Czytaj książkę: «Imagen y Derecho de la moda»

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© 2022, Editorial Albremática S.A.

Primera edición

ISBN 978-987-8343-39-6

Hecho el depósito que marca la Ley 11.723

Digitalización: Proyecto451

Prefacio

Otro año más, y ya son tres, que elDial.com, con su acostumbrado compromiso por el desarrollo del Derecho, ha dado un espacio permanente en sus publicaciones a la especialidad jurídica del Derecho de la Moda.

La Editorial se ha convertido en un referente en Imagen y Derecho de la Moda gracias al Suplemento de Imagen y Derecho de la Moda que ya comienza su cuarto año de edición trimestral.

En su momento, fue convocada para la dirección del Proyecto la Doctora Susy Inés Bello Knoll quien ha llevado adelante la tarea de convocar a autores de distintas partes del mundo para enriquecer con sus artículos y aportes la publicación. Agradecemos a ella su dedicación y compromiso que ha permitido que le producto editorial sea de tan alta calidad y marque un hito en la especialización.

A comienzos del 2020 se decidió editar un Anuario que refrescara los contenidos de los suplementos del año 2019, el primer año del mismo, y que adelantara lo que se esperaba para 2020. Ese Anuario 2019-2020 fue recibido con agrado por la comunidad y requerido por muchos abogados. Por ello, la Editorial asumió el compromiso de trabajar en el Anuario 2020-2021 junto a la Dra. Bello Knoll continuando con esa línea editorial.

Este tercer Anuario 2021-2022, se suma a los dos Anuarios con el mismo espíritu. El Anuario 2021-2022: “Derecho y moda sustentable”, acerca a los lectores la totalidad de las publicaciones realizadas en el año 2021 con el material de jurisprudencia, bibliografía y links de consulta aportados por cada autor. Asimismo, plantea el panorama de lo que se prevé tendrá desarrollo y profundización en las materias del Suplemento en el año 2022.

elDial.com

Introducción

Durante el año 2021 destacados profesionales del Derecho de alrededor del mundo aceptaron el desafío de sumarse a aquellos que han hecho que el Suplemento de “Imagen y Derecho de la Moda” sea hoy una referencia obligada cuando se habla de estas materias del Derecho que definen el nombre del mismo. Por sus aportes de excelente nivel y por todo el material que cada uno de ellos ha acercado para enriquecer las opiniones, la Editorial y la Dirección, a cargo de Susy Bello Knoll, les agradece y otorga un reconocimiento especial a cada uno de ellos en este Anuario 2021-2022 denominado “Derecho y moda sustentable”.

La pandemia ha seguido golpeando las puertas de nuestros hogares en todos los rincones de la Tierra y a pesar de ello el compromiso con el Derecho por parte de los autores ha permitido que los cuatro suplementos trimestrales hayan sido disfrutados por los lectores.

Este Anuario 2021-2022 Imagen y Derecho de la Moda recoge esos valiosos aportes aunando los temas y ampliando su espectro proyectando hacia 2022 el trabajo de investigación y análisis en los temas que resultarán prioritarios, según se cree, para ese año.

El primer capítulo se ha dedicado exclusivamente a la regulación de la imagen en distintos países como es el caso en la República Oriental del Uruguay, desarrollado por la abogada uruguaya Beatriz Bugallo Montaño; en Colombia, por el abogado colombiano Sebastián Sánchez Polanco y en Paraguay por el abogado paraguayo Carlos Pavón. Se agrega a cada análisis la legislación pertinente y algunos fallos jurisprudenciales. Así se suma la normativa de estos países a la de Italia, Argentina y el Reino Unido tratadas por profesionales del derecho de cada una de las jurisdicciones indicadas en el e-book Celebración 2020-2021.

El capítulo segundo atiende a la protección concreta de la imagen en lo relativo a la explotación de la misma. Allí un destacado especialista en Propiedad Intelectual, el abogado colombiano José Roberto Herrera Díaz desarrolla el tema del registro de la imagen como marca; luego la jurista española Cristina Mesa Sánchez trata la explotación comercial de la imagen en el mundo de la moda acercando interesante jurisprudencia junto a la normativa aplicable; el profesor argentino de Propiedad Intelectual Federico Villalba Díaz ha producido un análisis pormenorizado e interesante del Fallo Martínez c/Nexo analizando la imagen en los desfiles de moda.

En el capítulo tercero, como en el capítulo de igual número en el e book celebración 2020-2021 se profundiza el tema de los negocios en la moda. La abogada venezolana, residente en Chile, Laura Hernández se refiere a los acuerdos de colaboración en la moda; el especialista argentino en Derecho del Trabajo Roberto Abieri nos habla de los sindicatos en el sector de la moda; el abogado peruano Esteban Carbonell O´Brien anota la Resolución del 4 de enero de 2013 de la Sala de Feria de la Cámara Nacional Comercial en el caso “Giordano, Roberto s/quiebra” que afirma que “la quiebra no suspende el desfile”; y, al final, la abogada chilena-colombiana especialista en compliance analiza los programas de compliance en las empresas de la industria de la moda acercando el texto de dos fallos americanos de relevancia.

