Czytaj książkę: «El código del capital»

Name: El código del capital
Author: Katharina Pistor
ISBN: 9786079891848

Katharina Pistor

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Título original: The Code of Capital: How the Law Creates Wealth and Inequality

Ni la totalidad ni ninguna porción de este libro podrán ser reproducidas

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La traducción de este libro no hubiera sido posible sin el generoso apoyo de Jessica D. Barragán, Paula Sofía Vázquez y Lucía Ibáñez Tirado.

Diseño editorial: Mariana Cruz Hernández · xmarianacz@gmail.com

Ilustración de portada: Amanda Woolrich · www.amandawoolrich.com

www.lacigarra.com.mx

ISBN: 978-607-98918-4-8

Hecho en México

Prefacio

La idea de este libro me ha acompañado por largo rato. Me vino por primera vez cuando, en el otoño de 2007, el sistema financiero global empezó a deslizarse hacia el abismo. La velocidad de la crisis dejaba poco tiempo para pensar a profundidad, pero, una vez que pasó el ojo de la tormenta, junto con muchos otros empecé a tratar de descubrir qué podría explicar la impresionante expansión del sector financiero en las décadas recientes y qué podría explicar su caída. Junto con otros colaboradores de distintas disciplinas me propuse desentrañar la estructura institucional de diferentes segmentos de los mercados financieros, uno por uno. Para mí la parte más reveladora de nuestros hallazgos fue lo familiares que resultaban los elementos básicos del sistema financiero, a pesar de los vistosos activos creados más recientemente y de la complejidad sin par del sistema. Ahí donde escarbábamos un poco más hondo encontrábamos las instituciones que están en el corazón del derecho privado: las leyes sobre contratos, propiedad, garantías, fideicomisos y trusts[1], empresas y sociedades y quiebras y concursos. Entre todas impulsaron la expansión de los mercados de activos financieros, pero, según se vio después, también fueron determinantes en su colapso. Cuando los dividendos reales que dejaban esos activos empezaron a caer por debajo de los dividendos esperados los tenedores de activos hicieron valer sus derechos legales, ejecutaron sus garantías, ejercieron sus líneas de crédito, hicieron valer contratos de recompra y protecciones legales ante las quiebras y, al hacerlo, ayudaron a hacer más profunda la crisis. Algunos lograron salir a tiempo, pero muchos más se hallaron con activos que nadie tomaba, excepto los bancos centrales de ciertos países.

Habiendo identificado los módulos centrales de nuestro complejo sistema financiero, empecé a rastrear sus raíces en el tiempo. Investigué sobre la evolución de los derechos de propiedad y de los simples instrumentos de deuda; sobre las muchas formas de promesas y garantías que se usaron para respaldar las obligaciones garantizadas con deuda; sobre la evolución de los derechos de uso, de los fideicomisos y de las personas morales, y sobre la historia de las quiebras y concursos mercantiles; sobre la coyuntura crítica en la que se toman decisiones de vida o muerte en lo económico. Mientras más leía, más me convencía de que lo que había empezado como una investigación sobre las finanzas globales me había llevado a la fuente de la riqueza, a la hechura del capital.

Este libro es el resultado de esa travesía. El capital, como explico aquí, está codificado en la ley. Los activos ordinarios son solamente eso —una parcela de tierra, una promesa de pagar en el futuro, recursos reunidos por amigos y familia para empezar un nuevo negocio o habilidades individuales y conocimiento técnico y saber hacer (know how[2])—. Sin embargo, cada uno de esos activos puede transformarse en capital al inscribirlo en los módulos legales que también se usaron para codificar los valores respaldados con activos y sus derivados, que estuvieron en el centro del ascenso de las finanzas en las décadas recientes. Estos módulos legales —específicamente las leyes sobre derechos de propiedad, garantías, fideicomisos, empresas y sociedades y quiebras y concursos— pueden ser usados para dar a los tenedores de algunos de los activos una ventaja comparativa sobre otros. Durante siglos, los abogados privados han moldeado y adaptado estos módulos legales para ajustarlos a un conjunto cambiante de activos y con ello han fortalecido la riqueza de sus clientes. Los Estados, por su parte, han dado soporte a la codificación del capital al ofrecer sus poderes de coerción legal para hacer valer los derechos legales de los que se ha investido al capital.

Este libro cuenta la historia de la codificación legal del capital desde la perspectiva de los activos, de la tierra, las organizaciones empresariales, la deuda privada y el conocimiento, inclusive el código genético de la naturaleza. No rastreo cada cambio en la evolución de la ley ni los retoques que fueron necesarios para asegurar que las viejas técnicas de codificación fueran compatibles con activos nuevos. Para los abogados esos detalles son inmensamente gratificantes, pero para los demás añaden un nivel de detalle y complejidad que no es necesario para entender la idea básica sobre cómo la ley crea riqueza y desigualdad. Más aún, hay ya una rica literatura que traza la evolución de ciertas instituciones legales, como los fideicomisos y trusts, las personas morales o la legislación sobre garantías. Los lectores que quieran ir más a fondo en esto podrán guiarse por las referencias que se ofrecen en las notas. Pido la comprensión de los historiadores legales y de los expertos en algunos de los terrenos legales relevantes por las simplificaciones que me sentí obligada a hacer para asegurar que el libro fuera accesible para quienes no son abogados. Son ellos los lectores que tenía en mente al escribir el libro, lectores que quizá no hayan abierto nunca un libro sobre leyes por miedo a que fuera demasiado árido y complicado o que quizá simplemente no fuera relevante. He intentado hacer que las instituciones legales no solo sean accesibles, sino también interesantes y relevantes para los debates actuales sobre desigualdad, democracia y gobernanza. La ley es una herramienta poderosa para ordenar a las sociedades y, si se la usa con sabiduría, tiene el potencial de servir para un amplio espectro de objetivos sociales; sin embargo, por razones y con implicaciones que intentaré explicar, la ley se ha puesto firmemente al servicio del capital.

Mucha gente me ha acompañado en mi travesía para escribir este libro. Mis colegas en la Escuela de Leyes de Columbia me animaron a escribir un libro y no solamente un artículo cuando presenté por primera vez mis ideas en un taller con académicos hace cuatro años. Mis estudiantes en la Escuela de Leyes de Columbia siempre son los primeros con los que pruebo mis nuevas ideas. Son inteligentes y directos en sus ideas y críticas y he aprendido muchísimo de ellos a lo largo de los años, enseñándoles, por decirlo así, las complejidades del derecho corporativo, de los activos financieros y de su regulación, pero también el papel que la ley puede jugar en el desarrollo más allá de las economías capitalistas de Occidente. También me he beneficiado enormemente de las conversaciones con exalumnos que ahora ejercen con éxito. Algunos inclusive me han acompañado en mis tareas como maestra y han compartido conmigo y con mis estudiantes lecciones que sólo puede conocer quien trabaja desde dentro en la arena del derecho.

El libro también se benefició enormemente de los proyectos de investigación y talleres que he realizado bajo los auspicios del Centro para la Transformación Legal Global que dirijo en la Escuela de Derecho de Columbia. Estoy enormemente agradecida con nuestros donantes, en particular con el Instituto para el Nuevo Pensamiento Económico (inet, por sus siglas en inglés) y la Sociedad Max Planck en conjunto con la Fundación Alexander von Humboldt.

Escribir un libro puede ser una tarea más bien solitaria. Por suerte, he tenido muchas oportunidades para compartir las primeras ideas y probarlas con diferentes audiencias. Entre ellas estuvieron el Instituto Buffet en la Universidad Northwestern, la Universidad China de Hong Kong, ETH Zurich, la Universidad Goethe en Frankfurt, la Universidad Humboldt de Berlín, el Centro Interdisciplinario Herzliya en Tel Aviv, KU Leuven (donde tuve el honor de ofrecer una de las Conferencias del Fondo Dieter Heremans sobre Derecho y Economía en 2016), la Escuela de Economía de Londres (LSE, por sus siglas en inglés), la Universidad de Oxford, la Facultad de Derecho de la Universidad de Tel Aviv, así como los participantes en las reuniones anuales de la Conferencia Global sobre Geografía Económica, del Instituto de Gobernanza Corporativa Global y de WINIR (la Red Mundial Interdisciplinaria para la Investigación Institucional). Los comentarios y la retroalimentación que recibí de colegas y estudiantes en todos esos espacios me ayudaron a aclarar mis argumentos y me salvaron de cometer muchos errores y tomar giros equivocados.

Tuve también la fortuna de tener muchos colegas y amigos cercanos que me animaron a lo largo del camino. Mi colega Robert Ferguson —ya fallecido— me imbuyó la sensación de que iba por buen camino; ojalá pudiera compartir el resultado final con él. Carol Gluck revisó mi propuesta de libro y me insistió en que mantuviera la vista en el presente y que no me perdiera en el pasado —lo que era una tentación real—. Bruce Carruthers, Jean Cohen, Hanoch Dagan, Tsilly Dagan, Horst Eidenmüller, Tom Ginsburg (y sus estudiantes), Maeve Glass, Martin Hellwig, Jorge Kamine, Cathy Kaplan, Dana Neacsu, Delphine Nougayrède, Casey Quinn, Annelise Riles, Bill Simon, Wolfgang Streeck, Massimiliano Vatiero y Alice Wang leyeron y comentaron capítulos individuales o versiones anteriores del manuscrito completo. El producto final mejoró mucho gracias a sus críticas constructivas y estoy enormemente agradecida por el tiempo y atención que le dedicaron.

También estoy inmensamente agradecida con dos revisores anónimos que ofrecieron sus ideas y consejos sobre cómo fortalecer los argumentos del libro y asegurar que se realizara su ambición de alcanzar a una audiencia más amplia. Por supuesto, yo soy la única responsable de cualquier error que haya quedado.

Agradezco a mi editor, Joe Jackson, que me dio toda la libertad que quise, pero estuvo siempre listo para ofrecer consejos sobre cómo mejorar la estructura y narrativa del libro. Ha sido una bendición tener a Kate Garber como asistente académica, pues me ayudó a mejorar mi inglés y señaló cuándo mi estilo de escritura era demasiado enredado como para tener ningún sentido aún para una mente tan aguda como la suya. Muchas gracias también a los bibliotecarios de la Escuela de Derecho de Columbia, que incansablemente buscaron los materiales que necesitaba, y a Karen Verde, que pulió el manuscrito final con mucho cuidado.

Dedico este libro a mi esposo, Carsten Bönnemann. Compartió mi entusiasmo por este proyecto desde el inicio y ha sido mi caja de resonancia en todo el proceso de escritura. Nunca se quejó de que el libro se comiera nuestro tiempo juntos, aunque eso ocurrió muchas veces que estuvimos juntos y mi mente se fue por otro camino, cuando una nueva oportunidad de enseñar a los estudiantes o de hablar ante audiencias en otros países sobre los argumentos centrales del libro me alejaron de él, o cuando, en sus etapas finales, inclusive nos acompañó a nuestras vacaciones de verano. Fue mi lector más crítico, quien hizo las preguntas más provocadoras y quien me impulsó a llevar mis argumentos hasta sus conclusiones lógicas, aun cuando eso suponía el riesgo de alienar a aliados o amigos potenciales. Lo más importante de todo, me recordó una y otra vez que había una vida más allá del libro. Danke.

[1] La figura del fideicomiso según se utiliza en los países de habla hispana es similar, pero tiene diferencias importantes con el trust del derecho anglosajón. N. del T.

[2] Por su uso corriente tanto en derecho como en economía usaremos la fórmula en inglés de ahora en adelante. N. del T.

I. El imperio de la ley

Parece una cabeza de elefante. Es la línea que representa la tasa de crecimiento y la cantidad de riqueza capturada por diferentes grupos de ingreso de todo el globo entre 1980 y 2017. Es muy apropiado que se le llame “la curva del elefante”.[1] La amplia frente contiene cincuenta por ciento de la población global; a lo largo de los últimos 35 años quienes la llenan han capturado un magro doce por ciento del crecimiento de la riqueza global. De la frente nace una curva que baja hacia la trompa y de ahí sube rápidamente hacia la punta, que se alza. La trompa es donde se ubica “el uno por ciento”; poseen 27 por ciento de la riqueza nueva, más del doble de lo que controla la gente agrupada en la frente del elefante. El valle entre la frente y la trompa es donde se ubican las familias de bajos ingresos de las economías de mercado de Occidente, el “apretado noventa por ciento de abajo” de esas economías.[2]

No debía haber sido así. Los años ochenta vieron una ola de reformas económicas y legales en los mercados desarrollados y emergentes por igual que priorizaron a los mercados sobre los gobiernos a la hora de distribuir los recursos económicos, en un proceso galvanizado por la desaparición del telón de acero y el colapso del socialismo.[3] La idea era crear las condiciones por las que todo mundo prosperaría. La iniciativa individual, protegida por derechos de propiedad claros y por un cumplimiento creíble de los contratos, aseguraría —o al menos eso se argumentaba— que los recursos escasos llegaran al dueño más eficiente y esto a su vez aumentaría el tamaño del pastel para beneficio de todos. Quizá la cancha no estaba nivelada, pero la idea prevaleciente era que, al liberar a los individuos de los grilletes de la tutela estatal, todos se beneficiarían eventualmente.

Treinta años después no estamos celebrando la prosperidad para todos, sino debatiendo si ya alcanzamos o todavía no niveles de desigualdad que no se habían visto desde antes de la Revolución francesa. Esto, además, está ocurriendo en países que se llaman democracias, con sus compromisos con el autogobierno basado en los mandatos mayoritarios, no de las élites. Es difícil reconciliar estas aspiraciones con niveles de desigualdad que tienen un regusto a Ancien Régime.

Obviamente no ha habido ninguna escasez de explicaciones. Los marxistas señalan la explotación del trabajo por parte de los capitalistas.[4] Los escépticos de la globalización sostienen que una excesiva globalización ha privado a los Estados del poder para redistribuir algo de las ganancias que los capitalistas logran a través de programas sociales o de una estructura de impuestos progresiva.[5] Finalmente, una nueva interpretación sostiene que en economías maduras el capital crece más rápido que el resto de la economía; quien haya amasado riqueza en el pasado, por tanto, la expandirá aún más en relación con los demás.[6] Éstas son explicaciones al menos parcialmente plausibles, pero no lidian con la pregunta fundamental sobre la génesis del capital:[7] ¿Cómo se crea la riqueza en primer lugar? Ligado a eso, ¿cómo es que el capital sobrevive muchas veces a los ciclos y crisis económicas que dejan a tantos a la deriva, privados de las ganancias que habían logrado antes?

La respuesta a estas preguntas, sugiero yo, está en el código legal del capital. Básicamente, el capital está hecho de dos ingredientes: un activo y el código legal. Uso el término “activo” en un sentido amplio para denotar cualquier objeto, derecho, habilidad o idea, sin importar su forma. En su apariencia sin adulterar estos simples activos son solamente eso: un poco de tierra, un edificio, una promesa de recibir pagos en una fecha futura, una idea para una nueva medicina o una línea de código digital. Con una codificación adecuada, cualquiera de estos activos puede convertirse en capital y, por tanto, aumentar su propensión a crear riqueza para su(s) tenedor(es).

El abanico de activos codificados en la ley ha cambiado con el tiempo y seguramente seguirá cambiando. En el pasado la tierra, las empresas, la deuda y el know how han sido codificados como capital y, como esta lista sugiere, la naturaleza de esos activos ha cambiado en el proceso. La tierra produce alimentos y ofrece un refugio aún sin un código legal, pero los instrumentos financieros y los derechos de propiedad intelectual existen solamente en la ley y los activos digitales en el código binario, y en ese caso el código en sí mismo es el activo. Con todo, los dispositivos legales que se han usado para codificar cada uno de esos activos se han mantenido notablemente constantes a lo largo del tiempo. Los más importantes son las leyes sobre contratos, derechos de propiedad y garantías, y las leyes sobre fideicomisos, sociedades y empresas y quiebras y concursos. Estos son los módulos a partir de los cuáles se codifica el capital. Invisten a los activos con ciertos atributos importantes y por tanto privilegian a sus tenedores: prioridad, que clasifica unas las unas respecto de las otras a exigencias enfrentadas sobre los mismos activos; durabilidad, que extiende las afirmaciones de prioridad en el tiempo; universalidad, que las extiende en el espacio, y convertibilidad, que opera como un dispositivo de seguro que permite a los tenedores convertir sus exigencias o derechos crediticios privados en dinero del Estado cuando lo requieran y por tanto protege su valor nominal, pues solamente la moneda corriente puede ser un verdadero depósito de valor, como se explicará a mayor detalle en el capítulo 4.[8]

Una vez que un activo ha sido codificado legalmente, está listo para generar riqueza para su tenedor. La codificación legal del capital es un proceso ingenioso sin el cual el mundo no podría haber tenido nunca el nivel de riqueza que existe hoy en día; sin embargo, el proceso mismo ha quedado en gran medida oculto. A lo largo de este libro espero echar luz sobre cómo el derecho ayuda a crear tanto riqueza como desigualdad. Encontrar las causas de raíz de la desigualdad se ha vuelto críticamente importante no solo porque los crecientes niveles de desigualdad amenazan el tejido social de nuestros sistemas democráticos, sino también porque las formas convencionales de redistribución a través de los impuestos se han quedado en gran medida sin dientes. En efecto, proteger a los activos contra los impuestos es una de las estrategias de codificación más solicitadas que los tenedores de activos codician, y los abogados —los amos y maestros del código— reciben cuotas extraordinarias para ponerlos fuera del alcance de los acreedores, incluyendo a las autoridades fiscales, con la ayuda de las leyes de los propios Estados.[9]

Cómo se seleccionan los activos para codificarlos legalmente como capital, quién lo hace y en beneficio de quién son preguntas que pueden llegar al núcleo del capital y de la economía política del capitalismo. Sin embargo, hay pocas, si acaso alguna, respuestas a estas preguntas en la literatura. La razón es que la mayor parte de los observadores tratan el derecho como un asunto secundario, cuando en realidad es la tela misma de la que se corta el capital. Este libro mostrará cómo se convierten los activos ordinarios en capital y quién lo hace y echará luz sobre el proceso por el que los abogados pueden convertir casi cualquier activo en capital. Los ricos afirman con frecuencia que las habilidades especiales, el trabajo duro y el sacrificio personal que ellos mismos o sus padres o ancestros han hecho justifican la riqueza que poseen hoy en día. Estos factores bien pueden haber contribuido a sus fortunas. Sin embargo, sin códigos legales la mayor parte de esas fortunas hubieran durado poco tiempo. Acumular riqueza por periodos largos de tiempo requiere de fortificaciones adicionales que solamente un código respaldado por los poderes coercitivos del Estado puede ofrecer.

A menudo se trata como una coincidencia que el éxito económico que separa las economías modernas de los milenios con tasas de crecimiento mucho más bajas y con una mucho mayor volatilidad de la riqueza siga de cerca el ascenso de los Estados-nación que se apoyan en la ley como su principal medio de ordenamiento social.[10] Muchos proclaman la aparición de los derechos de propiedad, vistos como una limitación crítica del poder del Estado, como la explicación clave del ascenso de Occidente.[11] Sin embargo, sería más preciso atribuir esto a la disposición del Estado a respaldar la codificación privada de activos en la ley y no solamente los derechos de propiedad en un sentido restringido, sino también otros privilegios legales que confieren prioridad, durabilidad, convertibilidad y universalidad a un activo. En efecto, el hecho de que el capital está vinculado al poder del Estado y depende de él se pierde a menudo en los debates sobre las economías de mercado. Los contratos y los derechos de propiedad sostienen a los mercados libres, pero el capitalismo necesita más que eso: necesita que se privilegie legalmente a ciertos activos, lo que otorga a sus tenedores una ventaja comparativa sobre otros a la hora de acumular riqueza.[12]

Desvelar la estructura legal del capital también ayuda a resolver el enigma que Thomas Piketty presentó en su rompedor libro El capital en el siglo xxi.[13] En las economías avanzadas, según mostró, la tasa promedio de retornos del capital excede la tasa promedio de crecimiento de la economía (r>g). Piketty no explicó el enigma, sino que se conformó con documentar su notable regularidad empírica. Sin embargo, sus propios datos ofrecen claves importantes para resolverlo. En un capítulo titulado Las metamorfosis del capital Piketty muestra que los terrenos rurales fueron la fuente más importante de capital hasta principios del siglo xx.[14] Las acciones, los bonos y otros activos financieros, así como la vivienda urbana, los han remplazado desde entonces.

