies, wie ausgeführt, anders sein).

Natürlich wirft dies die Frage auf, ob der Täter, der in Putativnotwehr/-­notstand gehandelt hat, dann einfach strafbar ist oder ob die Strafbarkeit trotz fehlender Rechtfertigung gleichwohl irgendwie entfällt.

Diese Frage nach der Behandlung von Putativnotwehr/-notstand ist sehr umstritten und dies mit teils recht komplexen juristischen Argumentationen. (Angehende) Polizeibeamte brauchen keine Detailkenntnisse zu diesem Streit, sollten aber zumindest das Folgende dazu wissen:

•Gesetzlich ist die Behandlung von Putativnotwehr/-notstand nicht geregelt. Diese fehlende Regelung ist der Grund dafür, dass die Behandlung dieser Fälle so umstritten ist.•Stellen tut sich die Frage nur, wenn abgesehen vom Angriff die übrigen Voraussetzungen der Notwehr gegeben wären. Die „Verteidigungshandlung“ müsste also (wenn es den Angriff wirklich gegeben hätte) erforderlich gewesen sein und es müsste ein Notwehrwille vorliegen.•Der BGH ist, wenn dies der Fall ist, dann recht täterfreundlich, weil der Täter ja tatsächlich gerechtfertigt wäre, wenn der von ihm vorgestellte Angriff wirklich vorgelegen hätte. Der Täter ist eben im Prinzip rechtstreu. Putativnotwehr/-notstand führen nach BGH daher wegen eines sogenannten „Erlaubnistatbestandsirrtums“ in entsprechender Anwendung der Rechtsfolge des § 16 StGB zum Wegfall des Vorsatzes. Der Täter kann daher wegen Vorsatzdelikts nicht bestraft werden, sondern nur wegen fahrlässiger Begehung (wenn diese überhaupt mit Strafe bedroht ist). [59]

Sollte diese Problematik in einer Klausur einmal auftauchen (wovon zumindest in NRW nicht auszugehen ist), könnte dies wie folgt aussehen und gelöst werden:

Sachverhalt:

Der B geht im Park spazieren, als sein Erzfeind E plötzlich aus dem Gebüsch kommt und direkt vor ihm steht und breit grinsend in seine Manteltasche greift. E hatte dem B in der Vergangenheit wiederholt Schläge angedroht und mit seiner ­Schlagring-Sammlung geprahlt. B glaubt nun, E wolle einen solchen herausholen und ihn damit angreifen, weswegen er den E blitzartig niederschlägt. Tatsächlich wollte E nur eine Zigarette aus der Tasche holen. Strafbarkeit des B?

Sie würden hier zunächst § 223 StGB mit objektivem und subjektivem Tatbestand wie gewohnt prüfen und beides bejahen. Sodann prüfen Sie Notwehr an und verneinen diese schon beim Merkmal „Angriff“. § 34 StGB verneinen Sie beim Merkmal „Gefahr“. Danach können Sie schreiben: „Fraglich ist, wie es sich auswirkt, dass der B geglaubt hat, von dem E angegriffen zu werden. Gesetzlich geregelt ist diese Frage nicht. Der BGH ist hier täterfreundlich, da ein Täter, der gerechtfertigt wäre, wenn der von ihm vorgestellte Angriff vorgelegen hätte, im Prinzip rechtstreu ist. In solchen Fällen soll daher in entsprechender Anwendung der Rechtsfolge des § 16 StGB der Vorsatz entfallen. Voraussetzung ist aber, dass abgesehen vom objektiv fehlenden Angriff die weiteren Voraussetzungen des § 32 StGB gegeben wären, also insbesondere eine Erforderlichkeit der ‚Verteidigung‘ und ein Notwehrwille. Erforderlich ist eine Verteidigung, wenn (…). Im Fall…“.

4.Schuld
a.Einführung

Die Schuld ist der letzte Prüfungspunkt im (bisher bekannten) Schema für das vollendete Delikt. Der Unterschied zwischen der davor zu prüfenden Rechtswidrigkeit und der Schuld ist der folgende:

Bei der Rechtswidrigkeit geht es um die Frage: Ist die Tat – ausnahmsweise (da gerechtfertigt) – erlaubt (wer etwa einen anderen in Notwehr tötet, darf dies [ausnahmsweise] und handelt nicht im Widerspruch zur Rechtsordnung)?

Bei der Schuld geht es hingegen um die Frage: kann man die (nicht erlaubte) Tat dem Täter ausnahmsweise nicht vorwerfen?

Ein schwer schizophrener Täter, dem Stimmen im Kopf „befehlen“, einen anderen zu töten, darf dies wegen der Stimmen ja nicht und handelt daher natürlich auch nicht im Einklang mit der Rechtsordnung. Gleichwohl kann man ihm die Tat nicht vorwerfen, da er individuell nicht normgemäß hätte handeln können (weswegen er auch nicht bestraft wird, sondern in der geschlossenen Psychiatrie, dem sogenannten Maßregelvollzug, landet).

Nicht vorwerfbar ist die Tat (und der Täter damit schuldlos) in zwei Kon­stellationen:

Die Schuld entfällt (1) bei fehlender Schuldfähigkeit.

Dies betrifft gem. § 14 StGB Kinder bis vierzehn Jahren und gem. § 20 StGB schwerst psychisch Kranke sowie schwerst Berauschte. Bei psychischen Erkrankungen gilt dies aber nur, wenn die Krankheit die Fähigkeit aufhebt, das Unrecht der Tat einzusehen bzw. nach dieser Einsicht zu handeln. Dies kann etwa bei Psychosen der Fall sein, also wenn der Täter Stimmen hört, im Regelfall aber nicht bei einer Depression oder einer Angststörung. Bei berauschten Tätern gibt es für Alkohol eine Faustformel, wann über Schuldunfähigkeit nachgedacht werden kann, nämlich ab 3,0 Promille (bzw. bei Tötungsdelikten ab 3,3 Promille). Es kommt allerdings trotzdem jeweils auf die individuelle Verträglichkeit an, sodass im Einzelfall auch bei entsprechend hohen Werten Schuldfähigkeit durchaus möglich ist. Bei Drogen gibt es keine Faustformeln, hier ist immer individuell zu prüfen, ob ein festgestellter Konsum Auswirkungen auf die Schuldfähigkeit haben kann.[60]

Neben der Schuldunfähigkeit gem. § 20 StGB gibt es nach § 21 StGB noch die verminderte Schuldfähigkeit. Bei dieser bleibt der Täter schuldfähig und wird daher wegen des begangenen Delikts auch bestraft. Die Strafe ist aber zu mildern, und neben der Strafe (und nicht, wie bei Schuldunfähigkeit statt der Strafe) kann die Unterbringung im Maßregelvollzug ­angeordnet werden. In Klausuren ist die verminderte Schuldfähigkeit indes irrelevant. Denn auch bei verminderter Schuldfähigkeit wäre die Schuld eben zu ­bejahen.

Praxisbox:

Während Schuldfähigkeitsprobleme in der Klausur eher selten vorkommen, sind Täter, deren Schuldfähigkeit zumindest zweifelhaft ist, in der Praxis recht häufig. Namentlich im Rahmen des ersten Zugriffs durch die Schutzpolizei ist es daher wichtig, entsprechende Anzeichen zu erkennen, ggf. weiter zu erforschen und zu dokumentieren!

Entsprechende Anzeichen müssen also zuallererst erkannt werden. Achten Sie also nicht nur auf Hinweise z. B. einer Alkoholisierung wie etwa eine „Fahne“, verwaschene Sprache oder Probleme beim Stehen und Gehen, sondern auch sonst auf Auffälligkeiten wie ständiges angsterfülltes Sich-umschauen auch in eigentlich beruhigten Momenten (als Indiz für einen Täter mit Psychosen, der sich verfolgt fühlt) oder völlig situationsinadäquate Heiterkeit oder Aggressivität (als Indiz für Drogen).

Sehen Sie solche Anzeichen, sollten Sie gezielt in diese Richtung versuchen, aufzuklären. Dazu können Sie (natürlich immer nach Belehrung) den Beschuldigten schlicht fragen. Befragen dazu sollten Sie aber auch mögliche Zeugen. Zu denken ist ferner bei Alkohol und Drogen auch immer an eine Blutuntersuchung, auch wenn es nicht um Verkehrsdelikte geht.