En el capítulo cuarto del e-book Celebración 2020-2021 anunciábamos lo que creíamos venía para el 2021. Fue así. Por ello este capítulo se denomina: Lo que se consolida en 2022: la sustentabilidad.

Abre el capítulo abogada mexicana Angélica Pimentel, residente en Barcelona, con su Proyecto de plataforma digital de servicios de intermediación entre comunidades indígenas/originarias y empresas o diseñadores de moda que ha sido fruto de una gran investigación; luego, la abogada peruana Ross Barrantes analiza el plagio de las expresiones culturales aportando material internacional; continúa la abogada peruana Annalucia Fasson Llosa tratando la Ley BIC y la Moda en el Perú donde suma la normativa específica y las Resoluciones ministeriales vinculadas; el abogado italiano Ivan Allegranti estudia críticamente la producción del «Made in Italy» en los territorios afectados por catástrofes naturales; y, cierra esta edición la Magister argentina en Derecho de la Moda por Fordham University, Natalia Tenaglia con el análisis de la evolución de las Empresas Sustentables en la Industria de la Moda preguntándose si las Benefit Corporations son el Futuro.

Este último capítulo inspira el nombre de este Anuario.

La apuesta a la sustentabilidad en los negocios se convirtió en un imperativo para las empresas durante 2021 como lo anunciamos. Esta tendencia se consolidará definitivamente en 2022, según nuestra opinión, porque los líderes y la sociedad toda entienden que se trata de una prioridad estratégica para la supervivencia. De tal modo que la sustentabilidad y los criterios de evaluación ESG (en sus siglas en inglés environmental, social and governance) aparecen en el corazón de los negocios y, entendemos, permanecerán en el centro.

El Suplemento de Imagen y Derecho de la Moda continuará sumando valor durante un Nuevo Año.

¡Gracias a los lectores por apoyar el esfuerzo de los autores y de la directora de la obra!

elDial.com

In Memorian

En el segundo suplemento del año 2021 recordamos con el abogado chileno Christian Vidal Beros, que el 14 de agosto de 2013, él llegaba a Buenos Aires para participar de la Primera Jornada sobre Derecho de la Moda que se hacía en América Latina. Lo organizábamos desde la Universidad Austral y, como es costumbre, se agasajó con un almuerzo a los profesores extranjeros. Invitamos a Christian a que nos acompañara. Allí pudimos comprobar el entusiasmo que tenía por el tema y la voluntad de llevarlo a su país y, personalmente, lo apoyé en forma incondicional.

Recordaba en la nota que suscribía conmigo que llegó a Santiago con el Derecho de la Moda, y convocó a su amiga, la abogada chilena Karen Jade, mujer elegante y amante de la Moda, para contarle lo vivido en Argentina en esa Jornada universitaria. Junto a ella y a Jimena Rodríguez organizaron los tres, ese mismo año, en el mes de octubre, la Primera Jornada Chilena de Derecho de la Moda en la Universidad Andrés Bello donde dictaban clases.

Karen Jade, luego de una larga y dolorosa enfermedad que soportó con entereza junto a su esposo y su familia, falleció el 7 de marzo de 2021, un día antes del Día de la Mujer. Con Christian quisimos que ese recuerdo sea un afectuoso homenaje a su persona, a su disposición, su calidez y su trabajo para que el Derecho y, en particular, el Derecho de la Moda, se abra camino en el Sur de América. Que descanse en paz.

En el mismo suplemento, recordamos que en marzo de 2021 conocimos la noticia de la muerte de Luana Zajic.

Esta joven abogada brasilera-argentina era una entusiasta del estudio y siempre sus comentarios eran precisos y agudos develando su conocimiento de los temas. Así lo recordamos sus profesores y compañeros de la Maestría en Derecho Empresario de la Universidad Austral.

Como se destacaba en la frase que se veía junto a su foto en WhatsApp tuvo coraje para enfrentarse a sus intervenciones quirúrgicas y sus dolores.

Apasionada por las carreras de aventura estaba en constante entrenamiento y disfrutaba de ellas. Se fue joven y tan rápido como la velocidad que desarrollaba en una maratón.

Cuando se inició el Suplemento de Imagen y Derecho de la Moda, en 2019, sabiendo que le gustaba la Moda me animé a pedirle que en el primer suplemento que saldría, tradujera un artículo de una profesora brasilera. No dudó en aceptar el encargo.

Hizo la tarea con excelencia repasando cada detalle. Así estuvo presente en el primer Suplemento y en el primer Libro que recopilara los trabajos del primer año de entregas.

Agradecemos haber podido compartir con ella y aprender de sus miradas y sus silencios que denotaban compromiso y valentía. Que descanse en paz.

CAPÍTULO 1
La imagen en Uruguay, Colombia y Paraguay
Introducción

Por Susy Bello Knoll

Como hemos venido afirmando, la imagen ha adquirido un espacio relevante en la sociedad contemporánea. La visualización de la identidad de las personas a través de su propia imagen en las redes sociales en general da cuenta de esta afirmación.

El Suplemento de Imagen y Derecho de la Moda, como su nombre lo indica, quiere profundizar las cuestiones jurídicas relativas a la imagen y en particular la diferencia existente en las regulaciones normativas de los distintos países.

En nuestro primer e book 2019-2020 nos ocupamos, precisamente, de la imagen en el mundo digital y analizamos la imagen de los menores en la publicidad.