El análisis que se presenta en este libro mostrará que las metamorfosis del capital van de la mano con la propagación de los módulos del código hacia activos siempre nuevos, pero también, de vez en cuando, con retirarle a algunos activos ciertos módulos legales clave: las propiedades rurales, la mayor fuente de riqueza privada durante siglos, se beneficiaron por mucho tiempo de una mayor durabilidad en comparación con otros activos, pero perdieron su privilegio en el Reino Unido y en otros sitios a finales del siglo xix. Para entonces, las personas morales, como las sociedades y las empresas, se habían convertido en módulos legales ampliamente utilizados no solamente para organizar la industria, sino como incubadoras de riqueza. Las personas morales, junto con la legislación sobre fideicomisos y trusts, son otros de los dispositivos legales clave para emitir activos financieros, desde las acciones a los derivados. Por último, pero no menos importantes, los derechos de propiedad intelectual han venido en ascenso durante las últimas décadas y son responsables de la parte del león de la valuación de mercado de muchas empresas hoy en día.

Decodificar el capital y desvelar el código legal que lo sostiene sin importar su apariencia exterior revela que no todos los activos son iguales y los que tienen una codificación legal superior tienden a ser “más iguales” que otros. La esencia de este argumento fue presentada antes por el difunto historiador legal Bernard Rudden. Él dio con el papel esencial de la ley en la conformación de activos que confieren poder y riqueza a sus tenedores en la siguiente cita:

“Los conceptos tradicionales del derecho común sobre la propiedad fueron creados para y por las clases dominantes en un tiempo en que el grueso de su capital eran tierras. Hoy en día la gran riqueza está en las acciones y las participaciones, los bonos y cosas así y no es solamente mueble sino móvil; cruza mares con tocar una tecla en busca de una utopía fiscal. (…) En términos de teoría y técnica legal, sin embargo, ha habido una evolución profunda, si bien poco discutida, por la que los conceptos originalmente diseñados para la propiedad real han sido desprendidos de su objeto original para sobrevivir y florecer como un medio para manejar el valor abstracto. El cálculo feudal vive y se reproduce, pero habita la riqueza, no la tierra.[15]

En este libro mostraré que el “cálculo feudal” efectivamente está vivo y coleando, inclusive en sociedades gobernadas democráticamente que se enorgullecen de garantizar que todos sean iguales ante la ley, con el detalle de que algunos son mejores para usarla que otros. Opera a través de módulos del código legal del capital, que, en las manos de abogados sofisticados, puede convertir cualquier activo en capital. No el activo mismo, sino su codificación legal, protege al tenedor de activos contra los vientos de proa de los ciclos económicos ordinarios y le da longevidad a su riqueza, con lo que monta el escenario para la desigualdad sostenida. Se pueden hacer o perder fortunas enteras alterando la codificación legal de un activo, quitándole a ese activo ciertos módulos u otorgándoselos a un activo diferente. Veremos este factor operando en el ascenso y caída de la riqueza terrateniente; en la adaptación de las técnicas de codificación legal de las empresas; en la conversión de los préstamos en activos financieros comercializables que pueden ser convertidos en efectivo a las puertas de los bancos centrales, y, finalmente, en el ascenso del know how como capital. Para cada uno de estos activos la codificación legal determina en última instancia su capacidad para otorgar riqueza a sus tenedores. También los provee de una poderosa defensa contra quienes los desafían: “Pero, es que es legal”.

La mano orientadora de la ley

El código del capital puede ser invisible para un observador casual, pero eso no lo hace menos real. Algunos pueden encontrar más fácil creer en la “ mano invisible” del mercado inmortalizada por Adam Smith en vez de invertir tiempo en decodificar las estructuras legales del capital.[16] Sin embargo, los cambios en la estructura legal han alterado fundamentalmente las condiciones para que la mano invisible de Smith haga su trabajo. Como es bien sabido, Smith sostenía que la búsqueda del interés personal inevitablemente beneficiará a la sociedad. A menudo se pasa por alto el mecanismo que mueve a la mano invisible. “Todo individuo”, explicó Smith, “procura emplear su capital lo más cerca que puede de su villa y, por consiguiente, en cuanto está de su parte en sostener la industria doméstica; con tal que por ese medio pueda conseguir las ganancias ordinarias del fondo, o a lo menos no mucho menores que las regulares”.[17] ¿Por qué? Porque “puede conocer mejor el carácter y situación de las personas a que lo fía, y cuando le engañasen, está mejor instruido de las leyes del país para conseguir una satisfacción más pronta”.[18] Mientras que la sabiduría convencional atribuye la operación de la mano invisible al mercado, podría de igual forma leerse como una referencia a la calidad de las reglas del juego ahí donde se llevan a cabo los negocios. La mano invisible hace su trabajo bajo instituciones débiles; se hace superflua una vez que hay instituciones en pie que permiten a los agentes económicos hacer valer sus derechos e intereses en cualquier parte.

Las emprendedoras de hoy no tienen que buscar satisfacción en casa y el destino de su riqueza ya no está atado a las comunidades que dejaron atrás. En vez de ello, pueden escoger de entre muchos sistemas legales aquel que prefieran y pueden disfrutar sus beneficios aún sin moverse físicamente ni ellos, ni sus negocios, ni sus bienes, ni sus activos al Estado que autorizó ese marco jurídico. Pueden codificar capital como decidan en legislaciones domésticas o extranjeras, optando por entrar al derecho contractual de otro país o estableciendo su negocio en una jurisdicción que les ofrezca los mayores beneficios en forma de tasas fiscales, reducción de requisitos regulatorios o beneficios a los accionistas. Salir de un régimen legal y entrar a otro deja solamente un rastro de papel o digital pero no compromete el poder del código mientras haya al menos un Estado dispuesto a respaldarlo.

Esto es así porque desde que Smith escribió, hace más de doscientos años, se ha construido un imperio de la ley que está hecho fundamentalmente de leyes domésticas pero que tiene ya apenas lazos débiles con Estados específicos o con sus ciudadanos. Los Estados han derribado activamente las barreras legales de entrada y han ofrecido sus leyes a quien las quiera tomar y, con ello, han hecho más fácil para los tenedores de activos elegir la legislación que les guste. La mayoría de los Estados reconocen la legislación extranjera no solamente para los contratos sino también para cualquier garantía (financiera), para las sociedades y empresas y para los activos que emiten; usan sus poderes coercitivos para hacerla valer y permiten que los actores domésticos opten por ella sin perder la protección de las cortes locales. La fenomenal expansión de los negocios, el comercio y las finanzas a nivel global hubiera sido imposible sin las reglas legales que permiten a los tenedores de activos llevarse sus reglas locales con ellos o, si lo prefieren, optar por la legislación extranjera. Dislocar los módulos del capital de los sistemas legales que los engendraron ha impulsado la creación de riqueza por parte de los tenedores de capital, los que están en la trompa del elefante, pero también ha contribuido a una distribución muy sesgada de la riqueza para quienes no tienen acceso a estrategias de codificación sofisticadas.

Ver la centralidad y el poder del derecho para la codificación del capital tiene implicaciones importantes para entender la economía política del capitalismo. Cambia el foco de atención de la identidad de clase y la lucha de clase a la pregunta sobre quién tiene el acceso y el control sobre el código legal y sus amos: las élites terratenientes; los comerciantes de larga distancia y los bancos mercantiles; los accionistas de empresas y sociedades que son dueñas de las instalaciones productivas o simplemente tienen activos detrás de un velo corporativo; los bancos que otorgan préstamos, emiten tarjetas de crédito y préstamos estudiantiles, y los intermediarios financieros no bancarios que emiten complejos activos financieros, incluyendo valores respaldados con activos y derivados. La inventiva de sus abogados, los amos y maestros del código, explica la adaptabilidad del código a un abanico de activos siempre cambiante y los beneficios del capital que generan riqueza ayudan a explicar por qué los Estados han estado siempre dispuestos a vindicar y hacer valer estrategias innovadoras de codificación legal.

Con los mejores abogados a sus órdenes, los tenedores de activos pueden perseguir sus propios intereses con apenas algunas restricciones. Exigen libertad de contratación, pero pasan por alto el hecho de que en última instancia sus libertades están garantizadas por un Estado, aunque no necesariamente por su Estado natal. No todos los Estados, sin embargo, son igualmente convenientes para codificar capital. Dos sistemas legales dominan el mundo del capital global: el derecho común inglés y las leyes del estado de Nueva York.[19] No debería sorprender a nadie que estas jurisdicciones sean también las que albergan los principales centros financieros globales, Londres y la ciudad de Nueva York, y todos los despachos globales de abogados que están en la lista de los cien más importantes. Es ahí donde se codifica la mayor parte del capital, especialmente del capital financiero, el capital intangible que existe solamente en la ley.

El precedente histórico del dominio global por una o varias potencias es el imperio.[20] El imperio de la ley necesita menos tropas; en vez de ello, se apoya en la autoridad normativa de la ley y su grito de batalla más poderoso es: “Pero, es que es legal”. Los Estados que estos ciudadanos han constituido como “nosotros, el pueblo” ofrecen con presteza sus leyes a los tenedores de activos extranjeros y prestan sus cortes para hacer valer la legislación extranjera como si fuera oriunda del lugar, aun cuando eso les priva de ingresos fiscales o de la habilidad para implementar las políticas preferidas por sus propios ciudadanos.[21] Para los capitalistas globales, éste es el mejor de los mundos, porque pueden elegir las leyes que les sean más favorables sin tener que invertir demasiado en hacer política para torcer la ley a su favor.

Al igual que la mayoría de los imperios del pasado, el imperio de la ley es un mosaico hecho no con un solo marco legal global, sino con ciertas legislaciones domésticas vinculadas por reglas, incluyendo reglas sobre los conflictos legales que aseguran el reconocimiento y la aplicación de aquellas leyes domésticas en otros sitios, además de ciertos tratados internacionales.[22] La naturaleza descentralizada del derecho que se usa para codificar el capital global tiene muchas ventajas. Implica que el comercio y las finanzas globales pueden florecer sin un Estado o un derecho globales y permite que aquellos que saben cómo hacerlo elijan las reglas que más les convienen a ellos o a sus clientes. De esta forma el imperio de la ley corta el cordón umbilical entre el interés individual y las preocupaciones sociales. La decodificación legal del capital revela la mano invisible de Smith como sustituto de un código legal confiable —visible aun cuando en muchas ocasiones está oculto a la vista y con una estructura firmemente montada, de alcance global— que ya no sirve a su propósito. Las protecciones legales efectivas que hay en casi todas partes permiten al interés privado florecer sin necesidad de regresar a casa para beneficiarse de las instituciones locales. El capital codificado en leyes portátiles no tiene patria y pueden generarse y embolsarse ganancias en cualquier parte, soltando las pérdidas ahí donde caigan.

El enigma del capital

“ Capital” es un término que usamos constantemente, pero su significado sigue sin estar claro.[23] Pregúntesele a cualquier persona en la calle y probablemente equiparará el capital con el dinero, pero, como explicó Marx en el capítulo introductorio de El Capital, el dinero y el capital no son lo mismo.[24] Más bien, desde su punto de vista el capital es producido en un proceso que incluye el intercambio de bienes por dinero y la extracción de plusvalía del trabajo.

De hecho, el término capital se usaba desde tiempo antes de que Marx inmortalizara el concepto. El historiador social Fernand Braudel lo rastreó hasta el siglo xiii, cuando se usaba para denotar lo mismo un fondo de dinero, bienes o dinero que se rentaba por un interés,[25]al menos donde estaba permitido.[26] Las definiciones abundan inclusive hoy en día, como ha mostrado Geoffrey Hodgson en su cuidadoso repaso de la literatura al respecto.[27] Para algunos el capital es un objeto tangible, son “las cosas físicas”.[28] Aún ahora muchos economistas y contadores insisten en que el capital debe ser tangible, en que si no se lo puede tocar no es capital.[29] Para otros es uno de los dos factores de producción o apenas una variable contable.[30] Para los marxistas, por su parte, el capital está en el corazón de las tan cargadas relaciones sociales entre los trabajadores y los explotadores que son dueños de los medios de producción, lo que les da el poder de extraer plusvalía del trabajo. La historiografía del capitalismo tampoco ofrece mucha claridad. Algunos historiadores confinan la “era del capital” al periodo de gran industrialización. Otros, sin embargo, han llevado el concepto muy atrás en el tiempo, a los periodos del capitalismo agrario o comercial.[31] Nuestra propia era postindustrial ha sido llamada tanto era del capitalismo financiero como era del capitalismo global.

Lo que hace que los conceptos de capital y capitalismo sean tan confusos es que la apariencia externa del capital ha cambiado dramáticamente con el tiempo, como han cambiado las relaciones sociales que lo sostienen. En contraste con ese panorama podría inclusive cuestionarse si tiene sentido mezclar épocas históricas que difieren tan fundamentalmente la una de la otra bajo la rúbrica única de “ capitalismo”. En este libro asumiré la posición de que podemos hacerlo —de hecho, de que debemos hacerlo—, pero para justificar ese paso deberemos ir más a fondo y comprender cómo está construido el capital mismo.

De entrada, es clave recalcar que el capital no es una cosa y ni siquiera puede ubicársele en un periodo de tiempo específico, ni en un régimen político, ni como un solo conjunto de relaciones sociales antagónicas como las del proletariado y la burguesía.[32] Estas manifestaciones del capital y del capitalismo han cambiado dramáticamente, pero el código fuente del capital, mientras tanto, prácticamente no ha sufrido modificaciones. Muchos de los instrumentos legales que usamos aún hoy en día para codificar el capital fueron inventados por primera vez en tiempos del feudalismo, como observó Rudden en la cita presentada hace algunas líneas en este capítulo.

Marx ya había notado que los objetos ordinarios deben sufrir alguna transformación antes de poder cambiarse por dinero para detonar un proceso que genere ganancias. Llamó a ese proceso “cosificación”, un paso necesario pero, como veremos, no suficiente en la codificación del capital, y también reconoció la posibilidad de cosificar el trabajo. Karl Polanyi disentía de Marx sobre la clasificación de la tierra, el trabajo o el dinero como mercancías. Solamente los objetos “producidos para el mercado” califican como mercancías, sostenía él, y ninguno de esos activos lo son.[33] Polanyi tenía razón en que la mercantilización es obra del ser humano, pero erraba en la naturaleza de esta transformación por parte de los humanos: la clave no es el proceso de producción física, sino la codificación legal. Para la mercantilización en sí misma bastan dos de los atributos del código: la prioridad y la universalidad. Sin embargo, para lograr la mayor protección legal, la durabilidad o la convertibilidad deben añadirse a la mezcla. Resulta de ello que el capitalismo es mucho más que solamente el intercambio de bienes en una economía de mercado: es una economía de mercado en la que a algunos activos se les inyectan esteroides legales.[34]

Al contrario de lo que sostienen Polanyi y muchos economistas actuales, inclusive los seres humanos pueden ser codificados como capital. Esto va en contra de los postulados neoclásicos que describen la función de producción como la suma de capital (K) y trabajo (L), los dos factores de producción, que juntos producen bienes (Q).[35] Esta ecuación trata tanto a K como a L como cantidades, el precio de las cuáles es determinado por su escasez relativa. Hacerlo es ignorar el poder del código legal. De hecho, con un poco más de ingeniería legal L puede fácilmente convertirse en K. Muchos freelances, por ejemplo, han descubierto que pueden capitalizar su trabajo estableciendo una empresa, aportando a ella sus servicios en especie y sacando dividendos como accionistas de la empresa en lugar de cobrar un salario —por tanto, beneficiándose de una tasa fiscal menor—.[36] El único insumo en esa entidad es humano, pero con alguna codificación legal se lo ha transformado en capital. Definir el capital como algo no-humano entra también en conflicto con el ascenso de los derechos de propiedad sobre las ideas y sobre el know how, como las patentes, los derechos de autor, las marcas registradas, llamados en general “derechos de propiedad intelectual”. ¿Qué son si no la codificación legal del ingenio humano?

Otra razón por la que los seres humanos suelen ser excluidos de la definición de capital es que no pueden ofrecerse a sí mismos como garantía y por lo tanto no pueden monetizar su propio trabajo,[37] pero, como he mostrado, pueden ofrecer su trabajo como capital para una empresa. La ley es maleable y es fácil moldear el trabajo humano como una contribución en especie. Más aún, cuando la esclavitud era legal los esclavos no solamente eran una propiedad; también fueron utilizados ampliamente como garantías para asegurar préstamos (en Estados Unidos, esto lo hicieron a menudo inversionistas de los estados del Norte, que no tenían esclavos, pero que al hacerlo ayudaban a sostener un sistema inhumano incluso al tiempo que lo condenaban en público)[38]. Como resultado, aun cuando la esclavitud fue finalmente abolida y los hombres, mujeres y niños que habían sido esclavizados fueron liberados, sus propietarios anteriores perdieron lo que para ellos había sido un valioso activo económico.[39] Obviamente, sus pérdidas económicas palidecen contra los horrores que sus antiguos esclavos habían sufrido en sus manos, que en su tiempo fueron aceptados por el inhumano reconocimiento y aplicación de los derechos de propiedad sobre los humanos.[40] El punto es que la historia de la esclavitud ilustra el poder (¡no la moralidad!) del código legal en la hechura y apropiación del capital, pero también de la dignidad humana.

Para poder apreciar del todo la versatilidad del capital tenemos que ir más allá de las simples clasificaciones y entender cómo el capital obtiene las cualidades que lo distinguen de otros activos. Los economistas de la “vieja” tradición institucionalista se han acercado a lograrlo, pero sus contribuciones han sido en su mayor parte olvidadas.[41]Thorstein Veblen, por ejemplo, sugirió que el capital es la “capacidad de generar ingresos” que tiene un activo,[42] y en su innovador libro Las bases legales del capitalismo John Commons definió el capital como “el valor presente del comportamiento benéfico que se espera de otra gente”.[43] En su versión el derecho ocupa el centro del escenario al mejorar la confiabilidad del comportamiento esperado de los demás. Como él ha documentado, a finales del siglo xix las cortes estadounidenses extendieron la noción de derechos de propiedad del derecho a usar un objeto excluyendo a otros para proteger las expectativas de los tenedores de activos sobre sus retornos futuros. Una vez hecho esto, no solamente podían cobrarse impuestos sobre sus expectativas, sino que éstas podían ser intercambiadas y reinvertidas y a quien violara estos intereses, incluyendo al Estado, podía cobrársele una compensación por daños.[44]

Llevando esta línea de argumentación hasta su conclusión lógica Jonathan Levy define el capital como una “propiedad legal a la que se asigna un valor pecuniario con la expectativa de un probable ingreso pecuniario futuro”.[45] En pocas palabras, el capital es una cualidad legal que ayuda a crear y a proteger la riqueza. Este libro echará luz sobre la forma exacta en que los atributos legales clave se propagan a los activos y sobre el trabajo que las instituciones legales clave —los módulos del código— han hecho durante siglos para crear nuevos activos de capital.

Una vez que reconocemos que el capital debe su capacidad para crear riqueza a su codificación legal podemos ver que, en principio, cualquier activo puede ser convertido en capital. Visto bajo esta luz el “nuevo capitalismo” no tiene nada de nuevo.[46] El rostro cambiante del capitalismo, incluyendo su reciente giro hacia lo financiero, puede explicarse por el hecho de que las viejas técnicas de codificación han migrado de los activos reales, como la tierra, a lo que a los economistas les gusta llamar “ficciones legales”, activos que son protegidos por velos empresariales o de fideicomisos, o intangibles que son creados por ley.[47]

Los atributos legales del capital

En derecho, el término “código” se refiere típicamente a los voluminosos libros que compilan las reglas legales. Ejemplos prominentes de ello son las grandes codificaciones del siglo xix, como los códigos civiles y comerciales franceses y alemanes.[48] Uso el término para mostrar hasta qué grado ciertas instituciones legales se han combinado y recombinado en una forma altamente modular para codificar capital. En retrospectiva, los módulos más importantes que se usaron para este propósito, pero que no fueron de ninguna manera los únicos, fueron los contratos, la propiedad, las garantías, la legislación sobre fideicomisos y trusts y sociedades y empresas y la legislación sobre quiebras y concursos. Cómo operan estos módulos será revisado con mayor detalle en los capítulos siguientes. Por ahora, bastará con entender que estos módulos otorgan atributos críticos a un activo y por tanto lo hacen apropiado para la creación de riqueza, específicamente la prioridad, durabilidad, convertibilidad y universalidad.