Schließlich sind all Ihre Feststellungen hierzu zu dokumentieren, also in der Anzeige detailliert niederzuschreiben. Denn wenn Sie ein dreiviertel Jahr später als Zeuge dazu aussagen sollen, werden Sie die Details vergessen haben – und gerade auf diese kann es ankommen.

Bedenken Sie bei alledem: Wichtige Hinweise und Indizien für die Schuldfähigkeit lassen sich in späteren Verfahrensstadien oft gar nicht mehr erheben. Wenn etwa am Tattag die Entnahme einer Blutprobe durch die aufnehmende Schutzpolizei nicht veranlasst wurde, obwohl Anlass dazu bestand, kann weder die Kripo ein paar Wochen, noch die Staatsanwaltschaft ein paar Monate später dieses Versäumnis nachholen. Das Beweismittel ist dann also für immer „verloren“. Darum ist es so wichtig, dass schon bei der Aufnahme rechtlich mitgedacht wird – hier wie sonst auch!

Die Schuld entfällt (2) bei Vorliegen eines Entschuldigungsgrundes.

Entschuldigungsgründe sind v. a. § 33 (Notwehrexzess) und § 35 StGB (entschuldigender Notstand). Auf beide soll sogleich noch eingegangen werden.

Generell gilt, dass Entschuldigungsgründe genauso „funktionieren“ wie Rechtfertigungsgründe: Liegen alle Voraussetzungen des Entschuldigungsgrundes vor, entfällt die Schuld, sodass der Täter sich mangels Schuld nicht strafbar gemacht hat. Fehlt es hingegen an einem Entschuldigungsgrund, z. B. weil nicht alle Merkmale eines solchen erfüllt sind, ist der Täter nicht entschuldigt und damit strafbar.

b.Notwehrexzess, § 33 StGB

Ein relativ bedeutsamer Entschuldigungsgrund ist § 33 StGB; Notwehrexzess. Dazu folgender

Fall:

B läuft einen Feldweg entlang, als auf einmal der für B erkennbar unbewaffnete E vor ihm steht und B anbrüllt, B solle E seine Geldbörse geben, sonst gebe es ­Schläge. B ist total geschockt. Anstelle das für solche Fälle mitgeführte Pfefferspray zu ergreifen, das ohne bleibende Schäden so massive Augenreizungen verursacht, dass man minutenlang nichts sehen kann, greift B panisch nach seinem Taschenmesser und sticht den E mit einem Stich in den Oberschenkel nieder. E wird schwer verletzt. Strafbarkeit des B gem. § 223 StGB?

§ 223 StGB:

Der objektive Tatbestand liegt vor: B schädigt kausal Os Gesundheit.

B wollte O verletzen, um ihn abzuwehren. B handelte daher mit Absicht. Auch der subjektive Tatbestand liegt mithin vor.

Rechtswidrigkeit:

Zu prüfen ist, ob der B wegen Notwehr nach § 32 StGB gerechtfertigt ist.

Es gab einen unmittelbar bevorstehenden Angriff auf Bs Gesundheit. Eine Notwehrlage bestand also.

Mit dem Pfefferspray war indes ein milderes, nach dem Sachverhalt auch gleich wirksames Mittel vorhanden. Der Stich war daher nicht erforderlich. Es fehlt also an einer erforderlichen Notwehrhandlung.

B ist mithin nicht nach § 32 StGB gerechtfertigt.

§ 34 StGB scheitert – bei bestehender Notstandslage – ebenfalls an der Notstandshandlung, da auch hier eine – wie bei § 32 StGB zu verstehende – ­erforderliche Handlung verlangt ist, an der es aus den gleichen Gründen wie bei § 32 StGB fehlt.

B handelte daher rechtswidrig.

Schuld:

An der Schuldfähigkeit des B bestehen keine Zweifel.

B könnte aber durch einen Entschuldigungsgrund entschuldigt sein, nämlich durch § 33 StGB, Notwehrexzess.

Der Normtext lautet:

§ 33 StGB

Überschreitet der Täter die Grenzen der Notwehr aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken, so wird er nicht bestraft.

Aus diesem Normtext ergibt sich folgendes Prüfungsschema für § 33 StGB:

Vorliegen einer Notwehrlage

Nicht erforderliche, da zu heftige, oder nicht gebotene Notwehrhandlung

Überschreitung der Erforderlichkeit aus Furcht oder Schrecken (Nicht: Wut, Rachsucht)

Es gilt nach Normtext und Schema für § 33 StGB also Folgendes:

§ 33 StGB entschuldigt – nur – aus Angst erfolgte zu heftige Verteidigung.

Liegt schon keine Notwehrlage (mehr) vor, greift § 33 StGB (jedenfalls nach Ansicht des BGH) nicht! Gleiches gilt, wenn (bei bestehender Notwehrlage) die Verteidigung zu heftig erfolgt, weil der (angegriffene) Täter in Wut und Rage oder „eiskalt“ mehr zur Verteidigung tut als das Erforderliche.

Im Fall gilt nun:

Das Vorliegen einer Notwehrlage wurde schon geprüft und ist zu bejahen.

Eine nicht erforderliche, da zu heftige Notwehrhandlung liegt, wie auch schon geprüft, ebenfalls vor (beachte: hier darf auch in der Klausur nach oben verwiesen werden).

Nötig wäre ferner eine Überschreitung der Erforderlichkeit aus Furcht oder Schrecken (und nicht aus Wut, Rachsucht). B war geschockt und panisch und hat deswegen „überreagiert“. Er handelte daher aus Schrecken.

B ist daher nach § 33 StGB entschuldigt.

B ist nicht nach § 223 StGB strafbar.

c.Entschuldigender Notstand, § 35 StGB

Ein Blick soll auch noch auf den weiteren im Gesetz normierten Entschuldigungsgrund geworfen werden, nämlich den entschuldigenden Notstand nach § 35 StGB.

Tatbestandsmerkmale sind nach dem Gesetzeswortlaut die folgenden:

§ 35 StGB

(1) Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit eine rechtswidrige Tat begeht, um die Gefahr von sich, einem Angehörigen oder einer anderen ihm nahestehenden Person abzuwenden, handelt ohne Schuld. Dies gilt nicht, soweit dem Täter nach den Umständen, namentlich weil er die Gefahr selbst verursacht hat oder weil er in einem besonderen Rechtsverhältnis stand, zugemutet werden konnte, die Gefahr hinzunehmen; (…)

Es ergibt sich so das folgende Prüfungsschema für § 35 StGB:

Notstandslage:

–Gefahr für Leib, Leben, Freiheit–Gefährdet: Täter oder nahestehende Person–Gegenwärtigkeit

Notstandshandlung:

–Erforderliche Rettung–Keine Pflicht zur Gefahrhinnahme

Notstandswille

Zur Erläuterung sei auf Folgendes hingewiesen:

Die Gefahr muss nach dem Normtext für Leib, Leben oder Freiheit ­bestehen. Anders als in § 34 StGB, dem rechtfertigenden Notstand, ist in § 35 StGB die Aufzählung abschließend. Gefahren für andere Rechtsgüter, etwa Ehre oder Eigentum, erlauben eine Rettungshandlung nach § 35 StGB daher nicht!

Eine weitere Einschränkung besteht dabei, für wen die Gefahr bestehen muss. Gefährdet sein muss der Täter oder eine ihm nahestehende Person. Auch hier ist diese Aufzählung abschließend! Gefahren für Dritte, mit denen der Täter nicht nahe verbunden ist, erlauben wiederum keine Rettungshandlung nach § 35 StGB. „Nahestehende Personen“ sind dabei nahe Verwandte, Lebensgefährten oder Personen einer Hausgemeinschaft.[61]

Die Begriffe der Gegenwärtigkeit (der Gefahr) und der Erforderlichkeit (der Rettungshandlung) sind so zu verstehen wie bei § 34 StGB, Besonderheiten gibt es hier nicht.[62]

Eine weitere Besonderheit des § 35 StGB ist dann freilich das, was verglichen mit § 34 StGB fehlt: nämlich die Abwägung! Eines wesentlichen Überwiegens des geretteten Rechtsguts bedarf es für § 35 StGB also nicht.

Die einzige Einschränkung, in der trotz Gefahr und Erforderlichkeit keine Entschuldigung nach § 35 StGB vorliegt, ist, wenn eine „Pflicht zur Gefahrhinnahme“ besteht.

Eine solche Pflicht zur Hinnahme besteht z. B. bei eigener Verursachung der Gefahr durch den Täter. Bestehen kann sie aber auch für besondere Berufsgruppen, etwa Polizeibeamte oder Soldaten.