En el e-book 2020-2021 comenzamos el recorrido normativo por distintos países e incluimos Argentina, Italia y el Reino Unido.

Continuamos en este e-book, como lo haremos durante el año 2022, con la legislación vigente en otros países.

Abre este capítulo el análisis del tratamiento legal de la República Oriental del Uruguay, desarrollado por la abogada uruguaya Beatriz Bugallo Montaño, egresada de la Universidad de la República (UDELAR), Profesora Grado 5 Titular (Catedrática) de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho Uruguay de dicha Universidad y Doctora en Derecho por Universidad de Santiago de Compostela, España. La Dra. Bugallo Montaño realiza una especial mención a los casos de niños y adolescentes destacando la importancia del Código de la Niñez y Adolescencia del Uruguay, Ley N° 17.823.

Continúa el estudio de la regulación de la imagen en Colombia por Juan Sebastián Sánchez Polanco, abogado por la Universidad El Bosque de Bogotá, D.C., Colombia; maestrando Propiedad Intelectual en la Universidad Austral de Argentina, que cuenta con posgrado en Derecho de Autor y Derechos Conexos en la Universidad de Buenos Aires - UBA y Copyright X de Harvard University, como también con diversos cursos en la Academia de la OMPI y es el CEO de la Escuela Latinoamericana de Propiedad Intelectual – ELAPI. Además, nos comparte valiosa jurisprudencia colombiana como las sentencias T 634 de 2013, T 407 de 2018 y T 007 de 2020.

Por último, se presenta el tratamiento legislativo de la imagen en el Paraguay por Carlos Pavón López, abogado por la Universidad Nacional de Asunción, posgraduado en Actualización en Derecho de Autor y Derechos Conexos; Teoría, práctica y jurisprudencia por la Universidad de Buenos Aires y Magíster en Propiedad Intelectual e Innovación por la Universidad de San Andrés, la OMPI, y el INPI Argentina, Miembro de ELAPI y el IIDA. Pavón López analiza la protección de la imagen en Paraguay acercando interesantes casos entre los que se encuentran “S.P., Y.N. c/ Herbalife PY S.R.L. s/ Indemnización de Daños y Perjuicios por Responsabilidad Extracontractual resuelto por el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, Sala IV en el año 2018 y “D. R., L. E. c/ Editorial El País S.A. y Otro, s/ Indemnización de Daños y Perjuicios” resuelto por la Corte Suprema de Justicia – Sala Civil y Comercial en el año 2020.

1.1 Régimen legal de la imagen personal en el Derecho uruguayo

Por Beatriz Bugallo Montaño (1)

El Derecho uruguayo no tiene normativa legal orgánica específica sobre la imagen personal. Su tutela se sustenta en preceptos constitucionales, considerándose un derecho personalísimo que integra los derechos de la personalidad de cada ser humano. La doctrina uruguaya entiende sin excepciones que la imagen personal alcanza también rasgos de identidad elegidos por la persona (corte de cabello o maquillaje) así como percepciones no solamente visuales (voz).

Siguiendo la tendencia mayoritaria del Derecho Comparado, se encuentran disposiciones sobre la imagen de las personas en la Ley sobre Derechos de Autor: artículos 20 y 21 de la Ley N° 9.739 de 17 de diciembre de 1937 (redacción original).

En cuanto a la titularidad de los derechos de autor del retrato, se aplica el artículo 20, que dice lo siguiente:

“Artículo 20.- Las fotografías, estatuas, cuadros y demás formas artísticas que representen a una persona, se considerarán de propiedad de ésta, comprendido el derecho de reproducción, siempre que hayan sido ejecutados de encargo.

Se exceptúa toda obra hecha espontáneamente por el artista, con autorización de la persona representada, en cuyo caso el autor tendrá sobre ella, la plenitud de los derechos como tal.”

De manera que:

a) cuando se encarga una obra que consiste en el retrato de una persona, los derechos de autor patrimoniales corresponderán a la persona retratada;

b) cuando se trata de obras cuya iniciativa corresponde a quien capta la imagen de una persona (sea fotógrafo, pintor o cualquier medio) la plenitud de derechos de autor corresponde al autor, siempre que haya mediado autorización de la persona retratada a tal efecto.

Para la exigencia de autorización, no se plantea formalidad ni solemnidad alguna. Si en una reunión social, por ejemplo, una persona saca fotos a un grupo de asistentes que “posan” ante la foto, se puede entender que están autorizando la captación de su imagen y los derechos de autor corresponden al fotógrafo.

Sobre utilización del retrato de una persona y requerimientos de legalidad eventuales, rige el artículo 21 de la Ley arriba citada. Dice lo siguiente:

“Artículo 21.- El retrato de una persona no podrá ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge, hijos o progenitores.

La persona que ha dado su consentimiento puede revocarlo, resarciendo daños y perjuicios.

Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y, en general, culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren realizado en público.”

El primer inciso hace referencia a las condiciones de autorización cuando el uso de la imagen sea comercial. El uso comercial es calificado por la ley uruguaya como “puesta en el comercio”, es la posibilidad de aprovechar patrimonialmente el retrato con imagen de una persona, el ejercicio de la facultad de reproducir y autorizar la reproducción de la obra con provecho económico.