Los derechos de prioridad operan como un as en una baraja, ordenando las demandas y los privilegios sobre títulos más débiles. Tener derechos de prioridad es clave para un acreedor cuando un deudor sufre la ruina económica y todos sus acreedores caen sobre sus activos a la vez. Es entonces cuando los dueños pueden pedir su propiedad y los acreedores que tienen garantías pueden retirar aquellos activos que aseguraron y venderlos para recuperar sus pérdidas, mientras que los acreedores no asegurados tienen que conformarse con los restos. Los derechos de propiedad confieren un título a un propietario para permitirle retirar un activo que tiene en un conjunto de activos que están en posesión de un deudor quebrado, sin importar qué tanto protesten otros acreedores. La legislación sobre garantías funciona de la misma forma. El tenedor de una hipoteca, una promesa u otro interés financiero puede no tener un derecho lo suficientemente fuerte sobre un activo pero tener un derecho más fuerte que los acreedores que no tienen dicha protección, por ejemplo, los acreedores que no tienen garantías.[49] La quiebra puede, por tanto, considerarse la prueba del ácido para los derechos legales que se crearon mucho antes de que aparecieran las quiebras y concursos mercantiles.

Hernando de Soto, que durante toda su vida ha abogado por dar derechos de propiedad a los pobres, ha sugerido que esos derechos pueden convertir “tierra muerta” en “capital vital” porque los propietarios pueden hipotecar su tierra u otros activos para obtener capital de inversión.[50] Sin embargo, ésta es apenas la mitad de la historia del capital. Sin salvaguardas legales adicionales, los deudores se arriesgan a perder sus activos ante los acreedores si y cuando fallan en sus pagos, incluso si eso ocurre sin que sea culpa suya. Los libros de historia están llenos de casos de deudores que han perdido no solo las joyas de la familia, sino hasta la camisa ante los acreedores en tiempos de parones económicos severos. Los tenedores de activos que deseen convertir sus activos en riqueza duradera buscan por ello no solo prioridad, sino también durabilidad.

La durabilidad extiende los derechos de prioridad en el tiempo. La codificación legal puede extender el lapso de vida de los activos y de los conjuntos de activos aún frente a exigencias encontradas, aislándolos ante los demasiados acreedores. Siempre que no se permita quitarle toda la tierra a un deudor, inclusive si ha sido hipotecada, la tierra servirá como una fuente confiable de riqueza, que podrá ser transferida de generación en generación. No cualquier empresa, sino solamente las que están organizadas como entidades legales, puede tener un lapso de vida indefinido y si no se las mata liquidándolas pueden operar por siempre e incubar riqueza para un abanico cambiante de propietarios o accionistas. Los acreedores de la empresa misma pueden apropiarse de sus activos si falla en un préstamo, pero, como veremos, los propios accionistas de una corporación o persona moral no pueden tener acceso a esos activos, y tampoco pueden acceder a ellos los acreedores personales de los accionistas.[51] Por su capacidad para blindar sus activos ante todos los acreedores salvo los suyos directos, inclusive ante sus propios accionistas, las personas morales se han vuelto una de las instituciones más duraderas del capitalismo.

El tercer atributo es la universalidad, que no solamente asegura que la prioridad y durabilidad afectarán a las partes que acordaron regirse por ellas, sino que estos atributos serán defendidos ante cualquiera o erga omnes, en el dialecto legalés del latín. La universalidad echa una luz crucial sobre la naturaleza del capital en su relación con el poder estatal. Un simple acuerdo entre dos partes puede ejercer su influencia solamente entre las dos partes que firmaron el contrato, pero no puede atar a otras. Se requiere de un tercero poderoso para extender los derechos de la prioridad y durabilidad contra el mundo de forma que otros cedan.

La convertibilidad es el atributo final del código del capital. Otorga a los propietarios de un activo una garantía explícita o implícita para convertir sus activos en dinero del Estado cuando ya no puedan encontrar tomadores privados. La convertibilidad implica el derecho a la libre transferencia de un activo. En el pasado, inclusive las simples obligaciones de deuda tenían que ser realizadas por las partes originales de un contrato, pero la convertibilidad añade otra dimensión al simple derecho a transferir o asignar obligaciones legales: le da a los tenedores de activos acceso al dinero del Estado, el único activo que retiene su valor nominal (aunque no su valor real, como documenta la historia de la inflación).[52] La razón es que el dinero que los Estados emiten como moneda corriente está respaldada por los poderes coercitivos del Estado, incluyendo el poder para imponer obligaciones a otros, es decir, a sus ciudadanos. Esto es lo que hace que el dinero estatal sea un depósito confiable de valor y explica su estatus único entre los intentos de crear dinero privado, la deuda privada codificada en la ley o, más recientemente, las criptomonedas que usan dígitos.[53] Para los activos financieros la convertibilidad es más importante que la durabilidad, de hecho, y es su sustituto efectivo. Permite que los tenedores de esos activos aparten y aseguren las ganancias pasadas en momentos en los que otros participantes del mercado ya no las valoran.

Estado, poder y capital

El código del capital es un código legal. Debe su poder a la ley que es respaldada y aplicada por el Estado. Podemos negociar contratos con otros y podemos tratarlos como si fueran vinculantes, se pueda o no hacerlos valer en una corte legal. Podríamos incluso encontrar un árbitro para resolver las disputas que pudieran amenazar la plena implementación de un compromiso que hemos hecho en el pasado. Si el mundo consistiera solamente de estos sencillos tratos el derecho sería trivial, inclusive superfluo,[54] y para los abogados un mundo así sería bastante aburrido.

Las cosas se ponen más interesantes —y más realistas— solamente al lidiar con demandas en conflicto sobre un mismo activo. Los individuos compran o rentan autos, rentan departamentos o hipotecan una casa, reciben salarios, compran bonos o acciones y depositan dinero en una cuenta de banco. Las emprendedoras compran insumos, contratan empleados, rentan instalaciones, hacen inversiones, firman contratos de luz y de agua, deben impuestos, reciben dinero por vender productos y pagan préstamos a sus acreedores. Siempre que se cumplan todas las obligaciones y se paguen todas las cuentas cuando se debe hay muchos temas legales que se mantienen invisibles. Afloran con fuerza, sin embargo, cuando el individuo o la entidad en el centro de una red de demandas y derechos se retrasa; cuando las responsabilidades se acumulan, el valor de los activos cae y se hace evidente que no todos los demandantes obtendrán lo que se había establecido en sus contratos iniciales. Cuando la insolvencia hace su aparición, insistir en el cumplimiento de un contrato deja de ser una respuesta; en vez de ello es hora de decidir quién se queda con cuánto y en qué orden.

Si no hay una decisión así, el primer acreedor que llegue a la escena probablemente se lleve todo, como era común antes de que se inventaran las leyes de quiebras y concursos mercantiles. Su propósito era evitar una avalancha de demandas que dejara sin activos a un deudor, una falla de mercado que en la mayor parte de los casos destruye cualquier posibilidad de reorganización o redistribución eficiente de los activos del deudor.[55] La mayor parte de los códigos sobre quiebras y concursos mercantiles hoy en día imponen un orden de posiciones sencillo. Los dueños pueden llevarse sus activos, los acreedores con garantías pueden sacarlas y venderlas para obtener su satisfacción y los acreedores sin garantías se llevan los restos con un orden prorrateado.

En el mejor de los mundos los acreedores con los derechos más débiles según se los compare con otros cederían voluntariamente. Los acreedores en peligro de perder, sin embargo, quizá no estén muy dispuestos a hacerlo. En los hechos, hacer valer los derechos de prioridad implica más que encontrar una solución a un juego de coordinación. Alguien tiene que defender y, si es necesario, ejercer estos derechos. De hecho, las economías modernas están construidas en torno a una compleja red de derechos legales de diferente vigor respaldados por el poder coercitivo del Estado.[56]

Cuando los negocios y el comercio ocurren principalmente dentro de comunidades muy unidas quizá no haga falta la imposición del derecho formal. Todos en esa comunidad saben quién tiene mejores derechos —después de todo, así es como las cosas se han hecho siempre—. Mientras la mayoría de los miembros de un grupo sigan cumpliendo las normas establecidas habrá poca necesidad de tener sistemas legales complejos, cortes y poder para hacerlas valer. Sin embargo, cuando los negocios y el comercio se extienden más allá de las fronteras de las esferas de intercambio establecidas en las que las normas y las jerarquías ya afianzadas son conocidas por todos se hace necesaria una forma distinta de orden social, una que sea capaz de hacer valer las exigencias con mayor poder incluso ante extranjeros.[57] Los Estados y las leyes estatales son ejemplos de esas instituciones y han sido clave para el ascenso del capitalismo.

Claro, el derecho no siempre ha logrado conseguir que se le respete, y quizá los Estados algunas veces carezcan de los recursos para hacer que el cumplimiento de la ley sea creíble. En muchas sociedades el derecho no es percibido como algo legítimo y el cumplimiento tiende a ser débil. Muchos países que recibieron sus sistemas legales formales por imposición durante la era de la colonización y el imperialismo tienden a tener instituciones legales más débiles que los países que desarrollaron internamente sus instituciones legales formales.[58] Bajo estas condiciones, los módulos del código no producirán efectos de riqueza duraderos. En vez de ello, la riqueza privada deberá ser custodiada por la fuerza física, guardada en cuentas de bancos extranjeros o codificada según leyes foráneas en cortes extranjeras que estén listas para respaldarla.[59]

El derecho es una poderosa tecnología para el ordenamiento social. Ha sido usado por siglos para llevar las relaciones sociales a una escala más allá de las comunidades cercanas y asegurar a gente que no se conoce que puede arriesgarse a hacer transacciones con otros al son de miles de millones de dólares sin tener que verse cara a cara. Esto es así porque, si el derecho está respaldado por la amenaza de su imposición coercitiva, eso aumenta la probabilidad de que los compromisos que los privados han hecho los unos con los otros y los privilegios que obtuvieron sean reconocidos y validados sin importar los lazos sociales preexistentes ni las normas en conflicto, y de que esas exigencias legales sean inclusive respaldadas por los desconocidos. ¿Qué es exactamente lo que le da a la ley este poder escalador? Esta pregunta ha preocupado a los teóricos sociales y legales por generaciones.[60] Una respuesta a esta pregunta es que el derecho está respaldado por los poderes coercitivos del Estado; otra razón es que la capacidad de la ley para alinear las expectativas colectivas minimiza las desviaciones de comportamiento y anima el cumplimiento descentralizado y privado.

Max Weber explicó el poder de la ley invocando el monopolio del Estado sobre los medios de coerción.[61] A través de sus cortes, alguaciles y fuerzas policiales los Estados hacen valer no solamente sus propias órdenes, sino también los derechos de propiedad y los compromisos vinculantes que los privados hacen los unos con los otros. Esto no significa que el poder del Estado sea omnipresente. Siempre que la amenaza de la aplicación coercitiva de la ley sea lo suficientemente creíble, la conformidad voluntaria con ella podrá lograrse sin movilizarla en cada caso.[62] Otros han sostenido que los sistemas de derecho pueden evolucionar sin la presencia de un poder coercitivo estatal.[63] La gente se ha gobernado a sí misma por mucho tiempo, desde antes de la emergencia de los Estados-nación modernos. Lo único que hace falta para el autogobierno efectivo es una autoridad central que sea capaz de proclamar una interpretación vinculante de reglas y principios. Si esto está en pie, el cumplimiento de la ley puede dejarse a los privados, porque tendrán intereses lo suficientemente poderosos como para ayudar a otros a hacer valer sus exigencias según normas conocidas y respetadas, sabiendo que necesitarán un apoyo similar en el futuro. Quizá los privados no tengan policías ni prisiones a su disposición, pero pueden señalar, abuchear, avergonzar y expulsar a miembros de su grupo.

Sin embargo, es probable que este juego de coordinación funcione mejor en contextos en los que todos los participantes del mercado tienen activos e intereses comparables. En sistemas capitalistas, en cambio, no todos los activos son iguales, y algunos tenedores de activos tienen mejores derechos que otros. Cuando se ordenan las demandas en conflicto en una disputa, apoyarse en otros para proteger las propias exigencias presentes contra la vaga promesa de la reciprocidad en alguna fecha futura probablemente no funcionará. Mientras más diversos sean los activos y más dispareja su distribución, mayor necesidad habrá de una aplicación coercitiva de la ley y, por tanto, de los Estados y de sus poderes coercitivos. Ahí estriba la razón de fondo por la que el Estado y el capital son hermanos siameses.

El hecho de que el capital se haya globalizado no refuta la afirmación de que el poder estatal es clave para el capitalismo, pues la movilidad global del capital es una función de la estructura de soporte legal que en última instancia está respaldada por los Estados. Muchos Estados se han comprometido, según su propia legislación doméstica o a través de tratados internacionales, a reconocer los derechos de prioridad creados según el derecho internacional. Constantemente hacen valer leyes extranjeras en sus propias cortes y prestan sus poderes coercitivos para ejecutar fallos de cortes o de tribunales de arbitraje extranjeros. Esta infraestructura legal es la espina dorsal del capitalismo global y explica por qué los mercaderes de hoy ya no tienen que aventurarse a volver a casa para proteger su botín.

Un privilegio exorbitante

La historia del capital y de su código legal es complicada, pues los módulos legales que se usan son complejos y están escondidos en arcanas leyes estatutarias o en la jurisprudencia y la trama a menudo ocurre a puerta cerrada, en grandes despachos legales, con apenas alguna aparición en la corte o el parlamento. El código legal confiere atributos que mejoran enormemente las posibilidades de algunos activos y de sus respectivos dueños de amasar riqueza en comparación con otros —un privilegio exorbitante—.[64] Elegir los activos y propagar hacia ellos los atributos legales de prioridad, durabilidad, universalidad y convertibilidad equivale a controlar las palancas para la distribución de la riqueza en la sociedad.

Esta versión contradice el argumento estándar según el cual las economías capitalistas son definidas por mercados libres que distribuyen con eficiencia recursos escasos y establecen precios que reflejan el valor fundamental de los activos.[65] Muchos investigadores del derecho ya han llamado la atención sobre el hecho de que la operación del mercado depende de las instituciones legales que facilitan la transparencia y determinación de los precios.[66] Yo voy un paso más allá y sostengo que la codificación legal da cuenta del valor de los activos y, por tanto, de la creación de riqueza y de su distribución. Esto debería ser especialmente evidente en el caso de los activos financieros y de los derechos de propiedad intelectual que no existen sino en la ley. Esto también es cierto en el caso de aquellos activos más simples que fueron usados como prototipos de codificación legal, como las tierras o los conjuntos de activos contenidos en las empresas.

Los Estados y las leyes estatales son centrales para la codificación del capital. Los Estados no solamente han desmantelado derechos y privilegios existentes para abrir espacio al poder de las fuerzas del mercado, como señaló Polanyi.[67] El capital y el capitalismo no existirían sin los poderes coercitivos de los Estados.[68] Los Estados no suelen controlar, o más bien no necesitan controlar, el proceso de codificación en sí mismo. En efecto, en las fronteras donde se acuñan nuevos derechos del capital cada día en los despachos de abogados, los Estados ocupan el asiento trasero. Con todo, los Estados aportan las herramientas legales que los abogados usan y les ofrecen su aparato de aplicación de la ley para hacer valer el capital que los abogados han forjado. No todas las estrategias de codificación pasarán sin desafíos y algunas de ellas caerán en el futuro. Muchas otras, sin embargo, nunca serán inspeccionadas y otras más sobrevivirán a los retos, y las pocas que eventualmente caigan en muchas ocasiones ya habrán producido fortunas para sus tenedores.

La habilidad para propagar los módulos del código a un abanico siempre cambiante de activos hace de los abogados los verdaderos amos del código del capital. En principio, cualquiera tiene acceso a abogados y a sus habilidades codificadoras, pero el mercado de servicios legales asegura que solamente los clientes con los bolsillos más grandes puedan contratar a los más hábiles de entre ellos. Los detalles sobre cómo los activos son seleccionados para su codificación legal rara vez son inspeccionados. La concepción generalizada de la ley como algo estable, casi sacrosanto, hace que el trabajo que ocurre cada vez más en despachos privados y cada vez menos en parlamentos o cortes sea inmune al escrutinio público.

La disposición de los Estados para reconocer y hacer valer el capital codificado en forma privada, y de hecho para impulsarlo al reconocer estrategias codificadoras innovadoras y la expansión de las clases de activos que pueden ser codificadas legalmente como capital, puede parecer sorprendente. Muchos Estados han caído en la trampa de la promesa de que expandir las opciones legales de algunos, incluso ofrecerles exenciones ante las leyes generales u otros privilegios legales, hará más grande el pastel y ofrecerá una mayor prosperidad para todos. Frecuentemente se dan cuenta demasiado tarde de que lo que gotea es muy poco. Más importante aún, la mayor parte de los beneficios del capital nunca gotean, sino que más bien son absorbidos por los tenedores del capital que repatrian sus ganancias o las ubican detrás de escudos legales que les ofrecen otras jurisdicciones para proteger su riqueza de los impuestos y de otros acreedores.[69]

Otra explicación es que los Estados en sí mismos tienen más por ganar que por perder al privilegiar al capital respaldando los esfuerzos de codificación que lo crean. Los Estados se benefician del crecimiento económico porque catapulta sus ingresos fiscales y les permite financiar deuda. El destino de los gobiernos en las democracias en particular ha estado atado aún más firmemente a su capacidad para generar crecimiento. Las tasas de crecimiento y el ascenso de las bolsas de valores, no la distribución de la riqueza ni los índices de desarrollo humano, se han vuelto las medidas estándar para adjudicar el éxito o el fracaso de los gobiernos electos, lo que a su vez indica la enorme influencia cognitiva que tiene el capital sobre otras políticas. Con todo, como se han dado cuenta muchos Estados, el poder de la espada fiscal ha quedado mellado por las sofisticadas estrategias de codificación legal que pueden esconder activos y dejarlos fuera de su alcance. En términos más generales, promover los intereses del capital en primer lugar y por encima de todo catapulta la riqueza privada, pero no necesariamente la nacional, con lo que exacerba la desigualdad.[70] Para entender por qué ocurre esto, debemos decodificar las estructuras legales del capital.

Resumen y esquema del libro

En este capítulo introductorio he delineado los principales temas de este libro y planteé que el capital está codificado en el derecho y, más específicamente, en instituciones de derecho privado que incluyen las leyes sobre propiedad, garantías, fideicomisos, sociedades mercantiles, quiebras y concursos y contratos. Estos son los módulos legales que confieren a ciertos activos atributos legales que les dan una ventaja comparativa sobre otros a la hora de crear y proteger riqueza vieja. Una vez que han sido propiamente codificados, los activos de capital disfrutan de prioridad y durabilidad, son convertibles en efectivo o moneda corriente y, algo muy importante, estos atributos pueden hacerse valer contra el mundo, con lo que ganan universalidad. Esto funciona porque los Estados respaldan y, si es necesario, aplican el código legal del capital a través de la coerción, sea o no que hubieran tenido que ver en la elección de la estrategia de codificación del activo en cuestión.

Reconocer que el capital es creado y no simplemente el producto de habilidades superiores hace que nuestra atención se concentre en los procesos por los que diferentes activos son preparados para su codificación legal y en los Estados que respaldan los módulos legales relevantes y les ofrecen sus poderes coercitivos para hacerlos valer. Como mostraré, este proceso es tanto descentralizado como —en una contradicción solo aparente— cada vez más global. Los abogados privados hacen la mayor parte de su trabajo sirviendo a sus clientes y los Estados, por su parte, ofrecen sus propios sistemas legales como un menú del cuál los privados pueden elegir. Como resultado, muchas políticas han perdido su capacidad para controlar la creación y distribución de riqueza.