Der Notstandswille ist wieder zu verstehen wie bei § 34 StGB.

§ 35 StGB hat also – anders als § 34 StGB – recht enge Voraussetzungen bei der Notstandslage, aber (wegen der fehlenden Abwägung) sehr weitgehende Handlungsmöglichkeiten bei der Notstandshandlung.

Zum besseren Verständnis sei noch ein klassischer Beispielsfall angefügt:

Der B ist mit seiner Frau auf Kreuzfahrt, als das Schiff vor Helgoland kentert und sinkt. B schafft es, sich an einem Rettungsring festzuhalten, der maximal zwei Menschen über Wasser halten kann und an dem bereits der O hängt. Bs Frau, die keinen Halt gefunden hat, droht, unterzugehen und zu ertrinken. B schubst den O nun vom Ring weg mit der Folge, dass seine Frau diesen ergreifen und sich retten kann, während O ertrinkt. Letzteres sah der B sicher voraus. Strafbarkeit des B nach § 212 StGB?

§ 212 StGB:

Der objektive und der subjektive Tatbestand (letzterer in Form der Wissentlichkeit) liegen vor.

Sodann ist zu untersuchen, ob der B rechtswidrig gehandelt hat oder gerechtfertigt ist.

Zu prüfen ist zunächst Notwehr (als Nothilfe), § 32 StGB. Die Gefahr für Bs Frau war hier durch die Havarie verursacht. Mithin gab es schon keinen Angriff und daher keine Notwehrlage. § 34 StGB, der dann zu prüfen ist, läge zwar vor, soweit es die Notstandslage und die Erforderlichkeit der Rettungshandlung betrifft. Das Leben der Ehefrau des B ist aber nicht mehr wert als das des O. Es fehlt daher am wesentlichen Überwiegen des geretteten Rechtsguts. Gerechtfertigt ist B also nicht.

B könnte aber nach § 35 StGB entschuldigt sein. Es drohte eine Lebensgefahr für eine dem B nahestehende Person, die Rettung war erforderlich und eine Abwägung erfolgt bei § 35 StGB nicht. B ist daher nach § 35 StGB entschuldigt.

Im Ergebnis ist B daher straflos.

5.Versuch und Rücktritt
a.Einleitung und Prüfungsschema

Von großer Bedeutung in Klausur und Praxis ist der strafbare Versuch.

Dieser folgt – was sogleich im Detail hergeleitet und dargestellt wird – einem anderen Prüfungsschema als das vollendete Delikt. Daran in der Klausur zu denken, ist überlebenswichtig, denn nur dann kann der Versuch überhaupt richtig geprüft werden!

Zur Herleitung dient nachfolgender Fall mit folgender Vorüberlegung: Was ist in diesem Fall anders als beim vollendeten Delikt, was ist gleich?

Fall:

Der B will den O totfahren. Er wartet daher im Wagen, bis O auf seinem Weg zur Arbeit eine lange Straße entlangläuft und rast dann von hinten auf den O zu, um diesen mit dem Auto tödlich zu erfassen. O erkennt die Gefahr aber und springt in letzter Sekunde über eine Steinmauer. B rast davon. Strafbarkeit des B (Verkehrsdelikte sind nicht zu prüfen)?

Anders ist, dass der objektive Tatbestand des Totschlages nicht verwirklicht ist: Der Erfolg ist nicht eingetreten, da der O nicht tot ist. Der B hat lediglich auf die Tötung abzielende Handlungen vorgenommen, die aber erfolglos blieben.

Gleich ist, dass der B Vorsatz auf eine Tötung des O und damit auf einen Totschlag gem. § 212 StGB hatte.

Das ist die Konstellation des Versuchs:

•Der subjektive Tatbestand liegt vor.•Der objektive Tatbestand ist aber nicht verwirklicht, sondern nur begonnen.

Die gesetzliche Regelung des Versuchs findet sich in § 22 StGB. Die darin enthaltenen Tatbestandsmerkmale sind:

§ 22 StGB

Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt.

Die beschriebene Grundkonstellation des Versuchs findet sich darin wie folgt wieder:

•„nach seiner Vorstellung von der Tat“ beschreibt den Vorsatz;•„unmittelbar ansetzt“ beschreibt, dass der obj. TB noch nicht verwirklicht ist, aber der Täter „loslegt“.

Beim Versuch wird der Täter, sobald er mit dessen Umsetzung beginnt, also schon für den „bösen Plan“ bestraft.

Dies ergibt – ergänzt um eine im Gesetz so nicht stehende, aber gleichwohl übliche „Vorprüfung“ – folgendes Prüfungsschema „Versuch“:

Vorprüfung:

–Tat ist nicht vollendet (d. h. noch nicht vollständig verwirklicht)–Strafbarkeit des Versuchs

Subjektive Seite: Tatentschluss (= Vorsatz bezüglich der versuchten Tat)

Objektive Seite: unmittelbares Ansetzen

Rechtswidrigkeit

Schuld

Rücktritt (dazu später mehr)

Schon im Prüfungsschema wird deutlich: Eigentlicher Strafgrund ist der „böse Plan“, weswegen auch anders als beim Vorsatzdelikt (nach der Vorprüfung) erst der Vorsatz geprüft wird. Die objektive Seite, die aus mehr als dem Umsetzungsbeginn ja nicht besteht, folgt erst danach.

b.Die Prüfungspunkte und Tatbestandsmerkmale des Versuchs

Die einzelnen Prüfungspunkte sind wie folgt zu verstehen:

Vorprüfung:

Zu klären ist zunächst, dass die Tat nicht vollendet ist. Ist die Tat vollendet, ist für einen Versuch kein Raum mehr und nach dem Schema für das vollendete Delikt zu prüfen.

Im Regelfall lässt sich die Nichtvollendung also mit einem Blick feststellen, weil schlicht der Erfolg nicht eingetreten ist. Abweichend vom Gutachtenstil darf die Nichtvollendung hier in Form einer Ein-Satz-Feststellung, dass der obj. TB nicht (vollständig) verwirklicht ist, geschehen. Bsp.: „Die Tat ist nicht vollendet, der O ist nicht tot.“

Es kann aber auch Fälle geben, in denen trotz Eintritts des Erfolgs die Tat nicht vollendet ist – nämlich dann, wenn es an der Kausalität oder der objektiven Zurechnung fehlt. Allgemein gilt: Ist auch nur ein notwendiges Merkmal des objektiven Tatbestands nicht verwirklicht, ist das Delikt nicht vollendet. Wenn Kausalität und objektive Zurechnung zum objektiven Tatbestand des geprüften Delikts (mit-)gehören, fehlt es an der Vollendung eben auch dann, wenn (nur) diese nicht vorliegen. Im Zimmerbrandfall, der als Fall 2 bei der objektiven Zurechnung besprochen wurde, wäre der B also (nur) wegen versuchten Totschlags zu bestrafen, obwohl der O am Ende tot ist.

In einem solchen Fall sollte in der Klausur zunächst mit dem vollendeten Delikt begonnen und dort der objektive Tatbestand sorgfältig geprüft werden. Wird er dort verneint, kann dann bei der Versuchsprüfung bezüglich der Nichtvollendung nach oben verwiesen werden.

Ebenfalls zur Vorprüfung gehört die Frage nach der Strafbarkeit des ­Versuchs:

Nicht bei jedem Straftatbestand ist der Versuch strafbar! Wann er dies ist, ergibt sich aus § 23 I StGB:

Bei Verbrechen ist der Versuch immer strafbar.

Bei Vergehen ist er dies nur, wenn es im Gesetz (d. h. im konkreten Straftatbestand) ausdrücklich angeordnet ist.

Was ein Verbrechen und was ein Vergehen ist, ergibt sich nun aus § 12 I StGB:

Ein Verbrechen ist eine Tat mit einer Mindeststrafe von einem Jahr oder mehr.

Bei diesen ist der Versuch mithin immer strafbar, ohne dass dies irgendwo im konkreten Straftatbestand ausdrücklich steht. Beispiele wären etwa: § 212 StGB oder § 249 StGB (Raub).

Ein Vergehen ist eine Tat mit einer Mindeststrafe unter einem Jahr, also niedrigere Freiheitsstrafe oder Geldstrafe. Beispiele wären: § 223 StGB (Mindeststrafe Geldstrafe), § 224 StGB (Mindeststrafe sechs Monate).