En primer lugar, quien quiera explotar ese retrato necesita recabar consentimiento. Sin consentimiento de la persona retratada, no es legal el uso comercial de su imagen. Si la persona retratada ha fallecido, la ley circunscribe la posibilidad de autorización a cónyuge, hijos o progenitores: exclusivamente al círculo más cercano a la persona retratada.

En segundo lugar, vemos que el legislador pone exigencias a la declaración de la autorización a efectos del uso comercial de la imagen retratada: el consentimiento debe ser expreso. La manifestación de la autorización para el uso comercial debe partir inequívocamente de la persona retratada. No exige que sea escrito, puede tratarse de la grabación sea sonora o audiovisual. En varios casos de entrevistas, los periodistas requieren un consentimiento previo del entrevistado grabado con la misma tecnología que utilizan luego para el reportaje. Debe ser una expresión indubitable de la tolerancia de uso, con conocimiento de la utilización.

El segundo inciso del artículo 21 admite el arrepentimiento de quien diera previamente su consentimiento para la puesta en el comercio de su imagen: consagra el derecho de “retracto”. No exige que sea expresada la causa, no limita las razones para ejercer el derecho. De todas maneras, cuando quien antes autorizó se retracta y opta por ejercer el derecho a retirar de circulación su imagen, debe indemnizar los daños y perjuicios causados.

Finalmente, en el tercer inciso del artículo 21, encontramos la disposición relacionada con los usos libres, para los cuales no hay que recabar autorización previa de la persona cuya imagen se utilizará. Se trata de circunstancias en las cuales el legislador equilibra el derecho de imagen con otros derechos como el acceso a noticias, debate filosófico, enseñanza, por ejemplo.

La libertad del uso de la imagen ajena está determinada por el uso que tenga la publicación del retrato, que deberá cumplir ciertos objetivos expresamente enumerados por la Ley.

Se trata de los siguientes usos.

a) Relacionados con fines científicos. - La imagen retratada debe ser relevante para el avance de la ciencia, para temas de la Salud que presenten interés para la sociedad o comunidad. A veces lindan con la temática de datos personales sensibles, de cuestionable divulgación.

b) Relacionados con fines didácticos. - Situaciones análogas a la “excepción de Enseñanza” del Derecho de autor, cuando en el contexto de un aprendizaje es directamente relevante la exhibición de la imagen de una persona.

c) Relacionados con fines, en general, culturales. Un uso de determinación compleja pues la referencia a “cultural” puede dar lugar a variada amplitud. No se trata de “cualquier manifestación de la cultura humana” en el sentido de acto humano, sino el significado más tradicional de lo “cultural”, relacionado con conocimiento, artes, técnica.

d) Relacionados con hechos o acontecimientos de interés público. Son usos relacionados con la noticia. No es el concepto de “interés público” del Derecho Público, sino del “interés del público”, que puede haber en torno a la vida de ciertas personas. El régimen de datos personales y derecho a la privacidad impondrá equilibrar, en este caso.

e) Relacionados con hechos o acontecimientos que se hubieren realizado en público. En casos en los cuales no hay una reserva voluntaria o específica de la privacidad de la persona cuya imagen se divulga (porque no quiere o porque no se pueda contextualmente por donde tiene lugar...) el Derecho opta por admitir el acceso del público a esa imagen. También tiene que ver con información y noticia.

El caso de la imagen de los menores - niños o adolescentes -, es particular y tiene regulación expresa en dos Leyes. Por un lado, en el Código de la Niñez y Adolescencia del Uruguay, Ley N° 17.823 de 7 de setiembre del 2004.- En el artículo 9 se incluye la imagen del menor como un derecho esencial, y en el artículo 11 expresamente se incluye a la imagen dentro de las referencias al derecho de privacidad de los menores, en la siguiente forma: “...Tiene derecho a que no se utilice su imagen en forma lesiva, ni se publique ninguna información que lo perjudique y pueda dar lugar a la individualización de su persona.” Finalmente, el artículo 181 del cuerpo legal referido, establece en particular lo siguiente: “La exhibición o emisión pública de imágenes, mensajes u objetos no podrá vulnerar los derechos de los niños y adolescentes, los principios reconocidos en la Constitución de la República y las leyes, o incitar a actitudes o conductas violentas, delictivas, discriminatorias o pornográficas.”

Por otro lado, en la Ley N° 19.307 (2) de 29 de diciembre de 2014, en cuyo artículo 31 se expresa: “Derecho a la privacidad). Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que se respete la privacidad de su vida. Tienen derecho a que no se utilice su imagen en forma lesiva, ni se publique ninguna información que los perjudique y pueda dar lugar a la individualización de su persona.

En el contexto de hechos delictivos, así como en circunstancias donde se discutan su tutela, guarda, patria potestad o filiación, los servicios de comunicación audiovisual se abstendrán de difundir nombre o seudónimo, imagen, domicilio, la identidad de sus padres o el centro educativo al que pertenece u otros datos que puedan dar lugar a su individualización.”