En los capítulos que siguen ilustraré este argumento mostrando cómo diferentes clases de activos han sido codificadas como capital, comenzando por la tierra (capítulo 2) y pasando a las empresas (capítulo 3), la deuda (capítulo 4) y el know how (capítulo 5). Esta revisión preparará el terreno para desentrañar el orden legal que sostiene al capitalismo global en ausencia de un Estado global o de un sistema legal global (capítulo 6) y para explorar el ascenso de la profesión de abogado global, la de los amos y maestros del código (capítulo 7). Si bien el derecho ha sido la principal técnica de codificación durante los últimos siglos, ya no es la única que defiende ciertas exigencias a través del tiempo y del espacio: el código digital es un serio competidor. Sin embargo, como explicaré en el capítulo 8, sus mayores poderes no vendrán probablemente de que ofrezca una alternativa al código legal, sino de que usará el código legal para proteger sus ganancias privadas.

Las preguntas sobre el acceso a los poderes de codificación legal y sobre su distribución serán planteadas a lo largo de libro, pero se presentan con mayor profundidad en el capítulo final, titulado El capital manda por ley. Ahí explicaré que la codificación del capital generalmente ocurre de forma mucho más descentralizada de lo que pensarían los marxistas. Los tenedores de activos no necesitan capturar directamente al Estado, mucho menos ganar luchas de clase o revoluciones. Lo único que necesitan es tener de su lado a los abogados correctos para codificar sus activos legales e inscribirlos en el derecho. Esta forma tan fragmentada de decidir cómo se distribuye la riqueza en una sociedad plantea preguntas políticas y normativas fundamentales. Después de todo, el derecho es la forma predominante por la que se gobiernan las democracias, pero el derecho que aportan es usado por los privados, los tenedores de activos de capital y sus abogados, para perseguir sus intereses privados. Conforme el código del capital se ha hecho más portátil, se ha adueñado del espacio que alguna vez ocupó la mano invisible. La erosión de la legitimidad de los Estados y de sus leyes frente a la creciente desigualdad es un resultado directo de este sesgo estructural que está arraigado en el código legal del capital. La creciente amenaza a la legitimidad del derecho podría resultar ser la mayor amenaza contra el capital hasta ahora.

[1] Facundo Alvaredo et al., World Inequality Report 2018 (Creative Commons License 4.0-cc-by-nc-sa 4.0: World Inequality Lab, 2017), figura E4 en la página 13. Los datos miden la suma de todo el ingreso nacional a nivel global y ese ingreso nacional incluye el ingreso público y privado, así como el ingreso por recursos existentes, el trabajo y el valor esperado de las ganancias futuras.

[2] Nótese que en términos de ingreso global todavía caen de lleno en el centro de la curva de ingresos y son responsables del rango de los percentiles 50 a 90.

[3] La provocadora tesis de Fukuyama sobre el “fin de la historia” se ha vuelto emblemática de este periodo. Ver Francis Fukuyama, The End of History and the Last Man (Nueva York: Free Press, 1992).

[4] Ver, por ejemplo, Ellen Meiksins Wood, The Origin of Capitalism: A Longer View (Londres, Nueva York: Verso, 1999).

[5] Joseph E. Stiglitz, Globalization and Its Discontents (Nueva York, Londres: Norton, 2002); Dani Rodrik, The Globalization Paradox (Nueva York: Norton, 2011).

[6] Thomas Piketty, Capital in the 21st Century (Cambridge, ma: Harvard University Press, 2014).

[7] Ésta es, según Padgett, la pregunta clave en la evolución de las instituciones. Ver la introducción a John F. Padgett y W. W. Powell, eds., The Emergence of Organizations and Markets (Princeton, nj: Princeton University Press, 2010).

[8] Morgan Ricks, The Money Problem (Chicago: University of Chicago Press, 2016).

[9] Piketty, Capital, sugirió un impuesto global a las ganancias del capital —es decir, un impuesto sobre los activos propiedad de individuos— para lidiar con el problema de la desigualdad que documentó en su libro. Sin embargo, la coordinación de semejante impuesto a nivel global podría ser imposible por razones políticas y para muchos países ni siquiera sería deseable, como ha mostrado Tsilly Dagan en su libro de reciente aparición. Ver Tsilly Dagan, International Tax Policy: Between Competition and Cooperation (Cambridge: Cambridge University Press, 2018).

[10] Para ver un esfuerzo heroico por cuantificar el crecimiento del pib a lo largo de los siglos, consultar Angus Maddison, The World Economy— Historical Statistics (París: ocde, 2003).

[11] Ver Douglass C. North y Barry R. Weingast, “Constitutions and Commitment: The Evolution of Institutions Governing Public Choice in Seventeenth- Century England”, Journal of Economic History 49, no. 4 (1989):803–832, y David S. Landes, The Wealth and Poverty of Nations (Nueva York, Londres: Norton, 1998).

[12] Ver también Jonathan Nitzan y Shimshon Bichler, “New Imperialism or New Capitalism?”, Review ( Fernand Braudel Center) 29, no. 1 (2006):1–86, esp. p. 26.

[13] Piketty, Capital.

[14] El título del capítulo 3 de este libro.

[15] Bernard Rudden, “Things as Things and Things as Wealth”, Oxford Journal of Legal Studies 14, no. 1 (1994):81–97, pp. 82–83. (Salvo donde se indique, las traducciones de las citas textuales –como ésta— fueron realizadas para esta edición de El código del capital y son responsabilidad del traductor. N. del T.)

[16] Adam Smith, The Wealth of Nations (Chicago: University of Chicago Press, 1776), book IV, chapter 2, p. 477.

[17] Ibid., p. 475. (La traducción al español está tomada del facsímil de la edición en español de 1794: Smith, Adam, Investigación de la riqueza y causa del origen de las naciones, Oficina de la Viuda é Hijos de Santander, Valladolid, t. IV, p. 292. N. del T.)

[18] Ibid. El énfasis es nuestro. La segunda fuerza detrás de la mano invisible es más familiar. Los individuos que persiguen sus propios intereses, según Smith, elegirán de entre muchos proyectos aquél que tenga más valor, “sea en dinero o en otros bienes” y lo harán en forma más efectiva que un rey, consejo o senador.

[19] Para ver más detalles, revisar el capítulo 7.

[20] Ver la entrada “ imperio” en William Darity Jr., ed., International Encyclopedia of the Social Sciences, segunda ed., vol. 2 (Detroit, MI: Macmillan, 2008), donde se define el concepto como un “amplio cuerpo político que manda sobre territorios fuera de sus fronteras originales”.

[21] Es famoso el preámbulo de la Constitución de Estados Unidos que abre con las palabras “Nosotros, el Pueblo de los Estados Unidos, a fin de formar una Unión más perfecta, establecer Justicia, afirmar la tranquilidad interior, proveer la Defensa común, promover el bienestar general y asegurar para nosotros mismos y para nuestros descendientes los beneficios de la Libertad, estatuimos y sancionamos esta Constitución para los Estados Unidos de América”. El énfasis es nuestro. El texto en español está disponible en https://www.archives.gov/espanol/constitucion .

[22] Esto se explicará con mayor detalle en el capítulo 6.

[23] Ver también Avi J. Cohen y G. C. Harcourt, “Whatever Happened to the Cambridge Capital Theory Controversies?”, Journal of Economic Perspectives 17, no. 1 (2003):199–214, p. 200, donde se califica el significado de capital como unas de las “controversias irresueltas sobre temas profundos”.

[24] Karl Marx, Das Kapital (Londres: Lawrence and Wishart, 1974).

[25] Fernand Braudel, Sozialgeschichte des 15.—18. Jahrhunderts: Der Handel (Social History of the 15th—18th centuries: Trade) (Munich: Kindler, 1991), p. 248.

[26] Las normas contra la usura fueron comunes en Occidente hasta bien entrado el siglo xix. En un principio estaban limitadas solamente a las transacciones con miembros de la misma religión y con el tiempo perdieron los dientes, conforme los abogados aprendieron cómo darles la vuelta al realizar transacciones. Para una historia sucinta de los orígenes religiosos de las normas sobre la usura, ver Mark Koyama, “Evading the ‘Taint of Usury’: The Usury Prohibition as a Barrier to Entry”, Explorations in Economic History 47, no. 4 (2010):420–442.

[27] Geoffrey M. Hodgson, Conceptualizing Capitalism: Institutions, Evolution, Future (Chicago: University of Chicago Press, 2015), cap. 7 en la p. 173.

[28] Ibid., p. 176, en referencia a la concepción de Adam Smith del capital.

[29] Jonathan Haskel y Stian Westlake, Capitalism without Capital: The Rise of the Intangible Economy (Princeton, nj: Princeton University Press, 2018).

[30] Ver solamente a Stiglitz en una reseña del libro de Piketty. Joseph Stiglitz, “New Theoretical Perspectives on the Distribution of Income and Wealth Among Individuals”, nber Working Paper (2014).

[31] Eric Hobsbawm, The Age of Capital: 1848– 1875 (Nueva York: Vintage, 1996). Ver también Meiksins Wood, Origin of Capitalism. Robert Brenner, Merchants and Revolution: Commercial Change, Political Conflict, and London’s Overseas Traders, 1550–1653 (Princeton, NJ: Princeton University Press, 1993).

[32] David Harvey, The Enigma of Capital and the Crisis of Capitalism (Oxford: Oxford University Press, 2010), p. 40.

[33] Karl Polanyi, The Great Transformation: The Political and Economic Origins of Our Time (Boston: Beacon Press, 1944), p. 72.

[34] Ver, sin embargo, Bruce Carruthers, “Financialization and the Institutional Foundations of the New Capitalism”, Socio-Economic Review 13, no. 2 (2015):379–398, que parece mezclar bienes primarios con capital y mercados con capitalismo.

[35] Ver Cohen y Harcourt, “Whatever Happened”, en la p. 201, para un buen resumen de la teoría y los supuestos involucrados en esta ecuación. Para definiciones que excluyan a los recursos humanos del capital ver Piketty, Capital, p. 46, y Hodgson, Conceptualizing Capitalism, p. 186, donde se sostiene que los seres humanos no pueden usarse a sí mismos como garantía.

[36] Ver Ludovic Hunter-Tilney, “Ludo Ltd: What I’ve Learnt as a One-Man Corporation”, Financial Times, 7 de abril de 2017, disponible en línea en www.ft.com (consultado el 16 de noviembre de 2017).

[37] Hodgson, Conceptualizing Capitalism, p. 188, con énfasis en que el trabajo asalariado no puede usarse a sí mismo como garantía.

[38] Priest sugiere que durante la colonia en Estados Unidos un 35.6 por ciento de la riqueza en los estados del Sur eran esclavos y 48.6 por ciento se tenía en forma de tierras. Ver Claire Priest, “Creating an American Property Law: Alienability and Its Limits in American History”, Harvard Law Review 120, no. 2 (2006):385–459.

[39] Stephanie McCurry, “The Plunder of Black Life”, Times Literary Supplement; mayo 17 de 2017.

[40] Katherine Franke, Repair: Redeeming the Promise of Abolition (Chicago: Haymarket Books, 2019). Sobre la imbricación financiera y comercial de los estados norteños en Estados Unidos con los estados del Sur que tenían esclavos, ver Maeve Glass, “Citizens of the State”, University of Chicago Law Review 85 no. 4 (2018):865–934, p. 865.

[41] Geoffrey M. Hodgson, How Economics Forgot History: The Problem of Historical Specificity in Social Science (Londres y Nueva York: Routledge, 2001). Hodgson ha mantenido mucho de su trabajo con vida. Para un excelente resumen de sus contribuciones al concepto de capital, ver el capítulo 7 de su libro Conceptualizing Capitalism.

[42] Thorstein Veblen, “On the Nature of Capital”, Quarterly Journal of Economics 22, no. 4 (1908): 517–542.

[43] John R. Commons, The Legal Foundations of Capitalism (Nueva York: Mac-Millan, 1924), p. 28.

[44] Commons basó este análisis en los famosos casos de las carnicerías. Ver ibid., pp. 13 y 21, donde sostiene que la “sustancia” del capitalismo es la “producción para el uso de otros y la adquisición para el uso de uno, de forma que el significado de propiedad y libertad emana de los usos esperados de la producción y del consumo a las transacciones esperadas en los mercados”.

[45] Jonathan Levy, “ Capital as Process and the History of Capitalism”, Business History Review 91 (otoño de 2017): 483–510, p. 487.

[46] Sobre el “nuevo capitalismo”, ver Nitzen y Bichler, “New Imperialism or New Capitalism?” y Carruthers, “Financialization.”

[47] El termino financiarización se atribuye principalmente a Greta A. Krippner. “The Financialization of the American Economy”, Socio-Economic Review 3, no. 2 (2005):173–208; ver también Krippner, Capitalizing on Crisis (Cambridge, ma: Harvard University Press, 2011).

[48] Los códigos civiles tradicionales incluyen los de contratos, propiedades, derecho familiar y herencias, mientras que los códigos comerciales gobiernan los contratos entre comerciantes, incluyendo relaciones de representación, y el derecho de las entidades empresariales. El Code Civil francés entró en vigor en 1804 seguido del código comercial en 1807. El código civil alemán apareció apenas en 1900, casi tres décadas después de la unificación alemana de 1871.

[49] Nótese que los términos en inglés collateral (garantía) y security (seguridad o valor, según el contexto) o secured interests (intereses asegurados o garantizados) se usan a menudo el uno por el otro. Para un análisis de las técnicas y prácticas de garantías en los mercados globales de capital, ver Annelise Riles, Collateral Knowledge: Legal Reasoning in the Global Financial Markets (Chicago: University of Chicago Press, 2011).

[50] Ver también Hernando De Soto, The Mystery of Capital: Why Capitalism Triumphs in the West and Fails Everywhere Else (Nueva York: Basic Books, 2003), p. 46, que sostiene que los derechos de propiedad pueden convertir tierra “muerta” en capital “vivo”.

[51] Esta característica de la personalidad legal ha sido llamada “protección de activos” o “partición de activos”. Ver Henry Hansmann y Reinier Kraakman, “The Essential Role of Organizational Law”, Yale Law Journal 110, no. 3 (2000):387–475, y Henry Hansmann, Reinier Kraakman y Richard Squire, “Law and the Rise of the Firm”, Harvard Law Review 119, no. 5 (2006):1333–1403. Para ver más detalles, ir al capítulo 3.

[52] La capacidad de mantener su valor nominal distingue al dinero del Estado del dinero privado. Ver Ricks, The Money Problem, y la discusión en el capítulo 4.

[53] La noción de dinero privado será explicada en el capítulo 4. Para ver una discusión sobre las criptomonedas, ir al capítulo 8.

[54] Ver, por ejemplo, Bernard S. Black, “Is Corporate Law Trivial?: A Political and Economic Analysis”, Northwestern University Law Review 84 (1990):542–597. Mientras que Black limitó sus argumentos al derecho corporativo, el fondo de lo dicho —es decir, el poder de los mercados para disciplinar e incentivar a los participantes en los mercados— ha sido transferido a otros aspectos de la vida económica. De hecho, una industria artesanal en derecho y economía ha buscado mostrar la irrelevancia del derecho para la economía. Ver solamente Robert C. Ellickson, Order Without Law—How Neighbors Settle Disputes (Cambridge, ma: Harvard University Press, 1991) y Lisa Bernstein, “Opting Out of the Legal System: Extralegal Contractual Relations in the Diamond Industry”, Journal of Legal Studies 21, no. 1 (1992):115–157. Los argumentos de estos autores tienen un fuerte regusto a Hayek. Hayek sostuvo con gran resonancia que el derecho es más viejo que los Estados y que la gente era capaz de gobernarse a sí misma en un proceso de abajo hacia arriba. Friedrich A. Hayek, Law, Legislation and Liberty—Rules and Order, vol. 1 (Chicago: University of Chicago Press, 1973).

[55] Ver Douglas G. Baird, The Elements of Bankruptcy (Nueva York: Westbury, 1993), para tener una visión funcional del derecho de quiebras y concursos (concentrado en Estados Unidos).

[56] Arruñada llama a esto “intercambio secuencial” y argumenta que se apoya en un régimen de propiedad hecho valer por autoridades imparciales. Ver Benito Arruñada, “Property as sequential exchange: the forgotten limits of private contract”, Journal of Institutional Economics 13, no. 4 (2017):753–783; para un respaldo calificado de esta tesis, ver Henry Smith, “Property as Complex Interaction”, Journal of Institutional Economics 13, no. 4 (2017):809–814.

[57] Ver Avner Greif, Institutions and the Path to the Modern Economy: Lessons from Medieval Trade (Political Economy of Institutions and Decisions) (Cambridge:Cambridge University Press, 2006), que contrasta la experiencia de los comerciantes magrebíes con el ascenso de Génova como un poderoso eje del comercio y del derecho que lo gobierna.

[58] Dan Berkowitz, Katharina Pistor y Jean-Francois Richard, “Economic Development, Legality, and the Transplant Effect”, European Economic Review 47, no. 1 (2003):165–195.

[59] Hay evidencia empírica de que en los países con instituciones legales débiles relativamente poca gente deposita su dinero en el banco. Ver Christopher Clague et al., “Property and Contract Rights in Autocracies and Democracies”, Journal of Economic Growth 1, no. 2 (1996):243–276.

[60] Para ver un buen repaso de las teorías encontradas en las ciencias sociales y un poderoso argumento de que los poderes coercitivos del Estado son clave, ver Geoffrey M. Hodgson, “On the Institutional Foundations of Law: The Insufficiency of Custom and Private Ordering”, Journal of Economic Issues 43, no. 1 (2009):143–166. En contraste, Hadfield y Weingast proponen una visión conductual de la aplicación descentralizada de las normas que son anunciadas por una autoridad. Ver Gillian Hadfield y Barry R. Weingast, “What Is Law? A Coordination Model of the Characteristics of Legal Order”, Journal of Legal Analysis 4, no. 2 (2012):471–515.

[61] Max Weber, Economy and Society, ed. Guenther Roth y Claus Wittich (Berkeley: University of California Press, 1978), Vol. I, ch. 1, p. 314. Ver también Hodgson, “On the Institutional Foundations of Law.”

[62] El mecanismo clave es la disuasión, como explicó Gary S. Becker, “Crime and Punishment: An Economic Approach”, Journal of Political Economy 76, no.2 (1968):169–217.

[63] Hayek, Law, Legislation, and Liberty, y Hadfield y Weingast, “What Is Law?”

[64] Esta frase fue acuñada por el presidente francés Giscard D’Estaing en referencia al estatus del dólar estadounidense como la moneda global de reserva y desde entonces ha sido usada como el título de un libro por Barry Eichengreen, pero parece adecuada en este contexto.

[65] Éste es el supuesto de la hipótesis de los mercados de capital eficientes. Ver Eugene Fama, “Efficient Capital Markets: A Review of Theory and Empirical Work”, Journal of Finance 25, no. 2 (1970):383–417.

[66] Ronald Gilson y Reinier Kraakman, “The Mechanisms of Market Efficiency”, Virginia Law Review 70, no. 4 (1984):549–644.

[67] Polanyi, Great Transformation, especialmente los capítulos 7 y 8.

[68] Adam Smith lo reconoció con respecto a los derechos de propiedad. Ver Smith, Wealth of Nations, p. 232, donde afirma que “la adquisición de grandes posesiones ó propiedades exige por necesidad el establecimiento de un gobierno civil”. (Esta traducción está tomada del facsímil de la edición en español de 1794: Smith, Adam, Investigación de la riqueza y causa del origen de las naciones, Oficina de la Viuda é Hijos de Santander, Valladolid, t. iv, p. 33. N. del T.)

[69] Sobre el ascenso de la desigualdad al nivel individual, ver Alvaredo et al., World Inequality Report 2018.

[70] Para encontrar un poderoso argumento sobre el vínculo entre el derecho y la desigualdad, ver también Robert Hale, Freedom Through Law: Public Control of Private Governing Power (Nueva York: Columbia University Press, 1952), especialmente el capítulo 2, titulado “The Legal Bases of Economic Inequality”, p. 13, donde discute en particular el papel de los derechos de propiedad como fuentes de desigualdad.