Bei Vergehen muss die Strafbarkeit des Versuches im konkreten Straftatbestand ausdrücklich angeordnet sein. Ein Beispiel: § 223 II StGB („der Versuch ist strafbar.“)

Nicht strafbar ist danach z. B. der Versuch des Hausfriedensbruchs gem. § 123 StGB: Es ist ein Vergehen (Mindeststrafe Geldstrafe), und eine ausdrückliche Regelung, dass der Versuch strafbar ist, findet sich in § 123 StGB nicht.

Im Fall begänne die Prüfung nun wie folgt (und zwar jetzt so formuliert, wie Sie es auch in der Klausur machen können):

„B könnte sich eines versuchten Totschlages gemäß §§ 212, 22, 23 StGB strafbar gemacht haben, indem er auf den O zufuhr.

Vorprüfung:

Die Tat ist nicht vollendet; O ist noch am Leben.

Der Versuch ist strafbar, denn der Totschlag ist mit einer Mindeststrafe von fünf Jahren ein Verbrechen, §§ 12, 23 StGB.“

Subjektive Seite Tatentschluss:

Mit „Tatentschluss“ ist nicht mehr gemeint als Vorsatz auf das versuchte Delikt.

Vorsatz ist dabei so zu verstehen wie sonst auch, also Wissen und Akzeptieren der Tatbestandsverwirklichung. Zu klären ist also, ob der Täter um alle Tatbestandsmerkmale der versuchten Tat wusste und diese verwirklichen wollte oder dies zumindest billigend in Kauf nahm.

Im Fall müsste B also Vorsatz auf einen Totschlag gehabt haben. B muss also vorgehabt haben, „einen anderen Menschen zu töten“.

B wusste, dass O „ein anderer Mensch“ ist.

B wollte O töten.

B hatte somit Vorsatz auf einen Totschlag in Form von Absicht und damit Tatentschluss.

Beachte dabei: Tatentschluss geht mit allen Vorsatzformen!

Bsp.: B schießt ohne Erfolg auf O, um ihn zu verletzen. Er hält den Tod bei dem Schuss aber für möglich. Hier hat B bedingten Vorsatz auf einen ­Totschlag – und damit auch hier Tatentschluss auf § 212 StGB.

Unmittelbares Ansetzen:

Das unmittelbare Ansetzen ist die objektive Seite des Versuchs. Gemeint ist, dass die Tat begonnen sein muss und nicht bloß vorbereitet.

Hintergrund ist, dass die bloße Vorbereitung in der Regel straflos ist. Erst wenn der Täter tatsächlich anfängt, den Plan in die Tat umzusetzen, beginnt zumeist auch der Bereich strafbaren Handelns (will der Gesetzgeber schon bloße Vorbereitungshandlungen bestraft sehen, muss er diese in eigenen Straftatbeständen unter Strafe stellen. Wer also heute eine Bombe baut, um diese in zwei Wochen zu verstecken und zu zünden, begeht heute noch keinen versuchten Mord. Denn für den Mord liegt eben noch kein unmittelbares Ansetzen vor. Schon das Bauen der Bombe kann aber eine Straftat nach § 40 I Nr. 1 Sprengstoffgesetz sein, denn nach dieser Norm ist schon der bloße „Umgang“ mit Sprengstoff strafbar).

Die Definition „unmittelbares Ansetzen“ lautet:

Unmittelbares Ansetzen liegt vor, wenn nach dem Plan des Täters seine Handlung ohne wesentliche Zwischenschritte unmittelbar in die Tatbestandsverwirklichung übergehen soll.[63]

Dabei gilt:

Hat der Täter bereits eine Tathandlung vorgenommen, also z. B. bereits geschossen, geschlagen, gegen die Sache getreten usw., hat er immer auch bereits unmittelbar angesetzt. Diese Fälle sind eindeutig.

Hat er noch keine Tathandlung vorgenommen, wird die Abgrenzung zwischen strafloser Vorbereitung und strafbarem Versuch schwieriger. Maßgeblich ist, wie „nah“ der Täter an der Tathandlung bzw. wie (unmittelbar) gefährdet das Rechtsgut, dass der Täter angreifen möchte, bereits ist.

Soll die Tathandlung als Nächstes folgen, ohne dass der Täter noch Zwischenschritte braucht, liegt unmittelbares Ansetzen in der Regel vor. Wer etwa mit geladener Waffe an der Tür des Opfers klingelt und nur noch auf das Erscheinen des Opfers wartet, um dann abzudrücken, setzt schon mit dem Klingeln unmittelbar an.

Sind aber noch wesentliche Zwischenschritte bis zur Tathandlung nötig, fehlt es am unmittelbaren Ansetzen. Wer also erst noch 1,5 km zur Opferwohnung laufen und dort noch klingeln muss, hat mit dem Losgehen noch nicht unmittelbar angesetzt.[64]

Im Fall wäre nun also wie folgt zu prüfen:

Das schnelle Zufahren dient unmittelbar der Verwirklichung des Tatbestands.

Mit dem Zufahren geht die Tatbestandsverwirklichung los.

B hat unmittelbar angesetzt.

Beachte noch:

Da es bei dem unmittelbaren Ansetzen um die Frage geht, ob der Täter noch wesentliche Zwischenschritte vornehmen muss, steht dem unmittelbaren Ansetzen nicht entgegen, wenn das Opfer noch etwas tun muss. Wer also eine Sprengfalle baut, die hochgeht, sobald das Opfer die Tür aufschließt, setzt unmittelbar an, wenn die Falle montiert ist bzw. er mit der Montage beginnt. Dass das Opfer noch die Tür aufschließen muss, damit die Explosion auslöst, steht dem nicht entgegen.

Ebenfalls nicht entgegen steht ein überschaubarer Zeitverzug zwischen der Tathandlung und dem geplanten Erfolg. Erwartet der Täter, der morgens um neun die Sprengfalle montiert, also erst gegen Abend das Opfer zurück, ist gleichwohl schon die Montage das unmittelbare Ansetzen. Denn schon darin ist eine unmittelbare Gefährdung des Opfers zu sehen.[65]

Da es auf die Tätervorstellung ankommt, ist ein unmittelbares Ansetzen auch gegeben, wenn der Täter ein objektiv ungefährliches Tatmittel einsetzt, aber an dessen Eignung zur Tatbestandsverwirklichung glaubt (sogenannter „untauglicher Versuch“). Wer also meint, dem Opfer tödliches Gift in den Tee zu mischen, ist wegen versuchten Totschlags (oder Mordes) strafbar, auch wenn durch den Täter aus Versehen nur Zucker in den Tee gemischt wurde.

Praxisbox:

Namentlich wenn Polizeibeamte die Entstehung einer Tat beobachten – sei es aufgrund von Maßnahmen wie einer Observation, sei es zufällig – stellt sich die manchmal schwierige Frage, wann eingegriffen werden soll. Das Problem: Greift man zu früh ein, nämlich vor einem unmittelbaren Ansetzen des Täters, kann es sein, dass dieser so straflos bleibt. Greift man indes zu spät ein, kann es sein, dass man massive Eskalationsgefahren schafft. Beobachten etwa zwei Streifenbeamte zufällig, wie der B sein Fahrzeug parkt und (noch im Auto sitzend) eine Sturmhaube hervorholt, um ersichtlich diese überzuziehen und zu einer etwa 200 ­Meter entfernten Bank zu laufen, die er betreten und ausrauben will, hätte ein Eingreifen schon zu diesem Zeitpunkt zur Folge, dass der B zwar sicher kein Risiko darstellt, aber straflos bliebe. Denn da B sich noch vollständig „vorbereiten“ und zur Bank rüberlaufen müsste, bevor die eigentliche Tatausführung beginnt, lägen hier noch wesentliche Zwischenschritte vor dem B, weshalb er zu diesem Zeitpunkt noch nicht unmittelbar angesetzt hätte. Würden die Beamten warten, bis B die Haube auf hat und zur Bank geht und erst an der Tür oder gar in der Schalterhalle versuchen, ihn aufzuhalten, hätte B zwar unmittelbar angesetzt, aber bestünde die Gefahr, dass die ganze Sache jetzt aus dem Ruder läuft und der B vielleicht sogar Geiseln nimmt.

Was richtigerweise zu tun, ist dabei fallabhängig. Im Zweifel wird allerdings die Verhinderung von Gefahren der Strafverfolgung vorgehen.