Material adicional a la nota:

• Código de la Niñez y Adolescencia del Uruguay, Ley N° 17.823 (Citar: elDial.com - CC6C06)

1.2 La protección de la imagen en Colombia

Por Juan Sebastián Sánchez Polanco (3)

En Colombia el derecho a la imagen ha venido evolucionando desde muchas aristas. En un mundo tan interconectado como el que vivimos es imperante proteger en debida forma este derecho. En el presente artículo abordaré la protección jurídica de la imagen en el marco legal colombiano, su definición, las principales normas al respecto y algunas sentencias relevantes.

El Diccionario Panhispánico del Español Jurídico define imagen como: “Conjunto de rasgos o detalles físicos que identifican a una persona” (4). De la definición se puede interpretar que la imagen no es el simple retrato de la persona o su rostro, sino que se compone de varios elementos que logran identificarlo y diferenciarlo de otras.

La Corte Constitucional de Colombia, expresó, en sentencia T-634 de 2013 que el derecho a la imagen es ““el derecho de toda persona al manejo de su propia imagen” que comprende “la necesidad de consentimiento para su utilización” y que constituye “una expresión directa de su individualidad e identidad”” (5). De lo expresado por la corte, se puede pensar que en Colombia tienen el pleno derecho a decidir y manejar de forma plena su imagen.

De igual forma, se puede concluir que, si bien el derecho a la imagen es un derecho autónomo, este guarda una estrecha relación con los artículos 14 (6), 15 (7) y 16 (8) de la carta política. Esta interrelación se da debido a que estos derechos dan garantía a los colombianos de salvaguardar su intimidad, su buen nombre, su personalidad jurídica y al libre desarrollo de la personalidad, bastiones importantes para el desarrollo de la imagen.

Por su parte, la doctrina también ha expresado que la imagen va más allá del mero retrato, afirmando que es toda la representación externa de una persona, es decir; cualquier rasgo que pueda identificar a una persona (9). Es decir, todo aquel elemento externo que la persona use para generar reconocimiento, todo aquel elemento que sirva para que identificar a una persona y diferénciala a de las demás va a entrar a ser parte de la imagen.

En conclusión, se debe definir finir la imagen, de forma integral, como todo aquel conjunto de elementos y características que permiten individualizar a una persona y reconocer sus características exteriores, estos elementos son su retrato, vestimenta, rasgos físicos y todos aquellos otros que permitan la diferenciación de la masa.

Dentro del marco legal colombiano varias normas regulan al Derecho a la Imagen, además de las mencionadas normas constitucionales, la Ley de Derecho de Autor y la Ley de Datos Personales traen una regulación que analizaré.

El Art 87 de la Ley 23 (10) de 1982 expresa que: “Toda persona tiene derecho a impedir, con las limitaciones que se establecen en el artículo 36 de la presente Ley, que su busto o retrato se exhiba o exponga en el comercio sin su consentimiento expreso, o habiendo fallecido ella, de las personas mencionadas en el artículo 83 de esta Ley. La persona que haya dado su consentimiento podrá revocarlo con la correspondiente indemnización de perjuicios.”

La ley de Derecho de Autor da una facultad expresa de proteger el “busto o retrato” prohibiendo la exhibición sin consentimiento previo. De la lectura de la norma se puede interpretar, y de acuerdo con la definición que se dio de imagen, que el retrato y el busto del que se habla alude a la imagen. Esta facultad que da la ley se debe ejercer en actos de comercio, cuando se pretenda explotar comercialmente la imagen o retrato, el titular de ese derecho se puede oponer y de no oponerse debe dar su consentimiento por escrito.

La norma también prevé situaciones donde sean varias las personas de las cuales se necesite consentimiento para la publicación del retrato, a este respecto el Art. 88 de la Ley 23 expresa: “Cuando sean varias las personas cuyo consentimiento sea necesario para poner en el comercio o exhibir el busto o retrato de un individuo y haya desacuerdo entre ellas, resolverá la autoridad competente.” (11)

De la interpretación del artículo se concluye que si hay varias personas que deben autorizar, se debe contar con dicha autorización de cada una. No es viable que una sola persona que aparezca en el retrato o busto autorice y se entienda que esa autorización sea válida para los demás, si hay una diferencia entre las partes se debe acudir a la justicia.

Esta conclusión es reforzada en el concepto 1-2014-11493 de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, donde no solo se hace referencia al uso del retrato en una esfera comercial, sino también a su reproducción, es decir: hacer copias de este, requiere de autorización previa del titular del derecho de imagen. (12)

Este derecho que se consagra no es absoluto, pues se hace referencia al art. 36 de la misma ley. En este artículo se expresan las limitaciones y excepciones al Derecho de Autor.

El Art. 36 de la Ley 23 de 1982 expresa: “La publicación del retrato es libre cuando se relaciona con fines científicos, didácticos o culturales en general o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público”. (13)

El Derecho de imagen no es absoluto, se consagra una limitación a esa prohibición del artículo anteriormente estudiado, con esta afirmación ha estado de acuerdo la doctrina, el profesor Diego Fernando Guzmán así lo afirmó (14). La norma habla de fines científicos, didácticos, pero me quiero centrar en temas de cultura en general. Esto hace referencia que cuando se captura el retrato de una persona con ocasión a un evento público o en un lugar público no se requiere de autorización por escrito, pues la publicación del retrato estaría permitida a la luz del Art. 36 de la Ley 23.