II. Codificar la tierra

Los mayas de Belice obtuvieron una victoria legal en la Suprema Corte de su país en 2007, cuando la corte reconoció sus prácticas colectivas de uso del suelo como un derecho de propiedad protegido por la Constitución.[1] El caso ofrece un vistazo a cómo se hacen los derechos de propiedad y pone de relieve el papel crítico que las cortes juegan a menudo en la reivindicación de ciertas prácticas como normas, aunque sea después de siglos de negativas y décadas de batallas legales. La batalla legal de los mayas contra su propio gobierno muestra también que la cuestión sobre qué exigencias merecen ser respaldadas por los derechos de propiedad no precede al poder estatal, sino que está imbuida en él.[2] Como quedará claro, los mayas tuvieron que aprender la amarga pero nada rara lección de que, sin voluntad del Estado para respaldar sus exigencias, su victoria legal habrá sido a lo sumo una victoria parcial y, en el peor de los casos, no tendrá dientes. Por último, el caso ilustra que los Estados no son neutrales en lo que toca a qué intereses sobre un activo deberán ser priorizados sobre otros. Las promesas de ganancias futuras tienen más probabilidades de ser respaldadas que las demandas de respeto al autogobierno o las que buscan asegurar la sustentabilidad ambiental.

La tierra ha jugado un enorme papel durante gran parte de la historia humana como fuente de sustento y como elemento de nuestra identidad cultural, junto con la vida social, económica y política. Todavía hoy miles de millones de personas viven literalmente de la tierra, cosechando sus frutos, llevando a sus animales a pastar y usando el agua que la irriga y los recursos que yacen bajo ella.[3] Las tierras rurales constituyeron la fuente más importante de riqueza inclusive en los países industrializados hasta entrado el siglo xx.[4] Desde entonces, fuentes intangibles de riqueza como los activos financieros y los derechos de propiedad intelectual han rebasado a la tierra en la creación de riqueza, pero estos activos usan los mismos módulos legales que se probaron y examinaron por primera vez en la codificación de la tierra como capital.

Este capítulo desentraña el desarrollo de las técnicas básicas de codificación del capital que se usaron por primera vez con la tierra y que luego fueron transpuestas hacia otros activos. Al codificar la tierra como propiedad privada los individuos pudieron capturar su valor monetario a costa de otros. Los terratenientes, sin embargo, descubrieron pronto que estos derechos de prioridad quizás no los protegerían contra sus propios acreedores; tuvieron que añadir la durabilidad a la prioridad para proteger la tierra en tanto riqueza familiar y encontraron abogados que establecieron fideicomisos o personas morales a las que transferir esos activos, con lo que quedaron protegidos frente a varios grupos de acreedores. Con todo, la historia de los mayas y de su lucha por codificar legalmente sus exigencias y derechos respecto de la tierra carga también la promesa de que la codificación legal pueda usarse para otros propósitos y no solamente para la maximización de riqueza privada. Como sugiere el razonamiento de la suprema corte de Belice, los derechos de propiedad pueden tomar muchas formas y pueden perfectamente ser usados para proteger los derechos colectivos de uso y las prácticas sustentables.

Del uso al título legal

La superficie de la tierra es un recurso abundante para los humanos y otros seres vivientes. Es parte de la naturaleza y, a diferencia de los activos financieros, las personas morales o la propiedad intelectual, ha existido desde antes de que los humanos conquistaran la Tierra.[5] La conquista humana ha tomado formas diferentes a lo largo de los milenios, sometiendo la tierra a la ocupación, el cultivo, la excavación, la construcción y —no por último menos importante— la codificación legal. Cuando grupos competidores peleaban por el acceso al mismo territorio a menudo peleaban sobre los terrenos mismos. La resolución legal de disputas ofrece una alternativa y quizá una forma más pacífica de dejar claros los derechos de prioridad, aunque los resultados puedan ser tan brutales como la conquista física. En efecto, las batallas legales sobre la tierra han ido muchas veces de la mano de las batallas sobre el terreno.

La disputa entre los mayas y el gobierno de Belice enfrentó a pueblos indígenas con una larga historia de ocupación del territorio que es hoy parte del Estado de Belice contra el gobierno del país. En el corazón de la disputa estaba el hecho de que el gobierno otorgó concesiones a empresas madereras y mineras sin consultar a los mayas y sin ofrecerles una compensación por las pérdidas en las que incurrirían como resultado de dichos procesos. Los mayas y sus representantes legales —una clínica de derecho de una escuela de leyes en Estados Unidos[6]— afirmaron que tenían un derecho superior a la tierra y que, al otorgar concesiones a inversionistas que explotarían los recursos naturales de esas tierras, el gobierno había violado sus derechos de propiedad. Los mayas, sin embargo, no tenían un título formal sobre la tierra. La cuestión que debía decidir la corte era si la ocupación informal y las prácticas de uso colectivo establecidas durante siglos calificaban como un derecho de propiedad bajo la Constitución del país.

La Constitución de Belice establece que cada persona tiene derecho a la “protección ante la privación arbitraria de la libertad”[7][8] y, más adelante, que “ninguna propiedad, sin importar cómo sea descrita, será adquirida en forma obligatoria si no es por o bajo una ley” que estipule los principios para la compensación razonable y abra un acceso a las cortes, y ello solamente para un fin público.[9] El lenguaje utilizado se parece al de la quinta enmienda de la Constitución estadounidense, que establece que ninguna persona puede ser privada “de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal”.[10] Ninguna de estas constituciones, sin embargo, define qué es la propiedad, y en eso no son de ninguna manera una excepción. Las constituciones de la mayor parte de los países presumen que hay derechos de propiedad, pero no los definen, y es raro encontrar ni siquiera una referencia a quién, en el orden constitucional, tiene el poder de definir un nuevo derecho de propiedad o de alterar los existentes.[11]

Los mayas afirmaron que sus centenarias prácticas de uso del territorio les daban derechos de prioridad sobre sus tierras, que deberían de poder usar como quisieran. Ofrecieron evidencias de que sus ancestros ya vivían según reglas semejantes que gobernaban el acceso por parte de miembros de sus comunidades al territorio y sus recursos. Estas estructuras básicas de gobernanza han permanecido intactas por siglos, sin importar algunos cambios drásticos, incluyendo su desplazamiento y las reducciones de su población durante la Colonia. Quizás estas prácticas de uso no se parezcan a los derechos de propiedad que suelen usarse para convertir activos simples en capital en los sistemas capitalistas, pero en ninguna parte de la Constitución de Belice se dice que los derechos de propiedad tienen una forma específica, es decir, que solamente los derechos que se han puesto en pie con el propósito de producir ganancias futuras en vez de, por decir algo, asegurar el sustento de un pueblo y la sustentabilidad ambiental, sean rasgos definitorios de la propiedad.

La corte organizó sus pesquisas en tres partes. Primero, inquirió sobre la naturaleza de las relaciones de los mayas con el territorio; segundo, preguntó si estas relaciones efectivamente habían sobrevivido a la conquista colonial, primero por los españoles y después por los británicos, y finalmente pasó a la cuestión de si los derechos exigidos eran efectivamente derechos de propiedad bajo la Constitución que rige al país desde su independencia. Puesto que eran los mayas quienes exigían los derechos de propiedad, eran ellos quienes debían probar su caso. Se presentaron antropólogos para testificar sobre las prácticas de los mayas en la actualidad y en el pasado e historiadores para analizar la diferencia entre soberanía y derechos de propiedad privada. El hecho de que los mayas hubieran usado la tierra bajo “usos y costumbres y valores no escritos que forman parte de la organización social, cultural y política de sus comunidades” no estaba en realidad en disputa.[12] La pregunta real era si el gobierno de Belice podía afirmar tener derechos superiores y, por tanto, tenía el poder de otorgar concesiones a empresas mineras en territorio maya sin su consentimiento y sin una compensación por tomar esas tierras.

El gobierno de Belice sostenía que, sin importar lo que pudieran haber tenido o exigido los mayas en el pasado distante, la conquista colonial británica le había puesto fin a todo ello. La conquista colonial había deshecho no solamente su soberanía, sino también sus derechos de propiedad. Como sucesor legal de la corona británica, el Estado de Belice tenía ahora, por tanto, el derecho exclusivo sobre toda la tierra que no hubiera sido formalmente titulada, lo que le daba el poder de otorgar concesiones madereras y mineras como quisiera.[13] Menudo caso que presentaba el gobierno de un país que apenas se había independizado en 1981, pero el argumento tenía algún atractivo legal porque, bajo el derecho internacional que el Reino Unido y otras potencias occidentales forjaron a lo largo de varios siglos, la soberanía efectivamente cambia de manos cuando se transfiere el poder.[14] Con todo, no resultó ser un argumento ganador, porque la corte separó la soberanía territorial y la propiedad privada.[15] No había registros que mostraran que la corona británica hubiera cancelado explícitamente los derechos individuales o colectivos sobre la tierra. Un reordenamiento completo de los derechos de propiedad preexistentes en los territorios ocupados, según la corte, habría requerido un acto intencionado que no era evidente. El hecho de que la Corona hubiera otorgado concesiones a algunas empresas mineras (británicas) en esos territorios sin poner mucha atención a los derechos preexistentes, e inclusive de que hubiera retomado el control sobre la tierra en cuestión después de que dichas compañías hubieran quebrado, fue considerado insuficiente a la hora de probar una intención de alterar los derechos de propiedad sobre el terreno.

Así quedó puesto el escenario para evaluar la calidad legal de las exigencias mayas sobre sus tierras. La corte presentó su argumentación citando un caso del Privy Council (Consejo privado) de 1921 sobre una disputa agraria en Nigeria, otra excolonia de Gran Bretaña. El Privy Council tiene sus orígenes en el antiguo Consejo del Rey; su comité judicial funciona como la suprema corte de apelación para los miembros del Commonwealth británico que aún aceptan su jurisdicción después de la independencia. Belice lo hizo hasta 2010, cuando delegó el poder de supervisión judicial a la Corte Caribeña de Justicia.

Como reza la opinión del Privy Council en su veredicto de 1921,

Hay una tendencia, que opera a veces inconscientemente, por la que ese título se presenta conceptualmente en términos que son apropiados únicamente en sistemas que han crecido bajo el derecho inglés. Pero esta tendencia debe ser mantenida a raya. (…) [Una] comunidad puede tener un título de posesión para el disfrute común de un usufructo, con costumbres bajo las cuáles sus miembros son admitidos en ese disfrute, e inclusive en el derecho de transferir el disfrute individual en tanto miembros por la asignación inter vivos o por sucesión. Determinar qué tan lejos ha progresado este último desarrollo del derecho implica estudiar la historia de la comunidad particular y los usos en cada caso. Los principios abstractos construidos a priori son de poca ayuda y son a menudo engañosos.[16]

En otras palabras, los derechos de propiedad se presentan de muchas formas y toca a las cortes discernir los contenidos y significados específicos observando las prácticas reales, en vez de imponer sus propias preconcepciones. Con esto en mente, la Corte Suprema de Belice procedió a describir la naturaleza legal de las prácticas de uso del suelo con base en descripciones ofrecidas por testigos expertos. Las prácticas de uso del suelo de los mayas eran “de naturaleza usufructuaria” e incluían el derecho a “ocupar la tierra, cultivarla, cazar y pescar en ella y tomar para el propio uso y beneficio los frutos y recursos ahí habidos”.[17] Estos derechos no se detentaban en forma individual, sino como comunidad.

Pero, ¿equivalía esto a un derecho de propiedad bajo la Constitución del país? En busca de una respuesta a esta pregunta la corte revisó el preámbulo de la Constitución de Belice. El Estado debe proteger la “identidad, dignidad y valores sociales y culturales” de todos los pueblos de Belice, dice ahí. Además, la corte citó otras provisiones constitucionales, incluyendo la protección contra la discriminación y, finalmente, revisó el estatuto del país sobre el derecho de la propiedad. La propiedad, declara dicho estatuto, “incluye cualquier cosa en acción y cualquier interés en propiedades reales y personales”.[18] Los derechos de uso de los mayas, razonó la corte, se incluían en el “interés en propiedades reales”, pero la definición es tan abierta que cabe preguntarse qué es lo que no constituye un derecho de propiedad.

El punto de seguir el razonamiento de la corte con cierto detalle aquí es iluminar el proceso por el que los derechos de propiedad se convierten en leyes, lo que no suele ocurrir en forma vertical, por un estatuto; ni siquiera por el derecho constitucional. Más bien, son negociados caso por caso al ligar prácticas reales con conceptos legales. El proceso de razonamiento legal es mucho más abierto de lo que las afirmaciones convencionales sobre los beneficios de los “derechos de propiedad claros” nos podrían hacer creer y típicamente implican múltiples fuentes legales.[19] Algunos argumentos podrían ser más persuasivos que otros y en muchos casos podría haber más de una respuesta correcta. Los estudiosos que siguen la tradición de los estudios críticos y realistas del derecho mostraron esto hace tiempo.[20] Si esto implica que el derecho no es más que un disfraz para el ejercicio del poder bruto se debate hasta la fecha, pero no hace falta tomar una posición tan radical para ver que la construcción de los derechos de propiedad por ley es un proceso complejo que está cargado de juicios de valor y de poder.

En el caso de los mayas, la Corte Suprema de Belice cedió ante la exigencia de justicia por parte de los pueblos indígenas que habían, al fin, recibido el respaldo de la onu con una convención internacional adoptada en 1989.[21]En una pesquisa hecha con la mente abierta consultó la casuística del Privy Council, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y otras cortes, como las de Australia, Nueva Zelanda y Canadá, que lidiaban con temas legales similares al mismo tiempo. Con la excepción de las decisiones del Privy Council, estas decisiones no eran vinculantes para la corte de Belice y la corte dejó claro que las usaba solamente en forma consultiva. Con todo, hay pocas dudas de que influyeron en la interpretación que la corte hizo del derecho de Belice y de la Constitución de Belice.

Después de largas audiencias la corte otorgó la victoria a los mayas, pero el gobierno de Belice simplemente ignoró el veredicto de su propia Suprema Corte y siguió animando la minería en esas tierras. Los mayas ganaron una batalla, pero no pudieron ganar la guerra contra su propio gobierno en lo tocante a la protección legal de la que dependían sus propios derechos de prioridad.

Hacer de la tierra una propiedad privada

Los mayas buscaban la protección legal de sus derechos sobre la tierra, pero la noción de propiedad privada individualizada les era un concepto ajeno. Sus exigencias respecto de la tierra seguían una lógica diferente, de uso común, de manejo del acceso a la tierra y sus recursos y de su protección como bases de su forma de vida. Ciertamente no tenían intenciones de convertir sus tierras en capital ni de extraer su valor monetario. Es una paradoja de la historia que buscaran la protección de los derechos de propiedad, los mismos módulos legales que los terratenientes ingleses usaron medio milenio antes no para proteger, sino para destruir un conjunto similar de derechos colectivos: los comunes.

El cercado y división de los comunes comenzó a primeros del siglo xvi con las Leyes de Cercado[22] que el Parlamento hizo valer solamente entre 1720 y 1840, año que marca el final del movimiento.[23] Muchos cálculos sugieren que para 1600 la mayor parte de la tierra arable en Inglaterra ya había sido cercada, dejando apenas un 24 por ciento de la tierra que se manejaba en común, la mayor parte de la cuál eran terrenos baldíos.[24] Para entender el cercado de tierras debemos ir más allá de las grandes Leyes de Cercado y examinar más de cerca las batallas físicas y legales en torno al cercado que las precedieron.

Durante el feudalismo no se podía enajenar libremente la tierra, sino que más bien se la asignaba a cambio de servicios militares y de otra índole y de lealtad política. La transferencia de tierras confería derechos de uso específicos, no un dominio completo, incluyendo el derecho a los frutos de la tierra y jurisdicción sobre los campesinos que la cultivaban. Ni los terratenientes, ni los arrendatarios, ni mucho menos los campesinos podían transferir la tierra a voluntad. La transferencia tras la muerte quedaba sujeta a reglas vinculantes sobre la primogenitura, dando prioridad al primer hijo varón. La tierra tampoco podía ser embargada ni asegurada por los acreedores. Los acreedores podían exigir los frutos de la tierra, pero bajo el auto de elegibilidad (writ of elegit), un estatuto que databa de 1285, a lo sumo podían actuar sobre la mitad de la tierra y esto solamente por el tiempo necesario para que los frutos de la tierra cubrieran las deudas anteriores.[25]

No es que estas restricciones estuvieran en pie porque no se conocían otras alternativas. Los primeros tratados ingleses compilados antes de la conquista normanda seguían la tradición legal romana, que trataba a la tierra justo como a cualquier otro objeto materia de los derechos de propiedad.[26] En la tradición del derecho romano, un derecho de propiedad se consideraba un derecho absoluto que incluía el derecho a usar, poseer y enajenar un activo. Sin embargo, después de la conquista normanda las prácticas legales en Inglaterra ignoraron cada vez más estos tratados. Durante doscientos años, de 1290 a 1490, los términos ingleses property y ownership[27] salieron del vocabulario usado en los casos relativos a la tierra con los que trataban las cortes, aun cuando estos términos seguían usándose para hablar de bienes muebles o chattel, es decir, de los animales y otras cosas. Los derechos sobre la tierra ni estaban unificados ni eran absolutos y había solamente derechos “mayores” o “superiores” y únicamente el rey podía presumir de tener un derecho asboluto sobre la tierra. Sin embargo, ya para finales del siglo xvii ocurrió un cambio notable. “Una magna regla emergía: quienquiera tuviera la propiedad ‘general’ o ‘absoluta’ de una cosa podía hacer valer el interés contra cualquiera en el mundo, y quienquiera tuviera la propiedad ‘especial’ (como un derecho específico de uso o garantía) podía hacerla valer contra todos, excepto el dueño ‘general’ o ‘absoluto’”.[28]

Esta transformación de la legislación sobre bienes raíces ocurrió a la par del movimiento de cercado por el que los terratenientes afirmaron sus derechos absolutos sobre la tierra que antes compartían con los comuneros —los campesinos que cultivaban la tierra o pastaban a su ganado en ella—.[29] Buscando derechos exclusivos, los terratenientes levantaron bardas y construyeron cercas y peticionaron a las cortes locales exigiendo títulos basados en el primer uso. Los comuneros respondieron derribando las cercas y echando abajo las bardas, arando la tierra que los señores habían apartado para pastar ovejas y también peticionaron a las cortes.

Ambas partes enfrentaron una incertidumbre legal sustancial. No había títulos ni registros de títulos —Inglaterra introdujo un registro voluntario de la tierra apenas en 1881 y no lo hizo obligatorio sino hasta 1925—.[30] Toda la batalla, por tanto, era sobre qué demandas sobre la tierra serían reconocidas por las cortes como superiores y con qué bases. Ambos lados se apoyaron en la costumbre y en la tradición legal. La ocupación de largo plazo y el uso continuado del suelo podía llevar a una corte a reconocer un derecho superior. Al mismo tiempo, si los comuneros dejaban pasar por demasiado tiempo los cambios en los patrones de uso eso se podía leer como que cedían a los derechos superiores detentados por otros. Las batallas legales, por tanto, no eran una alternativa al intento de los terratenientes de cercar y bardear lo que afirmaban que era suyo, ni era una alternativa a los esfuerzos de los comuneros por romper esas bardas. Más bien, las batallas físicas y las legales sobre la tierra iban de la mano.

Las cortes no siempre estuvieron del lado de los terratenientes que encabezaron el movimiento. Algunos casos agonizaban en las cortes por décadas y pasaban las generaciones mientras los casos oscilaban de los comuneros a los terratenientes y de vuelta.[31] A largo plazo, sin embargo, los terratenientes se impusieron en las cortes y esto les dio en última instancia la ventaja también sobre el terreno. Por su parte, los comuneros no olvidaron sus estrategias legales y muchas veces eran representados por abogados. Al cabo, sin embargo, padecieron varias desventajas. Los terratenientes describían a los comuneros como alborotadores que bloqueaban el avance de las nuevas prácticas de uso del suelo que prometían no solamente mayores dividendos para ellos sino también —o al menos eso decían ellos, en una movida que suena familiar inclusive hoy— prosperidad para todos.