Strafrechtlich freilich sind Sie als Polizeibeamte in solchen Fällen durchaus abgesichert, wenn Sie – etwa aus ermittlungstaktischen Gründen – erst einmal zuwarten und zuschauen: Das Legalitätsprinzip zwingt Sie zwar zum Einschreiten, allerdings dürfen Sie den Zeitpunkt eines Tätigwerdens hinausschieben. Einen Anspruch eines Straftäters darauf, dass die Polizei so rechtzeitig eingreift, dass seine Taten verhindert werden, gibt es nämlich nicht![66]

Rechtswidrigkeit und Schuld:

Hier gibt es keine Unterschiede zum vollendeten Delikt. Alle ­Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe können hier genauso vorliegen wie beim vollendeten Delikt – und sind dann auch genauso zu prüfen.

Im Fall: B handelte auch rechtswidrig und schuldhaft.

Im Fall ist B auch nicht zurückgetreten (dazu sogleich mehr).

B ist wegen versuchten Totschlags gem. § 212, 22, 23 StGB strafbar.

c.Rücktritt

Liegt ein Versuch mit allen Tatbestandsvoraussetzungen vor, ist der Täter nach § 24 StGB gleichwohl hinsichtlich der versuchten Tat straflos, wenn er zurückgetreten ist. Der Rücktritt ist dabei nach der Schuld (nicht als Teil der Schuld!) zu prüfen und stellt einen sogenannten Strafaufhebungsgrund dar.

In Praxis und Klausur ist daher bei Versuch stets daran zu denken, ob der Täter zurückgetreten sein könnte!

Geregelt ist der Rücktritt des Alleintäters in § 24 I StGB. Diesem sind die folgenden Tatbestandsmerkmale zu entnehmen:

§ 24 StGB

(1) StGB: Wegen Versuchs wird nicht bestraft, wer freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgibt oder deren Vollendung verhindert.

Die der Norm entnehmbaren Tatbestandsmerkmale sind also:

•Der Rücktritt muss freiwillig sein.•Es gibt zwei mögliche Rücktrittshandlungen: „Aufgeben“ oder „Vollendung verhindern“. Diese sind alternative Tatbestandsmerkmale („oder“).

Direkt ist dem Gesetz nicht mehr zu entnehmen. Dass es alternativ zwei Rücktrittshandlungen gibt, zeigt jedoch, dass es zwei Varianten des Rücktritts geben muss. Da bei einer schon das Aufgeben des Versuchs reicht, bei der anderen aber der Erfolgseintritt aktiv verhindert werden muss, müssen diese sich dadurch unterscheiden, wie weit der Versuch bereits gediehen ist. Man erhält so – ergänzt indes um ein Element, das aus dem Gesetzestext schlicht gar nicht folgt – folgendes

Prüfungsschema Rücktritt, § 24 StGB:

Kein Fehlschlag

Versuch unbeendet oder beendet?

Falls unbeendet: Ausführung aufgegeben

Falls beendet: Vollendung der Tat verhindert

Freiwilligkeit

Da Prüfungsort des Rücktritts nach der Schuld ist, ist dieses Schema dann nach der Schuld an das Versuchsschema anzuhängen. Man erhält so das folgende

Vollständiges Prüfungsschema Versuch:

Keine Vollendung

Strafbarkeit des Versuchs

Subjektive Seite: Tatentschluss (Vorsatz)

Objektive Seite: Unmittelbares Ansetzen

Rechtswidrigkeit

Schuld

Rücktritt gem. § 24 I S. 1 StGB

–Kein Fehlschlag–Versuch unbeendet oder beendet?–Falls unbeendet: Ausführung aufgegeben–Falls beendet: Vollendung der Tat verhindert–Freiwilligkeit

Dazu noch zwei Hinweise:

Die Elemente bis einschließlich zur Schuld müssen vorliegen, damit der Täter eines Versuches strafbar ist. Ein Rücktritt hingegen muss nicht vorliegen, damit der Täter strafbar ist. Der Rücktritt lässt vielmehr eine an sich bestehende Strafbarkeit entfallen.

Die Prüfung kann daher etwa wie folgt eingeleitet werden: „Der B könnte indes strafbefreiend zurückgetreten sein.“ Das erste TB-Merkmal der Rücktrittsprüfung, nämlich „kein Fehlschlag“, kann dann wie gewohnt angeschlossen werden, etwa: „Es dürfte dafür kein Fehlschlag vorliegen.“

Sie können das aber auch anders formulieren, nämlich quasi „negativ“. Die Prüfung wäre dann einzuleiten mit dem Satz: „Der B dürfte nicht zurückgetreten sein.“ Nicht weil es ausführlicher hingeschrieben werden soll, sondern nur zum Verständnis wäre dabei in Gedanken zu ergänzen: „Der B dürfte, um sich wegen Versuchs strafbar gemacht zu haben, nicht zurückgetreten sein.“ Denn wäre er zurückgetreten, wäre er wegen Versuchs ja nicht strafbar. Als Nächstes hinzuschreiben wäre dann: „Damit B überhaupt zurücktreten kann, dürfte der Versuch nicht fehlgeschlagen sein.“ Auch so kommt man richtig in die Prüfung des Rücktritts hinein. Welche Art der Formulierung Sie wählen, ist Ihnen überlassen. Wichtig ist nur, dass Sie den Überblick behalten, was Sie gerade tun!

Ferner gilt: Zurücktreten kann man nur vom versuchten Delikt. Vom vollendeten Delikt kann nicht zurückgetreten werden. Bei einem vollendeten Delikt einen Rücktritt auch nur zu prüfen, wäre daher ein gravierender ­Fehler! Ist der Erfolg also eingetreten und der objektive Tatbestand verwirklicht, stellt sich die Frage nach einem Rücktritt nicht.

Zur weiteren Erläuterung des Rücktritts soll nun folgender Fall dienen:

Der B will den O töten, wobei er plant, diesen zu erschießen. Als er vor O steht, stellt er fest, keine Munition dabei zu haben. Er hat aber ein Messer mit, weswegen er nun beschließt, den O zu erstechen. Als O fleht, ihn zu verschonen, überkommt B großes Mitleid. Er wirft das Messer weg und läuft davon. Strafbarkeit des B (§ 211 StGB ist nicht zu prüfen)?

Strafbarkeit nach §§ 212, 22, 23 StGB?

Die Tat ist nicht vollendet, der Versuch ist strafbar (Verbrechen).

B wollte den O umbringen und hatte damit Tatentschluss in Form von Absicht.

B stand bereits vor dem O und hätte als Nächstes die Tathandlung – ­jedenfalls durch Zustechen – verwirklicht. B hat daher unmittelbar angesetzt.

Beachte:

Hier hat B die Tathandlung (Zustechen) noch nicht ausgeführt. In der Klausur wäre daher sorgfältig zu subsumieren, ob ein unmittelbares Ansetzen bereits vorliegt.

B handelte rechtswidrig und schuldhaft.

Liegt ein möglicher Rücktritt nach § 24 I StGB vor?

Zu klären ist dafür zuerst, ob ein Fehlschlag der Tat anzunehmen ist oder nicht.

Bs ursprünglicher Plan, den O zu erschießen, war gescheitert. B hatte keine Munition. Aber: Der Taterfolg, also Os Tod, wäre durch B nach Planänderung mittels Erstechens noch erreichbar gewesen, und dies auch sozusagen an Ort und Stelle und darauf kommt es hier an.

Maßgeblich für die Frage nach einem Fehlschlag des Versuchs ist also die Vollendungsmöglichkeit zum Zeitpunkt des Rücktritts.

Im Fall läge danach kein Fehlschlagen vor, da B im Moment des Rücktritts eben noch hätte zustechen können.

Die Definition Fehlschlag lautet daher: Der Versuch ist fehlgeschlagen, wenn der Taterfolg aus Sicht des Täters zum Rücktrittszeitpunkt nicht mehr erreicht werden kann.[67]

Stellen Sie es sich bildlich vor: Betrachten Sie vor Ihrem geistigen Auge die Szenerie und überlegen Sie, ob der Täter noch ein Mittel hätte, mit dem er die Tat jetzt und hier vollenden könnte. Gibt es noch eines, ist der Versuch nicht fehlgeschlagen. Ist ein solches für den Täter nicht mehr greifbar, ist der Versuch fehlgeschlagen.

Im Fall gab es noch das Messer, daher lag kein Fehlschlag vor. Hätte B nur die Waffe ohne Munition dabeigehabt, wäre ein Fehlschlag anzunehmen.