Por otro lado, la Dirección Nacional de Derecho de Autor de Colombia en concepto 1-2012-64181 abordó el Derecho de Imagen con respecto a la fotografía, dentro del mismo se establece que teniendo en cuenta que las fotografías cuentan con protección por el Derecho de Autor, cuando estas contengan la imagen de alguna persona o elementos que permitan identificar a una persona entre la multitud es muy recomendable contar con la autorización de esa persona, así se evitará algún reclamo. (15)

Por otro lado, el Derecho de imagen, también se encuentra protegido por la Ley de Protección de Datos Personales, pues desde la definición de dato personal, en el Art. 3 de la Ley 1581 de 2012, se establece que el dato es cualquier información con la que pueda asociarse o vincularse a una persona (16), esto concuerda con la definición de imagen que se dio anteriormente, pues la imagen es uno de esos elementos que permite identificar a una persona.

A la luz del tratamiento de la imagen como dato, la ley establece que hay responsables del tratamiento y da luces sobre cómo se deben tratar los datos personales de las personas, incluyendo la imagen. Para esto se debe procurar una licencia para el uso de la imagen como dato, donde el titular de la imagen exprese su consentimiento para que ese dato sea tratado con respecto a las leyes aplicables (17).

Es de aclarar que este tipo de licencias, para el uso de los datos, tienen particularidades que se deben cumplir. Es decir; se debe dejar claro quien manejará el dato, para que fines se usará, como se podrá informar el titular de sus datos y la forma para poderlos actualizar y pedir de baja. Estos son requisitos que establece la Ley, en pro de proteger al titular del dato.

Dejando en claro lo anterior, vale la pena poder abordar un par de sentencias importantes de la Corte Constitucional de Colombia al respecto del derecho a la imagen.

En primer lugar, la sentencia T-407A del 2018 donde se trata la protección del Derecho a la Imagen en un contrato para la grabación de un video pornográfico. Expresa la sentencia que no se le garantizo a la titular del derecho de imagen un consentimiento informado donde ella pudiera expresar su voluntad de manera libre con respecto a la grabación y publicación del video. Dentro del contrato no se informó en forma debida qué imágenes serian grabadas y el método de grabación. Concluye la Corte que se le vulneró el derecho a la accionante e hizo énfasis en su regulación en la Ley de Derecho de Autor. (18)

Por otro lado, la sentencia T-007 de 2020 se trata el Derecho a la Imagen con respecto de los medios de comunicación y su derecho a informar, lo primero que resalta la sentencia es la responsabilidad social que tienen los medios de comunicación al informar, los medios deben respetar los derechos de los terceros que se vean involucrados en este ejercicio de informar. Entrometerse en la intimidad y demás garantías constitucionales de las personas constituye un ejercicio abusivo del derecho a informar. También expresa la sentencia que las personas afectadas tienen el derecho a solicitar la rectificación de las inexactitudes que se hayan presentado cuando haya lugar, pero si esos excesos atacan el núcleo esencial del derecho a la imagen es procedente pedir protección mediante tutela. (19)

En conclusión, el Derecho de Imagen en Colombia es considerado un derecho fundamental dentro de la carta política de 1991. Es considerado así por la interacción que tiene con los demás derechos que garantiza la intimidad y el buen nombre de los ciudadanos. Este derecho goza de distintas leyes que lo regulan y si bien no es absoluto es muy recomendable obtener las autorizaciones necesarias para poder usar el retrato de otra persona y cuando se esté al frente de un retrato donde existan pluralidad de titulares se debe contar con la autorización de todos y cada uno de ellos.

La Ley de protección de datos personales refuerza esa garantía constitucional y le da al titular vías de protección y vigilancia cuando este es recopilado como un dato. Se debe tener especial cuidado al redactar licencias de autorización de datos personales, estas deben llevar las garantías necesarias para que el titular pueda ejercer su derecho de forma libre.

Material adicional a la nota:

• sentencia T-007 de 2020

• sentencia T-634 de 2013

• sentencia T-407A del 2018

1.3 La protección de la imagen en Paraguay

Por Carlos Pavón López (20)

Según algunas de las definiciones dadas por el Diccionario panhispánico del español jurídico, el derecho a la propia imagen (21) es aquel derecho “a controlar la captación, difusión y, en su caso, explotación de los rasgos físicos que hacen reconocible a una persona como sujeto individualizado.”, y también el “Aspecto del derecho a la vida privada y familiar referido a la interdicción de la captación y difusión de la imagen de una persona, especialmente cuando se utilizan mecanismos ocultos para la obtención de la misma.”

Partiendo de las definiciones citadas, podemos notar que el derecho a la imagen comprende una faz positiva, y otra negativa. Es decir, comprende la facultad que tiene toda persona a autorizar el uso y la explotación de su imagen -faz positiva-, y, asimismo, a oponerse a cualquier uso o explotación no autorizada de la misma -faz negativa-.

El marco jurídico regulatorio de la imagen personal en el Paraguay se encuentra constituido en sus cimientos, por el artículo 33 de la Constitución de la República del Paraguay, el cual reza: “DEL DERECHO A LA INTIMIDAD. - … Se garantizan el derecho a la protección de la intimidad, de la dignidad y de la imagen privada de las personas.” (las negritas son nuestras).