Las cortes del fuero común recibieron algunos de los casos; sin embargo, la mayor parte de las disputas fueron presentadas ante la Star Chamber (Cámara Estrellada), un derivado del Consejo del Rey del siglo xiii que después se convirtió en las chancery courts.[32] Estas cortes quedaban libres de las rigideces del derecho común y, en vez de ello, se basaban en reglas de equidad, es decir, en principios amplios de justicia y, desde el reinado de Isabel I (1558 a 1603), eran usadas cada vez más para corregir a las cortes del fuero común. A diferencia de las cortes del fuero común, con sus juicios con jurado, las chancery courts seguían un procedimiento escrito. Ni demandante ni demandado comparecían ante la corte y más bien los examinaba un funcionario de la corte en Londres o un comisionado en el campo. Si bien esto puede haber compensado la falta de conocimientos y el analfabetismo de muchos comuneros, también los dejaba a merced de funcionarios y comisionados que los representaban en los procedimientos judiciales.

Finalmente, es factible que los terratenientes tuvieran mejores abogados de su lado. En Inglaterra ha habido abogados que trabajan para clientes privados desde el siglo xiii, pero no hubo una verdadera profesión legal hasta más o menos el siglo xvi. Los datos estadísticos están incompletos y solamente los hay para algunas instituciones, pero aun así son indicativos de una tendencia más amplia. Entre los años 1590 y los años 1630, el número de abogados presentes en la barra en los Inns of Court, por ejemplo, aumentó en cuarenta por ciento, y entre 1578 y 1633 el número de abogados inscritos en la corte de Quejas Comunes aumentó de 342 a 1 383 —es decir, se multiplicó por cuatro—. Igualmente importante es que muchos abogados venían de los mismos estratos sociales que sus futuros clientes e invariablemente compartían con ellos su visión del mundo.[33]

El exitoso cercado de tierras creó las condiciones para un mercado emergente de tierras —un cambio radical en sociedades que habían girado en torno a relaciones estables con la tierra, que aportaban un sustento y cimentaban al poder político y económico—. Las ventas de tierras aumentaron constantemente desde finales del siglo xvi y para 1610 eran ya 250 por ciento superiores a las de medio siglo antes.[34] Esto puede ser atribuido en parte a la apropiación por parte de la Corona de tierras propiedad de monasterios, iglesias y obispos para lanzarlas al mercado después de la ruptura con el papa, pero los cercados legales de tierras y su uso cada vez mayor para propósitos comerciales jugó también un rol crítico.

Las batallas legales y doctrinales sobre los derechos de propiedad privada sobre la tierra siguieron durante gran parte del siglo xvii. La mayor parte de los tratados sobre los derechos de propiedad siguieron afirmando que el rey era el único con derechos absolutos, pero algunos tratados empezaron a sentar las bases para que los individuos privados exigieran poderes similares para sí mismos.[35] Para principios del siglo xix un compendio de casuística concluía que “un propietario absoluto tiene Poder absoluto para disponer de sus bienes inmuebles como guste, sujeto únicamente a las Leyes de la Tierra”.[36] Nacía un nuevo concepto legal sobre los derechos de propiedad privada absolutos.

Este nuevo concepto legal ha conquistado el mundo desde entonces. Primero fue llevado a las colonias y más tarde sirvió de guía para la asesoría del Banco Mundial y otras instituciones en materia de economía política.[37] Donde quiera que iban los colonos ingleses ya había pueblos “originarios” con sus propias relaciones de largo plazo con la tierra, pero en ningún lado encontraron un concepto legal de derechos de propiedad privada de la tierra. La Corona proclamó su soberanía en las colonias de América del Norte, Australia y Nueva Zelanda, pero la soberanía territorial no necesariamente altera los derechos sobre la tierra existentes. Con todo, la incertidumbre legal dejó mucho espacio para que los colonos ejecutaran estrategias agresivas de adquisición y ocupación de la tierra con la expectativa de que sus demandas eventualmente serían reconocidas como un título legal completo.[38]

La Corona buscó compensar los posibles costos de la guerra con los beneficios de la colonización. Para ello, en muchas ocasiones firmó tratados con pueblos indígenas para demarcar el territorio que se les dejaba para su gobierno autónomo. Temiendo la anarquía y el desorden por las disputas entre los colonos y los pueblos indígenas que empantanarían a los soldados británicos en conflictos prolongados, en ocasiones prohibió a los colonos ir más allá de las fronteras acordadas. Sin embargo, o no tenía ni el poder ni los recursos para hacer valer estas demarcaciones o simplemente cedía ante las tácticas de acaparamiento de tierras de los colonos. Los colonos y los cazadores de tierras (tanto individuos como empresas), por su parte, tenían fuertes incentivos para asegurar el control de la tierra ocupándola por la fuerza o haciendo tratos con las poblaciones locales.[39] Con todo, la naturaleza del derecho que recibían en esos acuerdos era a menudo disputado vigorosamente. Los colonos afirmaban tener derechos de propiedad absolutos, mientras que los pueblos indígenas aseguraban que solamente habían cedido algunos tipos de “derechos de uso”.

Justo como la batalla sobre los cercados de tierras en Inglaterra en el siglo xvi, muchas disputas entre los colonos europeos y los pueblos indígenas terminaron en la corte. En Nueva Zelanda, por ejemplo, se establecieron cortes especiales para resolver las disputas sobre la tierra. Por lo general las presidía un juez inglés con tres jefes, representantes de los pueblos indígenas, sentados con él en el estrado. Los registros de estos eventos son escasos y es poco probable que todas estas disputas fueran ganadas por los colonos. Con todo, la balanza solía inclinarse a su favor, entre otras razones porque se apoyaban en dos argumentos legales: el descubrimiento y la mejora. Su razonamiento era el siguiente: los pueblos originarios no tenían noción de la propiedad individual; podían proclamar usos anteriores a los colonos, pero de ninguna manera podían decir que “poseían” la tierra en un sentido legal. En contraste, los europeos descubrieron la tierra y la mejoraron.[40] Al cambiar la antigüedad —un principio que los terratenientes habían invocado constantemente en sus propias batallas legales con los comuneros de casa— por el descubrimiento y la mejora la presunción del título legal cambió de los pueblos originarios a los colonos.

La presentación más elaborada de la “ doctrina del descubrimiento” puede encontrarse en una sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos de 1823, en el caso Johnson contra M’Intosh. El juez Marshall escribió en aquel tiempo que:

Estados Unidos (…) ha accedido inequívocamente a ese gran y amplio mandato y norma por el que sus habitantes civilizados hoy tienen este país. Tienen, y hacen valer por sí mismos, el título por el que fue adquirido. Sostienen, como todos los demás sostienen, que el descubrimiento les dio el derecho exclusivo de extinguir el título indio de ocupación, fuera por la compra o por la conquista, y les dio también el derecho al grado de soberanía que las circunstancias del pueblo permitan ejercer.[41]

En virtud de esta sentencia de la corte, los pueblos originarios de Estados Unidos se convirtieron en invasores ilegales de las tierras en las que fueron los primeros y, hasta no hacía mucho, los únicos ocupantes. Poco tiempo después, el Congreso promulgó la Ley de Remoción de Indios de 1830.[42] Los indios de Estados Unidos fueron forzados a quedarse en reservas y su tierra fue dividida en parcelas que luego fueron zonificadas y tituladas en derechos de propiedad individuales listos para ser usados para la ganancia monetaria. Las tierras de los indios fueron convertidas en capital. M’Intosh fue anulado tiempo después, pero para entonces el destino de los pueblos indios de Estados Unidos ya estaba sellado. Una de las mayores “conquistas por la ley” se logró alterando la causa para reconocer un derecho superior: el descubrimiento y la mejora extinguieron las exigencias basadas en lo primero en el tiempo. El descubrimiento y el mejoramiento se convirtieron en los argumentos ganadores para los colonos que habían apostado desde un principio por que la captura agresiva eventualmente les daría la titularidad. Otras prácticas similares trajeron, tiempo después, el “segundo movimiento de cercado”, pero esta vez no de la tierra, sino del conocimiento.[43]

La defensa del botín

Tener derechos empodera a los individuos y a los grupos y el “derecho a tener derechos” está inextricablemente vinculado a la pertenencia a un orden legal respaldado por un Estado.[44] Con esa misma lógica, los derechos vienen atados a obligaciones y responsabilidades. Este quid pro quo está también en el corazón del argumento que sostiene que la propiedad privada es eficiente: se considera que solamente un propietario privado puede internalizar plenamente los costos de usar su activo y, por tanto, hacer el uso más eficiente del mismo;[45] después de todo, tendrá que cargar con las pérdidas de su uso excesivo. Claro, los dueños prefieren disfrutar de los beneficios de la propiedad sin lidiar con sus costos y han empleado abogados para ayudarles a gastarse el dinero sin romper el cochinito.

Después de haber obtenido títulos formales sobre la tierra, los terratenientes ingleses disfrutaron de derechos de uso exclusivos que fueron más tarde fortalecidos a través de leyes que hicieron que cazar, romper cercas y derribar árboles constituyeran delitos que se castigaban con la muerte, y sin el clero.[46] Los terratenientes eran ahora libres de usar sus tierras para obtener ganancias privadas, pastando a sus ovejas y vendiendo la lana con una utilidad o cultivando productos que podían ser vendidos a los habitantes de las ciudades. Para financiar estas nuevas iniciativas, y en ocasiones solamente para aumentar su consumo, hipotecaron sus tierras a acreedores. Esto les dio acceso al financiamiento, pero también puso sus nuevos derechos de propiedad en riesgo.

Como otras formas de garantías, una hipoteca da al acreedor una mayor seguridad en caso de que el deudor falle en sus pagos, en cuyo caso el acreedor puede tratar de buscar una compensación con el activo asegurado. En El mercader de Venecia, William Shakespeare inmortalizó la naturaleza de la garantía en forma más bien sangrienta. En la obra, Antonio pide a Shylock, el mercader, un crédito a corto plazo. Su propio capital está atorado en un barco que se acerca a Venecia, pero quiere ayudar a un amigo que necesita el dinero inmediatamente para atraer a Porcia, una rica heredera, y lograr que se case con él. Apenas llegue a puerto el barco, le pagará. Seguro de que la falta de liquidez que experimenta es solamente temporal, Antonio acepta la condición que Shylock le plantea: si no paga el préstamo en treinta días, Shylock podrá cortar del cuerpo de Antonio una libra de carne.

Contra todas las probabilidades, el barco de Antonio se vuelca y sus problemas de liquidez se convierten en problemas de insolvencia. Antonio no tiene más opción que fallar en sus pagos y Shylock insiste en obtener su garantía, en venganza por las constantes bromas antisemitas de Antonio en su contra. El dux se niega a intervenir: un trato es un trato. Es entonces cuando Porcia, disfrazada de doctor en leyes, aparece en escena y usa sus habilidades de interpretación legal para salvar la vida de Antonio.[47] “El trato no te otorga / ni una gota siquiera de su sangre. / Una libra de carne, dice el pliego”, pero nada más.[48] Shylock, sugiere ella, tiene derecho a tomar “lo suyo”:

mas si al cortarla de cristiana sangre

viertes solo una gota, por las leyes

de Venecia tus bienes y tus tierras

para el Estado serán confiscados.[49]

Los terratenientes ingleses que hipotecaban sus tierras no enfrentaban la muerte cuando sus acreedores iban tras ellos, pero temían por su recién amasada riqueza, que querían legar a la siguiente generación. Encontraron ayudantes dispuestos en los abogados del campo que usaban una vieja institución legal, el entail,[50] para evitar que los bienes familiares fueran “vendidos, hipotecados o desperdigados a voluntad”.[51] Para el mundo exterior nada cambió, pero los derechos sobre sus bienes y tierras y sobre la mansión familiar fueron recodificados. La cabeza del hogar pasó a ser el propietario de por vida de unos bienes familiares que legaba después a su primer hijo varón. El propietario vitalicio conservaba sus bienes a nombre de las generaciones futuras y por tanto no podía de ninguna manera transferir a un acreedor el derecho de apropiarse de todo. Bajo el viejo auto de elegibilidad (writ of elegit) feudal de 1285, promulgado en un contexto político y económico muy diferente, los acreedores podían embargar a lo sumo la mitad de la tierra. El entail hizo que la tierra dejara de ser una mercancía que podía ser vendida libremente y la convirtió en un resguardo seguro de la riqueza familiar. No fueron los principios modernos sobre los derechos de propiedad, sino una combinación de derechos de prioridad individuales con privilegios legales de corte medieval la que hizo que estos derechos fueran duraderos y, por tanto, la que convirtió a la tierra en riqueza privada o capital.

La atracción de este esquema legal es evidente en las estadísticas que muestran que, para mediados del siglo xix, entre la mitad y dos tercios de toda la tierra en Inglaterra había sido sujeta al entail y como tal quedaba sujeta a arreglos estrictamente familiares.[52] En un texto de 1866, la revista de noticias The Economist declaró que el sistema era “completamente absurdo” para un país que se había visto a sí mismo en medio de un rápido proceso de industrialización.[53] Sin embargo, un escrutinio más detallado revela que la masiva acumulación de capital durante la era de la industrialización y más allá debe mucho a protecciones legales como el entail, que protegen a los tenedores de capital frente a sus acreedores. El uso (use), el trust —un tipo de fideicomiso— y más tarde las personas morales se usaron para fines similares.

Sin embargo, aun las mejores estrategias de codificación a veces tienen agujeros. El muy complejo y opaco sistema de relaciones en torno a la tierra, con los derechos de propiedad individuales en su núcleo pero cuidadosamente protegidas ante los derechos de los acreedores que podrían hacerse con esos derechos de propiedad para satisfacer sus exigencias, empezaron a sufrir presiones cada vez mayores. En un momento en que las nuevas tecnologías se hacían cada vez más presentes y la minería de carbón y otros recursos naturales alimentaba el proceso de industrialización, las restricciones legales asociadas con estas tierras resguardadas para futuras generaciones impedían que los terratenientes vitalicios hicieran inversiones muy necesitadas. Hacerlo hubiera alterado el legado familiar y suponía una violación del compromiso legal del propietario vitalicio de mantener intacto ese legado para la siguiente generación.

Durante algún tiempo los terratenientes pudieron encontrar acreedores dispuestos a prestarles dinero o retrasar los pagos una y otra vez. Para ofrecer mejores protecciones legales a estos acreedores los abogados aconsejaron a los terratenientes vitalicios que negociaran la cancelación parcial del entail que protegía el legado familiar ante estas demandas. Algunas veces, sin embargo, los terratenientes vitalicios, con ayuda de sus abogados, pusieron algunos activos aparte y los incorporaron a fideicomisos para protegerlos de ciertos acreedores —la rueda de la fortuna daba media vuelta, pero con las mismas técnicas de codificación—.[54] Los bancos idearon su propia solución: exigieron a los terratenientes vitalicios que entregaran el título de propiedad del bien inmueble para obtener el préstamo, lo que imposibilitaba que ofrecieran la tierra a otros acreedores como garantía, y así nació la “hipoteca del banquero”.[55]

Con todo, cuando las políticas de libre comercio ganaron fuerza a mediados de siglo y cuando las leyes del maíz que habían protegido a la agricultura contra la competencia externa usando aranceles fueron revocadas en 1846, era apenas cuestión de tiempo para que la lógica económica de un sistema forjado con cuidado, pero cada vez menos competitivo, se agotara, y se vino abajo como un castillo de naipes. Los acreedores se negaron a seguir postergando las fechas de sus cobros, el sistema de crédito se paralizó y la producción agropecuaria se colapsó.

La depresión que golpeó a la agricultura en los años 1870 finalmente abrió paso a las reformas legales que habían estado preparándose desde los años 1830 y, es de notarse, que se habían implementado en las colonias norteamericanas de Inglaterra desde hacía ya ciento cincuenta años.[56] Con todo, sin los cambios políticos simultáneos el proyecto de reforma del derecho inglés de bienes raíces podría haber fracasado de nuevo. Lo que ocurrió fue que en 1880 los terratenientes perdieron, por primera vez, el control de la cámara baja del Parlamento. Un año después, las leyes de transferencia de propiedades y asentamientos ( Settled Land and Conveyance Acts) fueron adoptadas y declararon que el terrateniente vitalicio era el propietario legítimo de la propiedad y permitieron que los acreedores actuaran sobre todos los terrenos familiares. Solamente la mansión familiar mantuvo un estatus especial: su venta requería del consentimiento de los miembros de la familia, pero si éste no se otorgaba una corte podía sancionar la venta.[57]

Las cortes, que por largo tiempo se habían puesto del lado de los terratenientes y habían protegido las estrategias de codificación que sus abogados habían ideado para mantener la riqueza familiar intacta, ahora se volvieron contra ellos.[58] Un caso famoso que ocurrió pocos años después de que se promulgaran las reformas legales enfrentó al endeudadísimo heredero de una de las fincas más viejas de Inglaterra, el Bosque de Savernake, contra sus tíos, que quisieron impedirle vender la mansión de Tottenham a lord Iveagh, cabeza del emporio cervecero de Guinness.[59] El caso llegó hasta la Cámara de los Lores, que aprobó la venta de la mansión. La reforma legal, determinaron los lores, se hizo para impedir el decaimiento de la agricultura. La corte por tanto tenía la obligación de considerar no solamente los intereses de las partes de la disputa —es decir, del “noble gastalón” y sus tíos— sino también los “intereses de la finca misma, incluyendo en esa expresión el bienestar de las personas de cuyas ocupaciones industriales se derivan esas rentas y beneficios”, es decir, los campesinos y otros trabajadores cuyos medios de vida dependían de la productividad de la tierra. La propiedad privada, a ojos de los lores, también servía a un fin público, otorgando a las cortes el poder de restringir los derechos privados —en este caso, el poder de los tíos de vetar la venta de la mansión— cuando su ejercicio amenazara con impedirlo.

La reforma legal de la legislación inglesa sobre bienes raíces iba de la mano del declive de la tierra rural como la principal fuente de riqueza privada —primero en Inglaterra, luego cada vez más en todo el mundo—. Antes de las reformas de 1881, los terratenientes no solamente disfrutaban de los derechos de propiedad, sino que también podían echar a andar complejas estrategias de codificación para asegurar que la riqueza familiar permaneciera intacta, sin importar qué tanta deuda hubiera acumulado el terrateniente vitalicio. Las reformas legales despojaron a la tierra de uno de los atributos clave del capital: la durabilidad. De un día para otro, la misma tierra que durante siglos había sido la principal fuente de riqueza se convirtió en un activo ordinario, una simple mercancía que podía no solamente ser comprada y vendida libremente, sino que fácilmente podía terminar en una subasta. En efecto, la reforma legal detonó una redistribución de la tierra en Inglaterra a una escala que no se había visto desde el movimiento de cercado. Más de veinte por ciento de la tierra cambió de manos en las dos décadas que siguieron a las reformas.[60]

La codificación de la tierra en las colonias

En las colonias británicas de América del Norte se había introducido el equivalente de las leyes de transferencia de propiedades y asentamientos de 1881 desde ciento cincuenta años antes. La Ley para la recuperación más fácil de las deudas en las plantaciones y colonias americanas de su majestad ( Ley de recuperación de deudas) de 1732 dio a los acreedores el derecho de embargar toda la tierra, incluyendo las propiedades familiares, y ofrecerla en una subasta.[61] El efecto inmediato de esta ley fue romper las grandes fincas familiares, especialmente en los estados del sur. También detonó las primeras subastas de esclavos conforme los acreedores actuaron sobre todos los “activos” que se les habían ofrecido como garantía de los préstamos.[62]

El hecho de que Inglaterra hiciera valer estas reformas en América del Norte en 1732 pero esperara hasta 1881 para implementar reformas similares en casa es muestra de la ideología, pero quizá sobre todo la dinámica política detrás de la codificación y descodificación del capital. Los legisladores ingleses no ignoraban las alternativas al complejo régimen de transferencia de propiedades que los abogados habían construido para las familias ricas. Lo que no tenían era la voluntad política de implementarlas.[63] El cálculo en las colonias fue muy diferente. Ahí la legislatura inglesa tuvo pocos escrúpulos a la hora de cambiar el equilibrio del poder de los propietarios a los acreedores; obviamente, en la mayoría de los casos los acreedores en cuestión eran ingleses.