Der Sinn dieses Tatbestandsmerkmals liegt in Folgendem: Tritt der Täter zurück, ist er insoweit straflos. Das ist ein sehr weitereichendes „Entgegenkommen“ des Gesetzgebers. „Verdient“ hat dies aber nur, wer nicht erzwungenermaßen auf den Pfad der Tugend zurückkehrt. Letzteres läge vor, wenn der Täter nur deshalb die Tat nicht vollendet, weil er es – wegen Fehlschlags – ohnehin nicht mehr kann. Darum kann nur strafbefreiend zurücktreten, wer die Tat überhaupt noch vollenden könnte.

Zu prüfen ist im Fall danach weiter, ob der Versuch beendet oder unbeendet ist.

Im Fall hätte B noch mehr tun müssen, damit O stirbt, nämlich zustechen.

Schon bei einer Subsumtion nur nach dem Wortlaut ist der Versuch hier unbeendet.

Definiert wird dies wie folgt:

Definition „unbeendet“

Nach Vorstellung des Täters ist noch nicht alles zur Tatbestandsverwirklichung Nötige getan.

Damit hat man auch gleich die Definition für vollendet: Es sind nur die Wörter „noch nicht“ zu streichen:

Definition „beendet“

Nach Vorstellung des Täters ist alles zur Tatbestandsverwirklichung Nötige getan.

Auch hier hilft wieder ein bildliches Vorstellen: Was würde geschehen, wenn der Täter nichts mehr tut? Bliebe der Erfolg aus? Dann wäre der Versuch unbeendet. Träte er trotzdem ein, z. B. weil das Opfer so schwer verletzt ist, dass es bereits an den zugefügten Verletzungen versterben würde? Dann ist der Versuch beendet.

Von der Frage „beendet oder unbeendet?“ hängt dann ab, was als Nächstes zu prüfen ist.

Für die mögliche Rücktrittshandlung gilt nämlich:

•Wenn der Versuch unbeendet ist, dann reicht als Rücktrittshandlung das Aufgeben.•Wenn der Versuch beendet ist, muss als Rücktrittshandlung der Eintritt des Erfolgs aktiv verhindert werden.

Hat der Täter beim Mordversuch das Opfer nicht mal verletzt, reicht es eben, damit der Erfolg nicht eintritt, wenn der Täter einfach nur aufhört, weitere Tötungshandlungen vorzunehmen. Liegt das Opfer indes blutend und lebensgefährlich verletzt am Boden, muss der Täter schon aktiv werden, etwa durch Rufen des Notarztes, damit der Erfolg ausbleibt.

Im Fall:

B macht schlicht nicht weiter.

B gibt damit die weitere Tatausführung auf. Da der Versuch unbeendet ist, reicht dies als Rücktrittshandlung.

Letzter Punkt der Rücktrittsprüfung ist die Freiwilligkeit.

Der Rücktritt muss also freiwillig sein. Auch hier gilt eben: Wer die Tat erzwungenermaßen nicht vollendet, der kann nicht deshalb straflos sein. Nur wer weitermachen könnte, aber es aus freien Stücken unterlässt, kommt ohne Strafe davon!

Im Fall wäre wie folgt zu prüfen:

B handelte aus Mitleid ohne äußeren Zwang. Damit handelte B schon dem Wortlaut nach freiwillig.

Die Definition „Freiwilligkeit“ lautet: Der Täter gibt die Tat aus autonomen Motiven ohne Zwang auf.

Beispiele für Freiwilligkeit sind: Mitleid, Scham, (abstrakte) Angst vor Bestrafung.

Beispiel für Unfreiwilligkeit sind: Angst vor tathindernder (!) Entdeckung, namentlich Herannahen der Polizei.

Beachte: Im Detail ist die Rechtsprechung zur Freiwilligkeit teils uneinheitlich und immer auf den konkreten Fall bezogen. Für die Klausur ist daher weniger das Ergebnis entscheidend, sondern eine gute Argumentation.

Das Ergebnis im Fall ist also: B ist zurückgetreten und damit nicht nach §§ 212, 22, 23 StGB strafbar.

Beachte: Mitverwirklichte vollendete Delikte blieben bestehen. Wie schon gesagt: man kann nur vom Versuch zurücktreten, nicht vom vollendeten Delikt!

Zur weiteren Illustration der Rücktrittvoraussetzungen soll der folgende

Fall 2

dienen: Der B will den O totfahren. Er wartet daher im Wagen, bis O auf seinem Weg zur Arbeit eine lange Straße entlangläuft und rast dann von hinten auf den O zu. Er fährt den O so von hinten an, dass dieser zur Seite geschleudert, lebensgefährlich verletzt wird und bewusstlos liegen bleibt. B beginnt bei diesem Anblick zu überlegen, ob dieser Moment es wirklich wert ist, „mit Pech ein Lebenslang“ zu riskieren. Er hievt den O daher ins Auto und bringt ihn zum nächsten Krankenhaus, wo er ihn in die Notaufnahme setzt und dann davongeht. O wird wie von B erwartet durch das Personal gefunden und durch eine Not-OP gerettet. Strafbarkeit des B (§ 211 StGB ist nicht zu prüfen)?

Zu prüfen ist eine Strafbarkeit des B nach §§ 212, 22, 23 StGB:

Die Vorprüfung ergibt, dass das Delikt nicht vollendet ist, da O noch lebt, und dass der Versuch strafbar ist, da Totschlag ein Verbrechen ist.

B wollte den O auch töten und hatte daher Tatentschluss in Form von Absicht.

B hat ferner die Tathandlung bereits vorgenommen und damit unmittelbar angesetzt.

Rechtswidrigkeit und Schuld sind unproblematisch gegeben.

Fraglich ist aber, ob ein Rücktritt des B vorliegt.

Bs Plan hätte geklappt und B hätte damit den Taterfolg realisieren können. Fehlgeschlagen ist die Tat daher nicht.

Zu klären ist, ob der Versuch beendet oder unbeendet war.

O war bereits lebensgefährlich verletzt, sodass er auch ohne weitere Handlungen des B gestorben und der Taterfolgt daher eingetreten wäre. Der Versuch ist hier daher beendet.

Als Rücktrittshandlung hätte B in Fall 2 daher die Vollendung der Tat verhindern müssen.

Liegt eine solche Verhinderung der Vollendung vor?

B rettet O zwar nicht selbst, aber er veranlasst Os Rettung, das genügt!

Die Definition „Verhinderung der Vollendung“ lautet daher: Ingangsetzen einer Kausalkette, an deren Ende das Ausbleiben des Taterfolges steht.[68]

Dass B nicht unbedingt die bestmöglichen Maßnahmen zur Rettung unternommen, sondern den O nur an einer Stelle abgesetzt, wo B mit einem Auffinden und Retten durch Dritte zumindest rechnen konnte, steht dem nicht entgegen. Ist die Rettungshandlung des Täters erfolgreich und zielte sie auch auf Rettung, ist es unerheblich, wenn es noch bessere Arten gegeben hätte, den Erfolg zu verhindern.[69]

Im Fall zu prüfen ist dann nur noch die Freiwilligkeit des Rücktritts. B handelte nicht aus Angst vor einer (ja auch nicht drohenden) tathindernden Entdeckung, sondern nur aus abstrakter Angst vor Bestrafung und damit autonom ohne Zwang und mithin freiwillig.

B ist in Fall 2 zurückgetreten und damit nicht nach §§ 212, 22, 23 StGB strafbar.

Strafbar ist B indes in Fall 2 nach §§ 223, 224 StGB, da die gefährliche Körperverletzung vollendet ist.

Praxisbox:

Denken Sie in der Anzeigenaufnahme sowohl an den Versuch, als auch an den Rücktritt.

Wenn ein Bürger etwa anzeigt, man drohe ihm, kompromittierende Fotos zu veröffentlichen, wenn er keine 2500 Euro zahlt, ist schon diese Drohung strafbar, auch wenn es zur Zahlung noch nicht gekommen ist – nämlich als versuchte Erpressung gem. § 253 II StGB (Details bei der Besprechung dieses Delikts). Schon mit der Drohung liegt also eine verfolgbare Straftat vor. Den Bürger hier nach Hause zu schicken mit dem Hinweis, es sei ja „noch nichts passiert“, wäre also ein grober Fehler!