A su vez, el artículo 144 del Código Penal Paraguayo establece: “Lesión del derecho a la comunicación y a la imagen. - 1º El que sin consentimiento del afectado: 1. Escuchara mediante instrumentos técnicos; 2. Grabara o almacenara técnicamente; o 3. hiciera, mediante instalaciones técnicas, inmediatamente accesibles a un tercero, la palabra de otro, no destinada al conocimiento del autor y no públicamente dicha, será castigado con pena privativa de libertad de hasta dos años o con multa. 2º La misma pena se aplicará a quien, sin consentimiento del afectado, produjera o transmitiera imágenes: 1. De otra persona dentro de su recinto privado; 2. Del recinto privado ajeno; 3. De otra persona fuera de su recinto, violando su derecho al respeto del ámbito de su vida íntima...”

Consonantes disposiciones encontramos en la Ley 1294/98 “DE MARCAS”, al disponer como una prohibición al registro de una marca, las que consistan en “los nombres, sobrenombres, seudónimos o fotografías que puedan relacionarse con personas vivas, sin su consentimiento, o muertas sin el de sus herederos hasta el cuarto grado de consanguinidad, o cualquier signo que afectada el derecho de la personalidad de un tercero, salvo su consentimiento.” (22) Y en la Ley 1328/98 “DE DERECHOS DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS” que en su artículo 78 dispone: “El retrato o busto de una persona no podrá ser puesto en el comercio sin el consentimiento de la persona misma, y a su muerte, de sus causahabientes. Sin embargo, la publicación del retrato es libre cuando se relacione con fines científicos, didácticos o culturales en general, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público.”

Vemos entonces, que el marco regulatorio otorga herramientas eficaces para la defensa del derecho a la imagen personal en términos generales, aunque probablemente con una falencia respecto a su regulación expresa en el Código Civil Paraguayo -a deferencia de legislación comparada- para su aplicación en los supuestos en donde se reclaman indemnizaciones pecuniarias causadas por el aprovechamiento indebido de la imagen de una persona en el comercio.

Existen fallos ponderables en sede civil, donde los órganos jurisdiccionales respectivos han dictado condenas por daños causados a la imagen personal de los demandantes. Así pues, tenemos el caso de una persona que ha demandado indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual, derivados de la utilización indebida y con fines comerciales de la imagen de ésta, a través de publicaciones periodísticas con fines comerciales propiciadas por la firma demandada, y donde se la menciona como suplente del seleccionado paraguayo de volleyball -siendo que la misma era titular del seleccionado- sintiéndose agraviada por dicha distorsión de su imagen. (23)

La accionante alega que la firma demandada ha utilizado indebidamente su imagen, lucrando a su costa, y obrando de mala fe, ya que ambas partes han mantenido conversaciones y comunicaciones tendientes a la formalización de un contrato de patrocinio deportivo. En ese sentido, la actora reclama lucro cesante, pérdida de chance, y daño moral.

En el desarrollo del juicio no se tuvo por probado el supuesto ofrecimiento por parte de la firma demandada de un contrato de patrocinio deportivo, por lo que la firma fue absuelta con relación a la culpa in contrahendo.

Sin embargo, se probó que la publicación periodística en el contexto de promoción de productos de la accionada, dando información errónea y distorsionada de la actora, presentándola como suplente del seleccionado paraguayo, causó un daño moral a la misma: “Tenemos pues, un claro supuesto de lesión y daño a intereses fundamentales de la persona, constitucionalmente protegidos… la comunicación de datos inexactos perjudica y daña el interés del ofendido a la representación exacta de su identidad personal, logros deportivos y reconocimientos atléticos frente a la sociedad... El mencionado daño, por supuesto, atañe a la esfera personalísima del individuo, por lo que ha de estimarse en los términos del art. 1835 del CC, en la parte que refiere específicamente al daño moral o extrapatrimonial.” (24)

En otro caso de protección a la imagen personal se ha debatido el tema de la responsabilidad civil de los medios de prensa, ya que la víctima ha incoado demanda de indemnización de daños y perjuicios contra una editorial, titular de un medio de prensa escrito, por publicaciones que afectaron su imagen, honor y reputación. (25)

Los hechos indican que un tercero ha contratado un anuncio de pago para publicarse en el periódico de la accionada, otorgando una fotografía de la accionante junto a un número de teléfono que pertenecía a la abuela de ésta, todo esto, ofreciendo servicios sexuales.

En este caso, la editorial fue condenada por su obrar negligente al no registrar los datos del anunciante, pese a que quedó probado en juicio que era una práctica usual del medio recabar dicha información y asentarlas en la correspondiente factura de pago. Ese obrar negligente implica una conducta antijurídica, “causante directa de un daño injustificado a la accionante, por lo cual es justo que pague una suma en concepto de indemnización por daños morales…”, “… siendo evidente la afectación de la imagen de la actora, ante la publicación de un anuncio pagado conteniendo una oferta de servicios sexuales, hace que deba hacerse lugar a la demanda y fijarse un monto indemnizatorio.” (26)