El efecto destructor de fincas que tuvo la Ley de recuperación de deudas en Estados Unidos tuvo el potencial para sentar las bases de una distribución más igualitaria de la riqueza, una más próxima al espíritu republicano de las colonias norteamericanas que pronto se constituyeron a sí mismas en Estados Unidos de América. Sin embargo, los tenedores de activos en el Nuevo Mundo aprendieron pronto el arte de usar la ley para codificar su riqueza privada, justo como sus ancestros habían hecho en el viejo continente, y encontraron abogados dispuestos a hacer esto por una cuota y legislaturas dispuestas a ofrecer un oído amable. De hecho, en las décadas después de la independencia el derecho estadounidense adoptó muchas características de las técnicas de codificación legal que tan bien habían servido a las élites ricas de Inglaterra. En ocasiones los trasplantes legales inclusive mostraban características del derecho inglés que ya habían sido anuladas en el país de origen del derecho común. En palabras del historiador del derecho Joshua Getzler, el derecho estadounidense asumió con rapidez “el dinastismo, las manos muertas, las perpetuidades, las protecciones de los activos ante los juicios y la creación de caprichosos fideicomisos a modo, todas ellas políticas restringidas o prohibidas en el derecho inglés”.[64] Datos empíricos sugieren que Estados Unidos siguió siendo mucho más igualitario que Europa hasta bien entrado el siglo xx;[65] sin embargo, hacía tiempo que se habían sembrado las semillas de las riquezas de aquellos que no solamente eran lo suficientemente afortunados como para tener sus propios activos, sino que también tenían abogados que pudieran codificarlos como capital.

Los menos afortunados a veces pudieron poner en marcha procesos políticos que protegieran sus activos frente a la amenaza del empobrecimiento ante las caídas económicas masivas, pero aun entonces la política de la fuerza jugó un papel crucial. Muchas legislaturas estatales en Estados Unidos habilitaron moratorias de deuda durante el siglo xix para emparejar el terreno de juego de los derechos legales que protegían a los acreedores a costa de los deudores, que en muchas ocasiones se veían en riesgo de perderlo todo sin tener ninguna culpa dada la volatilidad de los mercados.[66] A ojos de algunos economistas estas moratorias de deuda fueron eficientes porque adaptaron los contratos a un mundo complejo que estaba (y sigue estando) amenazado por eventos futuros que ninguna de las partes podía haber previsto. Al intervenir e imponer un alivio temporal o al someter la venta de los activos al escrutinio estatal, las legislaturas ayudaron a “completar” estos contratos, haciéndolos, en palabras de los economistas, “dependientes del entorno”.[67] Sin embargo, muchas de estas moratorias de deuda fueron desechadas por las cortes por violar un precepto constitucional que prohibía que los Estados interfirieran en los contratos privados.[68]

La parte más reveladora de la historia de las moratorias de deuda en la historia económica estadounidense, sin embargo, es la del juego político detrás de la decisión de invocarlas en primer lugar. Los estados en los que era más probable que se adoptaran eran los nuevos estados en la frontera oeste del país, y en los que era menos probable era en los estados “viejos” del sur. Ahí, las élites terratenientes habían amasado suficiente riqueza como para aguantar tormentas económicas severas, y de hecho a menudo se beneficiaron de la oportunidad de comprar tierras a muy bajo costo a los campesinos que ya no podían soportar las deudas que debían a sus acreedores, que frecuentemente pertenecían a las élites terratenientes.

Enfrentando los mismos predicamentos de una economía agrícola altamente volátil, los campesinos de las colonias británicas nunca tuvieron la opción de una moratoria de sus deudas. En India, por ejemplo, los colonizadores británicos introdujeron reformas legales que fortalecieron los derechos de los acreedores al permitirles desahuciar a los campesinos que no pudieran pagar sus créditos cuando estos vencían.[69] La meta inmediata de estas reformas era romper el monopolio de los prestadores usureros, reducir los costos del financiamiento de la deuda y asegurar que los campesinos pudieran expandir su producción y, por tanto, mejorar los ingresos fiscales de Gran Bretaña. Sin embargo, cuando los mercados globales de algodón se colapsaron durante la Guerra Civil estadounidense, estos poderosos derechos detonaron una reacción en cadena que amenazó el dominio británico. Los acreedores usaron sus derechos para desahuciar campesinos a gran escala y estas masas sin tierra, a su vez, se alzaron contra los gobernantes y llevaron a cabo “motines”, como llamaron los reportes reales a su revuelta contra el empobrecimiento.

Un gran experimento de introducción de derechos de propiedad y de impulso al financiamiento de la deuda sin protecciones para los nuevos deudores/propietarios ante los golpes externos llegaba así a un dramático final. Esto, sin embargo, no ha impedido la repetición del experimento en los países en desarrollo de todo el globo, donde los programas de titulación siguen hasta ahora privilegiando la monetización del valor de la tierra por encima del sustento de los campesinos y otros usuarios de la tierra. Si y cuando un deudor falla, los acreedores pueden tomar sus activos, pero se asegurarán de que tenga una mayor durabilidad en sus propias manos usando las estrategias de codificación adecuadas.

Estudios empíricos sugieren que, en las antiguas colonias, cuando los europeos podían asentarse se crearon derechos de propiedad que se asemejaban a las instituciones de sus países de origen, lo que ayudó a impulsar el desarrollo económico y a la producción de riqueza privada. En cambio, en las colonias en las que diversos factores impedían los asentamientos a gran escala, las potencias coloniales crearon instituciones principalmente para la extracción de riqueza, dejando a estos países muy detrás de sus pares.[70] Los autores de estos estudios han interpretado estos resultados como un indicio de que el asentamiento europeo y el trasplante de los derechos de propiedad a las colonias detonó el desarrollo económico. Dicen poco sobre cómo se distribuyó la riqueza entre los colonos y los locales, aunque está bien establecido que la colonización creó desigualdades sustanciales entre los colonos europeos que tienen efectos que duran hasta hoy.[71]

Decodificar el trust

La institución legal que se ha usado más frecuentemente para añadir durabilidad a los derechos de propiedad de los terratenientes es el trust[72]. Es un poderoso dispositivo que se ha usado una y otra vez para proteger los activos de los ricos. El trust es endémico del derecho inglés y puede decirse que es uno de los módulos más ingeniosos para codificar capital. El derecho civil, con sus orígenes en el derecho romano, tiene poca paciencia para este dispositivo legal, porque nubla la distinción entre el derecho contractual y el de propiedades.[73] Sin embargo, eso es precisamente lo que hace que el trust sea una herramienta tan deseable: ahí donde el derecho civil exige un acto formal de transferencia de derechos de propiedad, la entrega de un objeto o el registro de un título, bajo el derecho inglés un trust puede ser establecido por un simple gesto realizado en las oficinas privadas de un abogado. Sin mostrar un cambio en los derechos de propiedad ante el resto del mundo, el trust reordena en los hechos los derechos de propiedad sobre un activo y las cortes han hecho valer este reordenamiento.[74]

Funciona de la siguiente manera. Un trust permite que un dueño (el fideicomitente, settlor) transfiera un activo a un cascarón legal, establecido para ese único propósito. En un segundo paso, los derechos sobre ese activo se dividen entre el fiduciario (trustee) —que tiene el título formal— y el beneficiario, que recibe el interés económico (futuro). Una vez conformado el trust y transferido el activo al fiduciario, el fideicomitente ya no tiene la propiedad del activo y el fiduciario puede venderlo, pero solamente en beneficio del beneficiario y debe remplazarlo con activos similares.

El fiduciario tiene el título formal sobre los activos en el fideicomiso, pero no tiene derecho sobre las ganancias ni sobre ningún otro de los beneficios económicos y por tanto sus acreedores tampoco tienen acceso a los activos en el fideicomiso. Por último, el beneficiario tiene expectativas sobre el activo, pero no un interés de propiedad plenamente maduro. Tomó algún tiempo para que los acreedores de los beneficiarios convencieran a las cortes de que deberían poder actuar sobre este interés futuro.[75] En pocas palabras, al aislar los activos ante varios grupos de acreedores el trust hace maravillas para asegurar su durabilidad. No debe sorprender a nadie que hasta hoy sea uno de los dispositivos de codificación legal favoritos de los ricos que desean proteger sus activos frente a las autoridades fiscales y otros acreedores. Es también un módulo legal estándar para convertir los activos en valores, incluyendo las hipotecas, una práctica que encontraremos en el capítulo 4.

La historia del trust revela un juego enredado entre las estrategias privadas de codificación, los ires y venires legislativos, la innovación renovada y, eventualmente, la vindicación de los esfuerzos privados de codificación por parte de las cortes. El trust tiene un predecesor que se llamaba use, uso, que apareció a finales del siglo xiii. Algunas fuentes explican sus orígenes en la prohibición de que los miembros de la orden franciscana poseyeran activos. Para darle la vuelta a esta restricción, la tierra se transfería legalmente a otra entidad, pueblo o aldea, pero “para el uso” de los frailes.[76] Otras explicaciones apuntan a los esfuerzos por evitar las reglas vinculantes de primogenitura, para transferir intereses sobre la tierra en un tiempo en que la tierra era en principio inalienable o simplemente para evadir impuestos. Las cortes del fuero común se rehusaron primero a hacer valer este mecanismo, pero la práctica privada de transferir la tierra en privado siguió pese a todo.

En 1484 Ricardo III reconoció el uso en un estatuto en un esfuerzo por hacer visibles los derechos sobre la tierra que se habían creado con su ayuda.[77] El estatuto estipulaba que los beneficiarios del uso debían ser tratados como si tuvieran el poder de transferir la propiedad o, en pocas palabras, que debían ser tratados como propietarios —cuatrocientos años antes de que la ley de transferencia de tierras de 1881 hiciera exactamente lo mismo en respuesta a la práctica de usar el entail para dejar la tierra fuera del alcance de los acreedores de los propietarios vitalicios—. La creciente popularidad del uso, sin embargo, minó los ingresos fiscales de la Corona. Por ello, para 1526 ya se recolectaban cuotas de aquellos que quisieran crear acuerdos al efecto y se castigaban los usos que no tenían licencia. Subsecuentes provisiones legales, en la forma del estatuto de usos (Statute of Uses) y del estatuto de inscripciones (Statute of Enrolments), ambos aprobados en 1535, buscaron regular esta aplicación en forma más general.[78] El estatuto de usos buscaba reinstaurar los derechos y prerrogativas del rey sobre la tierra, pero fracasó en última instancia porque resultó imposible deshacer décadas de transacciones privadas. Más aún, los abogados rápidamente descubrieron huecos en los estatutos que podían llenar con un nuevo dispositivo que se parecía enormemente al uso pero que era lo suficientemente diferente como para encajar en los vacíos que dejaba el fraseo del estatuto. Cuando las cortes dieron su bendición, el trust ocupó el lugar del uso.

El trust es un dispositivo legal que fue diseñado para proteger activos y como tal sirve a quienes tienen activos, es decir, a los ricos. No es ninguna sorpresa que sea un módulo clave para la codificación de capital. A principios del siglo xix, cuando las clases medias se hicieron más ricas, el trust se hizo más popular y los activos que los trusts resguardaban se hicieron más variados. Además de tierra rural, los trusts a menudo preservaban portafolios de tierra urbana y casas, además de bonos gubernamentales y acciones empresariales.[79] La normatividad sobre esta figura cambió durante ese tiempo y el trust pasó de ser un dispositivo para poner a salvo la riqueza individual o familiar a ser una forma de proteger activos empresariales. Tiempo antes de que las personas morales ofrecieran un dispositivo estándar de resguardo de activos, los propietarios de negocios en Inglaterra y América del Norte usaron el trust para los mismos fines.[80] Los fiduciarios obtuvieron mayores poderes para manejar conjuntos complejos de activos, el papel de los fiduciarios se profesionalizó y muchos abogados ofrecieron sus servicios como fiduciarios. En respuesta a ello se hicieron nuevas reglas para los fiduciarios, incluyendo su capacidad para cobrar cuotas y, obviamente, también para imponer restricciones sobre sus responsabilidades y vulnerabilidades ante los beneficiarios. Finalmente, cuando las cortes sancionaron la posibilidad de que el beneficiario pudiera no ser solamente una persona, sino muchos inversores diferentes, se convirtió en el vehículo más socorrido para agrupar activos y convertirlos en valores, como se discutirá en el capítulo 4.

Hecho ley

El recuento de cómo se ha codificado la tierra como capital que se presentó aquí difiere de la versión tradicional que trata a los derechos de propiedad como la institución esencial de la prosperidad económica.[81] Para los economistas el principal propósito de los derechos de propiedad es alinear los intereses del propietario con el uso del activo que sea más eficiente en costos. Optimizar el uso de los activos es lo que motivó el famoso ejemplo de Ronald Coase sobre dos granjeros vecinos, uno que tiene vacas y el otro que quiere cultivar productos vegetales, que por supuesto las vacas se comen y aplastan.[82] Hay muchas soluciones al problema de los intereses enfrentados. Uno de los granjeros puede construir una cerca, mover su cultivo a otra parte o convertirse en ganadero, mientras que el otro puede pagar por los daños o convertirse en agricultor. Si los derechos de propiedad se establecieron con claridad —es decir, si las dos partes conocen sus respectivos derechos y saben cuánto valen en términos monetarios— entonces pueden calcular los costos en los que cada uno podría incurrir, lo que les permitiría resolver su disputa y llegar a soluciones óptimas a través de la negociación. Este resultado óptimo puede lograrse al menos en un mundo sin costos de transacción. Sin embargo, Coase mismo recalcó que en el mundo real los costos de transacción son inevitables y es por eso que la distribución inicial de derechos de propiedad en la ley importa mucho en realidad. Con todo, como hemos visto, los terratenientes no solamente negociaron con sus acreedores para proteger sus intereses, sino que usaron abogados que codificaron sus interesen en la ley y por tanto ayudaron a inclinar el campo de juego a su favor.

Esto, a su vez, pone sobre la mesa la cuestión de dónde salieron los derechos de propiedad y otros derechos legales, como los relacionados con los trusts. Los derechos de propiedad no fueron dados, sino que son “derechos adquiridos”, como reconoció Adam Smith. “La propiedad y el gobierno civil dependen el uno del otro. La preservación de la propiedad y la desigualdad de la posesión lo conformaron en un principio, y el estado de la propiedad debe siempre variar según la forma del gobierno”.[83] Establecer un título formal para reconocer ciertas demandas y afirmaciones como derechos de propiedad formales en el marco de la ley, sin embargo, es apenas un primer paso. A menudo se considera que los derechos individuales de propiedad dan al propietario el poder de usar, controlar o enajenar un activo como quiera y de excluir a todos los demás, pero con frecuencia el ejercicio de estos derechos entra en conflicto con exigencias igualmente legítimas por parte de terceros. No hay derechos de propiedad absolutos con fronteras inmutables. Inclusive Blackstone lo reconocía. La propiedad, afirmó, es un “derecho absoluto, inherente a todos los ingleses (…) que consiste en el libre uso, disfrute y disposición de todas sus adquisiciones, sin control o disminución, salvo por las leyes vigentes en el lugar”.[84] Los derechos de propiedad, en otras palabras, tienen su límite en las leyes generales, y dónde exactamente se ubica ese límite es algo siempre y necesariamente en disputa.[85]

En pocas palabras, los derechos de propiedad y otros derechos legales similares evolucionan en los intersticios de los Estados, el poder y el derecho. A la hora de reconocer o desechar las exigencias sobre un activo como derechos de propiedad protegidos por ley los Estados muchas veces caen en manos de actores muy poderosos. Otorgar derechos legales a unos al tiempo que se niega un trato similar a otros y despojar a algunos activos de ciertas protecciones legales al tiempo que se las otorga a otros puede crear o destruir riqueza. Con todo, si las acciones de los Estados se limitaran a establecer derechos de propiedad la mayor parte de la riqueza así acumulada tendría una vida corta, sujeta a las subidas y bajadas de los ciclos económicos y de los cambios tecnológicos. Puede decirse que esto haría un mundo más justo, pero más volátil. Los primeros en darse cuenta de los costos de la volatilidad son por lo general los tenedores de activos. Una vez que han asegurado sus derechos de prioridad invariablemente buscan protecciones adicionales para asegurarse de que su riqueza será duradera en el tiempo. Para ello no necesitan solamente prioridad sino también durabilidad, y ambos atributos deben hacerse valer universalmente. Esto es algo que los actores privados por sí mismos no pueden hacer. Necesitan de un Estado poderoso y de sus leyes para lograrlo.

[1] Casos 171 y 172 (Consolidados), Aurelio Cal, poblado maya de Santa Cruz y otros c. Procurador general de Belice y otros, 18 de octubre de 2007, núm. 171 y 172/2007. Disponibles en línea en inglés en https://compendium.itcilo.org/es/ (consultado el 7 de octubre de 2021). A partir de ahora, Maya v. Belice.

[2] Sobre la importancia del Estado y de su poder para hacer valer derechos de propiedad universalmente, ver también Arrunada, “Property as Sequential Exchange.”

[3] Olivier De Schutter, “The Green Rush: The Global Race for Farmland and the Rights of Land Users”, Harvard International Law Journal 52, no. 2 (2011):504–559.

[4] Piketty, refiriéndose a ello como “metamorfosis del capital”. Ver Capital, cap. 3, p. 113.

[5] Andro Linklater, Owning the Earth: The Transforming History of Land Ownership (Nueva York y Londres: Bloomsbury, 2013) ofrece una visión comprehensiva de las relaciones humanas con la tierra.

[6] Muchas escuelas de leyes en Estados Unidos tienen clínicas en las que los estudiantes de derecho aprenden habilidades básicas de la defensa y activismo legal y de la litigación tomando casos generalmente de clientes que no pueden pagar un abogado. En este caso, el Programa de Derecho Indígena y Políticas Públicas del James E. Rogers College of Law de la Universidad de Arizona ofreció asesoría legal. Ver https://law.arizona.edu/indigenous-peoples-law-policy-program (consultado el 22 de noviembre de 2017).

[7] Artículo 3(d) de la Constitución de Belice (1981), disponible en línea en inglés en https://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Belize/belize81.html (consultado el 7 de octubre de 2021).

[8] Las traducciones de los textos legales de Belice aquí presentadas no deben tomarse como legalmente válidas. Son solamente ilustrativas. N. del t.

[9] Ibid., artículos 17(1)a y b(ii).

[10] Enmienda V a la constitución estadounidense, que fue ratificada como parte de la Carta de Derechos en 1791. El texto de la constitución y sus enmiendas está disponible en español en www.archives.gov/espanol/constitucion (consultado el 7 de octubre de 2021).

[11] Una excepción parcial está en un precepto de la Constitución de Estados Unidos que otorga al Congreso el poder de promulgar una ley sobre derechos de propiedad intelectual, como se verá con más detalle en el capítulo 5. Nótese también que la Constitución alemana otorga a la legislatura el poder de definir el “significado y el alcance” de los derechos de propiedad. Ver el artículo 14 de la constitución del país, su Ley Fundamental, disponible en español en https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80206000.pdf (consultado el 7 de octubre de 2021)

[12] Maya v. Belice, considerando 22.

[13] Maya v. Belice, considerandos 69ss, especialmente el 71.

[14] Para ver una visión reciente de la historia y economía política del derecho internacional con énfasis en el derecho de inversiones y en los derechos transnacionales de propiedad, consultar Kate Miles, The Origins of International Investment Law: Empire, Environment and the Safeguarding of Capital (Cambridge: Cambridge University Press, 2013). Ver también Lorenzo Cotula, “Land, Property and Sovereignty in International Law”, Cardozo Journal of International & Comparative Law 25, no. 2 (2017):219–286.

[15] Para una perspicaz yuxtaposición de estos dos conceptos y de su pedigrí histórico, ver Morris R. Cohen, “Property and Sovereignty”, Cornell Law Quarterly 13, no. 1 (1927):8–30. Para una reevaluación más reciente de ambos conceptos, ver el número especial del Journal on Theoretical Inquiries in Law 18, no. 2 (2017), disponible en línea en http://www7.tau.ac.il/ojs/index.php/til/index (consultado el 7 de octubre de 2021).

[16] Amodu Tijani v. Secretary of the Southern Provinces, The Judicial Council of his Majesty’s Privy Council, julio 11 de 1921, disponible en línea en http://www. nigeria-law.org (consultado el 7 de octubre de 2021).