Andererseits besteht selbst nach dem Anzeigenvorwurf gar kein Anfangsverdacht, wenn schon der Anzeigende nur ein Verhalten schildert, dass auch bei Wahrunterstellung wegen Rücktritts straflos wäre. Wenn der N etwa anzeigt, sein Nachbar habe in einem Streit drohend die Faust gehoben und gebrüllt „Jetzt setzt es was!“, habe dann aber aus freien Stücken einfach aufgehört und sei schlicht weggegangen, ist dies schon nach der Anzeige des N nur eine versuchte Körperverletzung, von der der B zurückgetreten ist – und damit ein im Ergebnis strafloses Verhalten. Besteht der N gleichwohl auf einer Anzeige, wäre wie stets, wenn Sie rechtliche Zweifel haben, ob überhaupt ermittelt werden soll, die Anzeige aufzunehmen, dann aber sogleich der Staatsanwaltschaft zu übersenden. Diese muss dann prüfen, ob überhaupt Ermittlungen geführt werden sollen.

6.Täterschaft und Teilnahme
a.Mittäterschaft
aa.Einleitung

Bisher wurden im Buch nur Fälle bearbeitet, in denen es einen jeweils alleine handelnden Täter gab. Sowohl in der Praxis, als auch im Studium und in der Klausur sind aber auch Fälle häufig, in denen mehrere, teils in der Praxis sogar recht viele Personen zusammen eine Tat begehen. Wie damit umzugehen ist, ist ein eigenes, recht umfängliches Themenfeld, dass unter der Überschrift „Täterschaft und Teilnahme“ läuft. Um dieses soll es nun gehen.

Dabei ist vieles unter Rechtswissenschaftlern umstritten. Auswirkungen hat dies insofern, als es in der Lehrbuchliteratur teils recht große Unterschiede in den Prüfungsschemata und Definitionen gibt. Wundern Sie sich also nicht, wenn etwa Studierende aus Parallelkursen scheinbar „ganz anders“ prüfen. Gerade bei diesem Thema führen eben viele Wege nach Rom!

bb.Formen der Täterschaft

Zur weiteren Bearbeitung dient folgender

Fall 1

A und B wollen ihrer beider Erzfeind O töten. Dazu wollen sie in Os Haus eine technisch recht komplexe Sprengfalle installieren. Zuallererst müssen sie dazu in das Haus gelangen. Der A, der darin ein Meister ist, hebelt die Terrassentür auf. Diese wird dabei, wie von beiden erwartet, beschädigt. Sodann präpariert und montiert der A den Sprengstoff, während der B das Kabel zwischen Sprengstoff und Haustür sowie den Auslösemechanismus montiert. Nur Sprengstoff und Kabel zusammen ergeben dabei eine funktionsfähige Falle. Danach verlassen sie das Haus. Als O abends nach Hause kommt und die Tür aufschließt und öffnet, löst dies den von A und B angebrachten Mechanismus aus mit der Folge, dass die Bombe wie geplant explodiert und den O tötet.

Die in Betracht kommenden Delikte sind §§ 212, 303 StGB.

Die Besonderheit ist eine „gemeinsame“ Begehung. Diese soll zunächst näher analysiert werden.

Bei § 212 StGB – auf den hier zuerst geschaut werden soll, um zunächst nur die Grundstruktur der Mittäterschaft zu verdeutlichen – gehört als Tathandlung zum objektiven Tatbestand die Tötung eines Menschen.

Durch eigene Hand haben A und B dies jeweils nur z. T. verwirklicht. Denn keiner hat die komplette Sprengvorrichtung alleine gebaut, sondern beide nur jeweils Teile, die nur zusammen eine Sprengfalle ergaben. Zusammen aber ergeben sie die Tötungshandlung.

Im Blick auf § 212 StGB gilt also: Weder A noch B verwirklichen den obj. TB alleine vollständig, wohl aber: zusammen! Um das Tatgeschehen sachgerecht und vollständig zu erfassen, muss man A und B also quasi als Einheit betrachten.

Genau für solche Fälle gibt es eine besondere Norm im StGB, die das ermöglicht: § 25 II StGB. Dieser sind die folgenden Tatbestandsmerkmale sowie die folgende Rechtsfolge zu entnehmen:

§ 25 StGB

(2) Begehen mehrere die Straftat gemeinschaftlich, so wird jeder als Täter bestraft (Mittäter).

Es gilt also: Jeder Mittäter ist Täter, auch wenn er selbst die Tathandlung­(-en) nicht (vollständig alleine) verwirklicht hat. Liegen die Voraussetzungen vor (dazu sogleich ausführlich), wird jeder so behandelt, als habe er diejenigen Tatbeiträge, die bei ihm „fehlen“, die aber ein anderer Mittäter verwirklicht hat, selbst verwirklicht. Juristisch gesprochen heißt dies dann: Tatbeiträge werden wechselseitig „zugerechnet“.

Das ist die Grundidee von Mittäterschaft: Solange nur die Tätergruppe das Delikt mit (allen) Tathandlungen am Ende komplett verwirklicht, wird jeder einzelne Mittäter so behandelt, als habe er es selber komplett verwirklicht. Es werden dann eben alle als Täter bestraft. Denn alleine dies wird dem arbeitsteiligen Verhalten einer solchen Tätergruppe gerecht.

Es gibt mithin verschiedene Arten von Tätern. Bis hierhin kennen Sie nun also die folgenden zwei (wenn auch zur Mittäterschaft noch ohne Details):

•Alleintäter (so bisher im Buch)•Mittäter (mit anderen unter „Zurechnung“ fremder Tatbeiträge)

Eine dritte Art der Täterschaft, nämlich die sogenannten „mittelbare Täterschaft“, wird im Anschluss an die Mittäterschaft erläutert.

cc.Formen der Mittäterschaft

Freilich ist damit noch nicht alles gesagt, was die Mittäterschaft der Struktur nach auszeichnet. Es gibt nämlich zwei unterschiedliche Varianten der Mittäterschaft, die wiederum an dem Fall aufgezeigt werden sollen.

Mittäterschaft kann so aussehen, dass jeder den objektiven TB zumindest teilweise selbst verwirklicht.

Im Fall ist dies bei § 212 StGB geschehen, da A und B jeweils einen Teil der Tathandlung „Bombenbau“ verwirklichen.

Diese Art der „Arbeitsteilung“ unter Mittätern soll hier im weiteren als Mittäterschaft Variante 1 (MV 1) bezeichnet werden.

Wie aber verhält es sich im Fall mit § 303 StGB?

Hier verwirklicht A den obj. TB vollständig selbst. A zerstört alleine eine fremde Sache.

B verwirklicht den obj. TB hingegen gar nicht. B erfüllt eben kein einziges Merkmal des objektiven TB des § 303 StGB.

Diese Art der „Arbeitsteilung“ unter Mittätern soll als Mittäterschaft Variante 2 (MV 2) bezeichnet werden: Einer verwirklicht den obj. TB komplett selbst, der andere gar nicht.

Im Fall läge dies wie gesagt bei § 303 StGB vor.

Mittäter nach Variante 1 und Mittäter nach Variante 2 sind unterschiedlich zu prüfen, darum ist diese Unterscheidung überhaupt nur bedeutsam!

Es soll im Weiteren zunächst Variante 1 erläutert und komplett durchgeprüft werden. Danach folgt Variante 2.

dd.Mittäterschaft nach Variante 1 (MV 1)

Bei der Prüfung von Mittätern nach Variante 1 gibt es eine Besonderheit:

An sich gilt – mit dieser einzigen, sogleich präsentierten Ausnahme – grundsätzlich, dass mehrere Personen nie zusammen auf ihre Strafbarkeit hin geprüft werden dürfen. Es ist grundsätzlich stets jedes Delikt komplett für jede Person alleine durchzuprüfen!

Die einzige Ausnahme davon aber ist eben die Prüfung von Mittätern nach Variante 1, hier – und nur hier – prüfen Sie alle Mittäter zusammen!

Für solche Fälle gilt folgendes Prüfungsschema MV 1:

(gemeinsame Prüfung der Mittäter!)

Objektiver Tatbestand:

–TB-Merkmale des konkreten Straftatbestandes–(durch „die Täter[-gruppe]“ verwirklicht)–Gemeinschaftlichkeit

Subjektiver Tatbestand:

–Vorsatz auf die TB-Verwirklichung–Vorsatz auf Gemeinschaftlichkeit

Rechtswidrigkeit

Schuld

Im Fall ist also § 212 StGB – für A und B zusammen – so zu prüfen:

Objektiver Tatbestand:

O ist tot, der Erfolg ist also eingetreten.

Das Montieren der (kompletten) Sprengfalle durch A und B ist die Tat­handlung.

Ohne die Sprengfalle wäre O nicht gestorben, sodass die Handlung für den Erfolg auch kausal ist.