De los fallos analizados, podemos colegir que los tribunales paraguayos se inclinan a ordenar el resarcimiento de daños causados a la imagen personal, aún sin una regulación expresa en el Código Civil, aplicando los preceptos constitucionales y normas análogas al caso particular, esto en virtud de la obligación dispuesta en el artículo 6º del Código Civil (27) que dispone: “Los jueces no pueden dejar de juzgar en caso de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes…”

Material adicional a la nota:

• Fallo: S.P., Y.N. c/ Herbalife PY S.R.L. s/ Indemnización de Daños y Perjuicios por Responsabilidad Extracontractual. Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, Sala IV, 31-05-2018, Resolución Nº 27. (ingresar)

• Fallo: D. R., L. E. c/ Editorial El País S.A. y Otro s/ Indemnización de Daños y Perjuicios, Corte Suprema de Justicia – Sala Civil y Comercial, 01-10-2020, Resolución Nº 92. (ingresar)

1- Abogada uruguaya, egresada de la Universidad de la República (UDELAR), Profesora Grado 5 Titular (Catedrática) de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho Uruguay de dicha Universidad y Doctora en Derecho por Universidad de Santiago de Compostela, España.

2- Ley N° 19307 (LEY DE MEDIOS. REGULACION DE LA PRESTACION DE SERVICIOS DE RADIO, TELEVISION Y OTROS SERVICIOS DE COMUNICACION AUDIOVISUAL)

3- Abogado por la Universidad El Bosque de Bogotá, D.C., maestrando Propiedad Intelectual en la Universidad Austral de Argentina cuenta con posgrado en Derecho de Autor y Derechos Conexos en la Universidad de Buenos Aires - UBA y CopyrightX de Harvard University, como también con diversos cursos en la Academia de la OMPI. CEO de la Escuela Latinoamericana de Propiedad Intelectual – ELAPI. Correo: juridicospa@hotmail.com

4 Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, Real Academia de la Lengua Española, Definición de Imagen, en https://dpej.rae.es/lema/imagen.

5- Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-634 de 2013 del 13 de septiembre de 2013, Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa.

6- Art. 14: Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica

7- Art. 15: Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

8- Art. 16: Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.

9- C.F., Guzmán, Diego 2015, “Derecho a la Imagen en la ley de protección de datos personales” en la revista de Propintel de la Universidad Externado de Colombia, en https://propintel.uexternado.edu.co/derecho-de-imagen-en-la-ley-de-proteccion-de-datos-personales/

10- Ley de Derecho de Autor en Colombia

11- Ídem

12- CF Concepto de consulta jurídica 1-2014-11493 de la Dirección Nacional de Derecho de Autor de Colombia

13- Ley de Derecho de Autor de Colombia

14- Guzmán Delgado, Diego Fernando 2016 “el contexto actual del derecho a la imagen en Colombia”, revista Universidad Externado, en https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/propin/article/view/4602/5519#:~:text=toda%20persona%20tiene%20derecho%20a%20su%20propia%20imagen%20y%20que,o%20comercializada%20por%20otro17.

15- CF Concepto de consulta jurídica 1-2012-64181 de la Dirección Nacional de Derecho de Autor de Colombia

16- CF literal c) Art. 3 Ley 1851 de 2012, en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1581_2012.html

17- CF Guzmán, Diego 2015 “Derecho de Imagen y protección de datos personales”, Propintel Universidad Externado de Colombia, en https://propintel.uexternado.edu.co/derecho-de-imagen-en-la-ley-de-proteccion-de-datos-personales/

18- Sentencia T-407A de 2018, Magistrada Ponente: Dra., Diana Fajardo Rivera. Corte Constitucional de Colombia, en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2018/t-407a-18.htm

19- Sentencia T-007 de 2020, Magistrado Ponente: Dr., José Fernando Reyes Cuartas. Corte Constitucional de Colombia, en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2020/T-007-20.htm

20- Abogado por la Universidad Nacional de Asunción (2018), posgraduado en Actualización en Derecho de Autor y Derechos Conexos; Teoría, práctica y jurisprudencia por la Universidad de Buenos Aires (2019), Magíster en Propiedad Intelectual e Innovación por la Universidad de San Andrés, la OMPI, y el INPI Argentina (2021), Miembro de ELAPI y el IIDA.

21- Diccionario panhispánico del español jurídico, recuperado desde: https://dpej.rae.es/lema/derecho-a-la-propia-imagen (Consultado el 21 de octubre de 2021).

22- Ley 1294/98 “DE MARCAS”. Artículo 2º, inc. j).

23- Autos: S.P., Y.N. c/ Herbalife PY S.R.L. s/ Indemnización de Daños y Perjuicios por Responsabilidad Extracontractual. Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de Asunción, Sala IV, 31-05-2018, Resolución Nº 27. (ingresar)

24- Ibíd. (ingresar)

25- Autos: D. R., L. E. c/ Editorial El País S.A. y Otro s/ Indemnización de Daños y Perjuicios, Corte Suprema de Justicia – Sala Civil y Comercial, 01-10-2020, Resolución Nº 92. (ingresar)

26- Ibíd.

27- Código Civil Paraguayo, Artículo ٦º.- “Los jueces no pueden dejar de juzgar en caso de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes. Si una cuestión no puede resolverse por las palabras ni el espíritu de los preceptos de este Código, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos o materias análogas, y en su defecto, se acudirá a los principios generales del derecho.”