Beachte: Bisher ist dies gar keine so wesentliche Abweichung vom üblichen Vorgehen beim Prüfen des Alleintäters. Es wird eben der gesamte obj. TB mit allen TB-Merkmalen durchgeprüft. Einzige Besonderheit bis hierhin ist, dass es im Prinzip egal ist, wer welches Merkmal verwirklicht oder dazu beigetragen hat, solange nur feststeht, dass es von einem aus der Gruppe verwirklicht wurde.

Fraglich kann indes sein, wie eine solche Prüfung zu formulieren ist. Dazu dienen die folgenden Formulierungsbeispiele:

Der Obersatz lautet:

„A und B könnten sich eines Totschlags gem. § 212, 25 II StGB strafbar gemacht haben, indem sie in Os Wohnung eine Sprengfalle präparierten.“ Es werden also alle geprüften Personen und § 25 II StGB als Hinweis auf die geprüfte Mittäterschaft genannt.

Die Tötungshandlung kann wie folgt formuliert werden:

„A und B müssten eine Tötungshandlung begangen haben. Indem A den Sprengstoff und B Kabel und Auslöser montiert haben, haben sie eine Sprengfalle gebaut. Eine Tötungshandlung liegt mithin vor.“

Eine solche Formulierung geht natürlich hinsichtlich des vorletzten Satzes nur, wenn klar ist, wer genau welchen Teil der Tathandlungen begangen, also im Fall wer welchen Teil der Vorrichtung gebaut hat. Der Sachverhalt wird dies meist vorgeben. Da es aber für die rechtliche Bewertung hier erst einmal nur darauf ankommt, dass die Tätergruppe insgesamt alle Merkmale des objektiven Tatbestands erfüllt hat, kann auch formuliert werden:

„A und B müssten eine Tötungshandlung begangen haben. Indem A und B Sprengstoff, Kabel und Auslöser montiert haben, haben sie eine Sprengfalle gebaut. Eine Tötungshandlung liegt mithin vor.“

Ergänzend zu den Merkmalen des konkreten Tatbestands, die abgesehen von den geschilderten Besonderheiten genauso und genauso vollständig wie immer abzuarbeiten sind, tritt nun ein weiteres TB-Merkmal im objektiven TB hinzu, dass sich eben aus § 25 II StGB ergibt und das den Umstand betrifft, dass zu klären ist, ob da wirklich Mittäter zusammenwirken. Dies ist das Merkmal der Gemeinschaftlichkeit.

Der Obersatz für die Prüfung dieses Merkmals lautet im Fall:

„A und B müssten dabei Mittäter gewesen sein.“ oder (gleichbedeutend) „A und B müssten gemeinschaftlich gehandelt haben.“

Von Bedeutung ist diese Prüfung deswegen, weil gilt: Mehrere Beteiligte sind nicht zwingend Mittäter!

Dies zu erkennen, ist der entscheidende Punkt, um überhaupt zu verstehen, worum es bei diesem Merkmal gehen soll.

Zur Erinnerung: Der Mittäter wird für fremdes Handeln, nämlich die Verwirklichung von Tatbestandsmerkmalen bzw. Tatbeiträgen durch einen anderen, so bestraft, als sei es eigenes Handeln gewesen. Diese Bestrafung verlangt indes, dass er tatsächlich in entsprechend herausgehobener Rolle arbeitsteilig mit anderen zusammengewirkt hat. Fehlt es daran, weil jemand nur eine ganz untergeordnete Rolle spielt, ist dieser Beteiligte kein Mittäter (sondern etwa nur Gehilfe; zur Beihilfe später noch ausführlich).

Beteiligte sind daher nur Mittäter, wenn sie sogenannte „Tatherrschaft“ ­haben, also eine bedeutende Rolle bei der Tat spielen. Vorliegen tut dies namentlich bei einem wesentlichen (objektiven) Tatbeitrag. Die Verwirklichung von Tatbestandsmerkmalen durch einen Beteiligten spricht dabei meist für Mittäterschaft. Aber auch ein eigenes Interesse am Taterfolg jedes Beteiligten (etwa bei gleicher Beuteteilung) kann ein Indiz für Mittäterschaft sein.

Keine Mittäter sind in der Regel Personen, die keinen wesentlichen, sondern nur einen untergeordneten Tatbeitrag erbracht haben.[70] Das gilt vor allem bei bloß unterstützenden Handlungen wie etwa der Beschaffung von Tatwerkzeugen. Bei absichernden Verhaltensweisen, also wenn jemand Schmiere steht oder den Fluchtwagen fährt, ist im Einzelfall zu prüfen, wie bedeutsam diese für die konkrete Tat sind und inwieweit sie ggf. zusammen mit einem eigenen Interesse am Taterfolg Mittäterschaft begründen können.[71]

Ein Beispiel gegen Mittäterschaft wäre daher etwa: als Gefallen einem anderen für dessen Körperverletzung den Schlagring leihen (hier fehlt es an einem wesentlichen Tatbeitrag und an einem eigenen Interesse am Taterfolg, diese Person ist nur nur Gehilfe. Dieser wird zwar auch bestraft, aber milder. Dazu wie schon gesagt später mehr).

Ein eigenes Interesse am Taterfolg kann allerdings einen nicht wesentlichen Tatbeitrag durchaus ausgleichen.[72] Steht also jemand nur „zur Sicherheit“ Schmiere, ohne dass es dieses Dienstes für die Tatbegehung zwingend bräuchte, erhält aber den gleichen Beuteanteil wie diejenigen, die in das Objekt einbrechen und dieses nach Stehlenswertem durchsuchen, kann dies eine Mittäterschaft im Blick auf das eigene Interesse am Taterfolg begründen.

Die Prüfung muss daher jeweils fallbezogen erfolgen. Es kann nicht schematisch entschieden werden, sondern es muss alles, was der Sachverhalt an Umständen zum konkreten Fall bietet, aufgegriffen und abgewogen werden!

In der Definition zu Gemeinschaftlich wird nun versucht, diese relative „Unschärfe“ und Fallbezogenheit der Mittäterschaft irgendwie „einzufangen“.

Die Definition „gemeinschaftlich“ lautet daher: Gemeinschaftlichkeit (Mittäterschaft) liegt vor, wenn die Personen mit jeweils wesentlichem Tatbeitrag bzw. eigenem Interesse am Taterfolg arbeitsteilig zusammenwirken.

Im Fall ist nun darunter zu subsumieren:

A und B leisten mit dem Montieren ihrer Bombenteile jeweils wesentliche Beiträge und haben mit der Beseitigung ihrer beider Erzfeind auch jeweils ein eigenes Interesse am Taterfolg.

Gemeinschaftlichkeit liegt vor.

Weiter zu prüfen wäre im Fall mit dem subjektiven Tatbestand:

Es bedarf subjektiv bei allen Mittätern Vorsatz auf alle Merkmale des objektiven Tatbestands. Jeder muss also nicht nur alles wollen, jeder muss auch Vorsatz auf eine Mittäterschaft haben.

Gedanklich ist dabei jeder Mittäter gesondert durchzugehen, denn eine „Zurechnung“ subjektiver Elemente über § 25 II StGB ist nicht möglich!

Liegt aber jeweils bei allen die gleiche Vorsatzform vor (was recht häufig ist), kann die Prüfung für alle Mittäter zusammen niedergeschrieben werden („A und B müssten Vorsatz gehabt haben. Vorsatz ist […]. Hier käme […] in Betracht. Darunter versteht man […]. A und B wollten hier […]. A und handelten daher absichtlich.“).

Im Fall sieht dies wie folgt aus:

Vorsatz von A und B auf § 212 StGB: A und B wollten O töten. Es liegt Absicht vor.

Vorsatz von A und B auf Mittäterschaft: A und B hatten das gemeinsame Vorgehen so geplant und gewollt. Auch insoweit besteht Absicht.

Rechtswidrigkeit und Schuld liegen im Fall ebenfalls (unproblematisch) vor.

A und B sind gemäß §§ 242, 244 IV, 25 II StGB strafbar.

Beachte: Der Aufbau nach Variante 1 ist auch zu wählen, wenn alle Mittäter den TB vollständig verwirklichen.

Bsp.: A und B schlagen gemeinsam auf O ein.

Streng genommen bräuchte man die gemeinsame Prüfung und den § 25 II StGB hier nicht, es hat sich aber weitgehend durchgesetzt, auch hier nach diesem Schema zu prüfen.