[17] Maya v. Belice, considerando 67.

[18] Sección 2 de la Ley de Propiedad de Belice (2000), según citada en ibid., considerando 9 (el énfasis es nuestro).

[19] Este punto lo ha presentado con excepcional claridad Hanoch Dagan, “Lawmaking for Legal Realists”, Theory and Practice of Legislation 1, no. 1 (2013):187–204.

[20] La literatura es voluminosa. Ver Felix Cohen, “The Problem of a Functional Jurisprudence”, Modern Law Review 1, no. 1 (1937):5–26 para tener una perspectiva realista y Duncan Kennedy, “Form and Substance in Private Law Adjudication”, Harvard Law Review 89, no. 8 (1976):1685–1778, para una perspectiva desde los estudios legales críticos.

[21] El Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales está disponible

en línea en https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:

12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C169 (consultado el 7 de

octubre de 2021)

[22] Enclosure en inglés. N. del T.

[23] C. Ford Runge y Edi Defrancesco, “Exclusion, Inclusion, and Enclosure: Historical Commons and Modern Intellectual Property”, World Development 34, no. 10 (2006):1713–1727.

[24] Esto es casi exactamente la cantidad de tierra (22 por ciento) que fue cubierta por las posteriores Leyes Parlamentarias de Cercado, Gregory Clark y Anthony Clark, “Common Rights to Land in England, 1475–1839”, Journal of Economic History 61, no. 04 (2002):1009–1036.

[25] J. Stuart Anderson, “Changing the Nature of Real Property Law”, en The Oxford History of the Laws of England: 1820–1914 Private Law, ed. William Cornish et al. (Oxford: Oxford University Press, 2010), p. 86; y Claire Priest, “Creating an American Property Law: Alienability and Its Limits in American History.” Harvard Law Review 120, no. 2 (2006):385–459, p. 402.

[26] David J. Seipp, “The Concept of Property in Early Common Law”, Law and History Review 12, no. 1 (1994):29–60, p. 36.

[27] Ambos se traducen al español como “propiedad”.

[28] Ibid., p. 84 (el énfasis es nuestro).

[29] Briony McDonagh, “Making and Breaking Property: Negotiating Enclosure and Common Rights in Sixteenth- Century England”, History Workshop Journal 2013, no. 76 (2013):32–56, p. 36.

[30] Ver Anderson “Changing Nature”, pp. 208 y 213. En el continente, Prusia introdujo un registro público de la tierra para verificar los derechos de propiedad en 1783 y le siguió Francia bajo Napoleón Bonaparte. Se apoyaron en registros anteriores que pueden rastrearse hasta el derecho romano y que se usaban principalmente para cuestiones de impuestos. Para un breve repaso (en alemán), ver Walter Böhringer, “Geschichte des Grundbuchs”, en Grundbuchrecht, ed. Georg Meikel y Bestelmeyer (Köln, Munich: Heymann, 2004).

[31] McDonagh, “Making and Breaking Property”, p. 38.

[32] No hay un equivalente de estas cortes en español. N. del t.

[33] Ver Lawrence Stone, “Social Mobility in England, 1500–1700”, Past and Present 33, no. 1 (1966):16–55. Ibid., que informan que tres cuartas partes de los abogados formados en los Inns of Court venían de familias nobles o del clero.

[34] Ibid., p. 33.

[35] G. E. Aylmer, “The Meaning and Definition of “Property” in Seventeenth-Century England”, Past and Present 86, no. 1 (1980):87–97.

[36] Ibid., p. 95, que cita a John Lilly, que se sirvió de casos que iban incluso hasta 1641.

[37] Para ver una excelente y muy crítica revisión de la visión del Banco Mundial sobre los derechos de propiedad, ver Jeremy Waldron, The Rule of Law and the Measure of Property (Cambridge: Cambridge University Press, 2012).

[38] John C. Weaver, “Frontiers into Assets: The Social Construction of Property in New Zealand, 1840– 65”, Journal of Imperial and Commonwealth History 27, no. 3 (1999):17–54.

[39] Lindsay G. Robertson, Conquest by Law: How the Discovery of America Dispossessed Indigenous Peoples of Their Lands (Oxford: Oxford University Press, 2005).

[40] John C. Weaver, “Concepts of Economic Improvement and the Social Construction of Property Rights: Highlights from the English-Speaking World”, en Despotic Dominion, eds. John McLaren, A. R. Buck y Nancy E. Wright (Vancouver: ubc Press, 2003), cap. 4. Estos argumentos podrían haber sido inspirados por el famoso argumento de Locke de que los derechos de propiedad deben ser otorgados a aquellos que trabajaban para su mejora como una cuestión de derecho natural. Para ver una crítica de la visión lockeana de la propiedad, ver Jeremy Waldron, The Right to Private Property (Oxford: Oxford University Press, 1988).

[41] US S.Ct. Johnson v. M’Intosh, 21 U.S. (8 Wheat.) 543 (1823), p. 111/2.

[42] 38. 21st Congress, Sess. I, C. 148 (1830), p. 411.

[43] Robertson, Conquest by Law. Ver el capítulo 5.

[44] Hannah Arendt apuntó con mucha notoriedad que solamente los ciudadanos de un Estado tienen “derecho a tener derechos”. Quienes no tienen un Estado no, lo que los pone en la más precaria de las posiciones. Hannah Arendt, The Origins of Totalitarianism (Nueva York: Harcourt, Brace and World, 1966).

[45] Para ver un planteamiento sucinto de esta teoría de la propiedad, consultar Harold Demsetz, “Toward a Theory of Property Rights.”

[46] La llamada “ Black Act 9 Geo. 1. c. 22” fue motivada por quejas de que “personas de mal nombre y desordenadas” que se han “recientemente asociado bajo el nombre de Negros (Blacks)” han recurrido a acciones violentas a gran escala para ganar acceso a la tierra que alguna vez les perteneció también a ellos.

[47] La referencia en doctor en leyes a “leyes” (en plural) sugiere una formación en las dos principales tradiciones legales: el derecho común inglés y el derecho romano. Hasta ahora las escuelas de leyes en Inglaterra y Estados Unidos confieren un título de “maestro en leyes”, o LLM, aun cuando ya casi no se enseña derecho romano.

[48] 44. Stanley Wells y Gary Taylor, eds., The Oxford Shakespeare: The Complete Works (Oxford: Oxford University Press, 1998), The Merchant of Venice, pp. 425, Act IV Scene 1, p. 446. (La traducción al español está tomada de El mercader de Venecia, en Comedias, Océano, versión en Scribd. N del T.)

[49] Ibid.

[50] No hay un equivalente en español. N. del t.

[51] Eileen Spring, “Landowners, Lawyers, and Land Reform in Nineteen-Century England”, American Journal of Legal History 21, no. 1 (1977):40–59.

[52] B. L. Anderson, “Law, Finance and Economic Growth in England: Some Long- Term Influences”, en Great Britain and Her World 1750–1914: Essays in Honour of W.O. Henderson, ed. Barrie M. Ratcliffe (Manchester, UK: Manchester University Press, 1975), p. 101.

[53] The Economist, 7 de julio de 1866, según citado en Spring, “Landowners, Lawyers”, p. 42.

[54] J. Stuart Anderson, “Property Rights in Land: Reforming the Heritage”, en The Oxford History of the Laws of England: Volume XII: 1820–1914 Private Law, eds. William Cornish et al. (Oxford: Oxford University Press, 2010), p. 47.

[55] Anderson, “Changing the Nature of Real Property Law”, p. 32.

[56] Ibid., p. 49.

[57] La sección 10, subsección 2 del Settled Land Act de 1890 establece que, “sin importar lo contenido en la Ley de 1882, la casa-mansión principal (si acaso) o cualquier tierra habitada y los terrenos de y parques y tierra (si acaso) ocupadas usualmente ahí mismo no serán vendidas, intercambiadas o rentadas por el terrateniente de por vida sin el consentimiento de los fiduciarios del lugar o una orden de la Corte”.

[58] Ver Spring, “Landowners, Lawyers”, y M. R. Chesterman, “Family Settlements on Trust: Landowners and the Rising Bourgeoisie”, en Law, Economy and Society, 1750– 1914: Essays in the History of English Law, eds. Gerry R. Rubin y David Sugarman (Oxford: Oxford University Press, 1984).

[59] H. L.(E) en Lord Henry Bruce et al. v. The Marquess of Ailesbury et al. [1892] 1, cap. 506.

[60] Spring, “Landowners, Lawyers”, p. 40.

[61] Priest, “Creating an American Property Law”, p. 421.

[62] Ibid., p. 431.

[63] Anderson, “Property Rights in Land”, ofrece una historia detallada de los muchos intentos fallidos de reformar la ley de tierras en Inglaterra desde los años 1820.

[64] Joshua Getzler, “Transplantation and Mutation in Anglo-American Trust Law”, Theoretical Inquiries in Law 10, no. 2 (2009): 355–387, p. 359.

[65] Piketty, Capital, p. 292.

[66] Lee J. Alston, “Farm Foreclosure Moratorium Legislation: A Lesson from the Past”, American Economic Review 74, no. 3 (1984):445–457; ver también Murray Newton Rothbard, The Panic of 1819 (Nueva York: Columbia University Press, 1962).

[67] Patrick Bolton y Howard Rosenthal, “Political Intervention in Debt Contracts”, Journal of Political Economy 110, no. 5 (2002):1103–1134.

[68] Para ver una revisión de cómo las cortes han interpretado esta “cláusula de impedimento de contrato”, consultar David Crump, “The Economic Purpose of the Contract Clause”, SMU Law Review 66, no. 4 (2013):687–709.

[69] Rachel Kranton y Anand V. Swamy, “The Hazards of Piecemeal Reform: British Civil Courts and the Credit Market in Colonial India”, Journal of Development Economics 58 (1999):1–24 ofrecen un resumen sucinto de estas reformas y de sus efectos económicos y políticos. Para un análisis de los efectos de largo plazo de las reformas agrarias emprendidas por los colonos británicos en la productividad de la tierra, ver también Abhijit Banerjee y Lakshmi Iyer, “History, Institutions, and Economic Performance: The Legacy of Colonial Land Tenure Systems in India”, American Economic Review 95, no. 4 (2005):1190–1213, que muestra que la tierra que se dio a los terratenientes siguió teniendo bajas tasas de productividad inclusive en la India independiente.

[70] Daron Acemoglu, Simon Johson y James A. Robinson, “The Colonial Origins of Comparative Development: An Empirical Investigation”, American Economic Review 91, no. 5 (2001):1369–1401.

[71] Luis Angeles, “Income Inequality and Colonialism”, European Economic Review 51 (2007):1155–1176.

[72] Para no confundir con la figura del fideicomiso según se utiliza en los países de habla hispana, que es similar pero tiene diferencias importantes, se utilizará aquí la palabra inglesa trust, y los términos “ fideicomitente” y “fiduciario” deberán entenderse en esta traducción en el sentido de “settlor” y “trustee” respectivamente. N. del T.

[73] Algunos sistemas legales desarrollaron constructos legales que se parecen al trust. Otros han introducido el trust a través de convenciones internacionales. Para una revisión reciente de la diseminación de los trusts, ver Lionel Smith, “Stateless Trusts”, en The Worlds of the Trust, ed. Lionel Smith (Cambridge: Cambridge University Press, 2013) y otras contribuciones a ese volumen.

[74] H. Hansmann y U. Mattei, “The Functions of Trust Law: A Comparative Legal and Economic Analysis”, New York University Law Review 73, no. 2 (1998):434–479.

[75] Para ver un recuento detallado de la evolución histórica del trust, consultar J. Stuart Anderson, “Trusts and Trustees”, cap. 6 en The Oxford History of the Laws of England: Volume XII: 1820– 1914 Private Law, editado por William Cornish et al. (Oxford: Oxford University Press, 2010), 232–295.

[76] William Fratcher, “Uses of Uses”, Missouri Law Review 34, no. 1 (1969):39–68, p. 39.

[77] 1 Rich. 3 c1 (23 de enero de 1483/4). Para ver más detalles, consultar Fratcher, “Uses of Uses”, p. 55.

[78] A.W.B. Simpson, An Introduction to the History of the Land Law (Oxford: Oxford University Press, 1961), p. 179.

[79] Anderson, “Trusts and Trustees”, p. 234.

[80] John Morley, “The Common Law Corporation: The Power of the Trust in Anglo-American Business History”, Columbia Law Review 116, no. 8 (2015):2145–2197.

[81] Ver Douglass C. North, Structure and Change in Economic History, 1st ed. (Nueva York: Norton, 1981), que subraya el papel de la distribución de derechos de propiedad en el Salvaje Oeste de Estados Unidos, y Robert Cooter y Hans-Bernd Schäfer, Solomon’s Knot: How Law Can End the Poverty of Nations (Princeton, NJ: Princeton University Press, 2011), que sugiere que los derechos de propiedad ayudan a resolver el problema de la “doble confianza” ofreciendo protección legal a la parte más expuesta a dicho problema.

[82] Ronald H. Coase, “The Problem of Social Cost”, Journal of Law and Economics 3 (1960):1– 44.

[83] Adam Smith et al., Lectures on Jurisprudence, The Glasgow Edition of the Works and Correspondence of Adam Smith; 5 (Indianapolis: Liberty Classics, 1982); Parte I: Of Justice, p. 8.

[84] William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, vol. 1 (Oxford: Clarendon Press, 1765), facsímil, volumen 1, capítulo 1, “Of the Absolute Rights of Individuals” (el énfasis es nuestro); disponible en línea en https://lonang.com/library/reference/blackstone-commentaries-law-england/ (consultado el 7 de octubre de 2021).

[85] Sobre la noción paralela de que el “Estado de derecho” es necesariamente un concepto controversial, ver Jeremy Waldron, “Is the Rule of Law Essentially a Contested Concept (in Florida)?”, Law and Philosophy 21 (2002):137–164.

III. Clonar personas morales

Las economías de mercado giran en torno a los contratos y los derechos de propiedad. El capital, sin embargo, necesita más que solamente contratos que se puedan hacer cumplir y derechos de propiedad claros que se puedan hacer valer ante el resto del mundo. También requiere de durabilidad, que para las organizaciones empresariales toma la forma de dispositivos que resguardan activos y protegen ganancias pasadas y conjuntos de activos ante todos salvo los acreedores directos de la empresa. El capítulo anterior ilustró cómo la legislación sobre los trusts y los fideicomisos se ha utilizado desde hace siglos como un resguardo de activos que quedan fuera del alcance de los acreedores de fideicomitente y fideicomisario. El derecho corporativo puede lograr lo mismo y más. Puede ser usado para dividir los activos y operaciones de una entidad económica integrada de forma que reduzca los costos de información, reduciendo con ello los costos de financiar la deuda y minimizando los impuestos y aún los costos regulatorios. De hecho, el derecho corporativo se usa cada vez más para maximizar así las ganancias financieras. Ya no es principalmente un vehículo legal para producir bienes o para ofrecer servicios, sino que se ha transformado en una máquina virtual de acuñar capital. Esto es particularmente evidente en el sector de servicios financieros, pero prácticas similares también se han hecho comunes entre empresas y corporaciones de la economía “real”.

Las empresas y sociedades han sido pregonadas correctamente como un invento del capitalismo, aunque, como sugeriré en este capítulo, quizá no siempre por las razones correctas. A los economistas les gusta pensar en las personas morales como una ficción legal detrás de la que se esconde un “manojo de contratos”.[1] Los estudiosos del derecho han respondido que los contratos privados por sí solos no pueden ofrecer una de las características más importantes de una sociedad o una empresa: la capacidad para defender los activos de la misma ante los accionistas y sus acreedores personales.[2] Con todo, la mayoría de los abogados están de acuerdo con los economistas en que las personas morales facilitan el uso eficiente de recursos escasos al animar la toma de riesgos, ampliar la base de inversores y por tanto movilizar fondos para las inversiones, y crear las condiciones para que surjan mercados hondos y líquidos para las acciones y bonos que emiten esas personas morales. Se piensa que los mercados de esos activos, a su vez, facilitan la divulgación de información, el monitoreo y la redistribución de fondos desde las empresas manejadas con menor eficiencia hacia las más eficientes.

En este capítulo ofrezco una perspectiva diferente sobre el uso de las personas morales. Mostraré que no solamente pueden ser y son usadas para optimizar la distribución de fondos y retornos de la producción de bienes y servicios; también se las puede convertir en una operación acuñadora de capital usando su capacidad para dividir y separar activos y resguardarlos detrás de una red de velos corporativos para acceder a deuda financiera de bajo costo y para someterse a arbitrajes fiscales y regulatorios. Separar el uso del derecho corporativo para organizar una empresa de su función como acuñadora de capital no siempre es fácil y una función frecuentemente se transforma en la otra, pero ignorar el poder del derecho corporativo para acuñar capital es correr el riesgo de pasar por alto una importante fuente de riqueza privada en esta era nuestra de maximización de valor para los accionistas.

Para ilustrar esto realizaré una “autopsia institucional” de Lehman Brothers.[3] Su quiebra convirtió una crisis persistente de los mercados financieros globales en un ataque cardiaco en toda regla, pero también ofrece una gran oportunidad para diseccionar la estructura legal de la empresa y entender cómo puede haber contribuido a su auge y eventual caída.

La suerte de Lehman

Ningún otro nombre se asocia tanto con la Gran Crisis Financiera como el de Lehman Brothers. Su declaración de quiebra el 15 de septiembre de 2008 marcó el inicio oficial de la crisis, que había estado amenazando con llegar por más de un año. El sistema financiero sufrió un ataque cardiaco, se congelaron los mercados y los precios de los activos se desplomaron. La quiebra de Lehman puso un abrupto fin a un negocio que tres inmigrantes de un pequeño pueblo en Baviera, Alemania, establecieron en 1850.[4] En ese entonces se establecieron en Montgomery, Alabama, y abrieron un pequeño negocio de comercio de mercancías varias y productos agropecuarios, con énfasis en el algodón. La producción de algodón era, por supuesto, el corazón de una economía que estaba organizada en torno al trabajo esclavo y que gracias a él era rentable, y que enriqueció no solamente a los productores de algodón propietarios de esclavos sino también a los intermediarios que comercializaban ese algodón, que ofrecían créditos antes de la producción y creaban opciones y futuros para cubrir sus apuestas también.[5]

Henry Lehman, el mayor de los hermanos, murió de fiebre amarilla en 1855 durante un viaje a Nueva Orleans, pero sus hermanos menores hicieron crecer el negocio y eventualmente lo mudaron a la ciudad de Nueva York. Ahí se unieron a otros comerciantes de algodón para establecer la Bolsa del Algodón de Nueva York, un paso importante hacia la financiarización de la producción de algodón. Subsecuentemente, la empresa se unió a las bolsas del café y del petróleo, en una muestra de la expansión del alcance de sus actividades y del atractivo de comerciar con algodón y otros productos primarios. Para 1887 la empresa inclusive había adquirido un asiento en la Bolsa de Valores de Nueva York. Comerciar en valores corporativos además de en productos primarios se convirtió en parte esencial del negocio de Lehman, al igual que algunas actividades bancarias.

Cuando la siguiente generación de la familia Lehman alcanzó la mayoría de edad, la empresa se transformó en un banco de inversión que ayudaba a otras compañías a vender acciones y bonos en los mercados financieros, además de ofrecer otros servicios a sus clientes. Muchas de las primeras coberturas y seguros los orquestó junto con Goldman Sachs, una empresa cuyo fundador, Michael Goldman, también venía de Baviera. En sus negocios en conjunto Lehman ofrecía el financiamiento y Goldman Sachs la lista de clientes. Juntos llevaron al mercado a compañías que se convertirían en nombres familiares a todos en Estados Unidos, como Sears, Roebuck and Co., Woolworth, May Department Stores, Peabody & Co., R. H. Macy & Co. y muchas más.

La Gran Depresión y la II Guerra Mundial causaron enormes disrupciones y ralentizaron los negocios, pero Lehman sobrevivió relativamente intacta y cuando los negocios repuntaron en los años cincuenta la empresa mantuvo sus operaciones como uno de los principales bancos de inversión de Estados Unidos. A primeros de los años sesenta el último descendiente de la familia Lehman abandonó la empresa. Sin embargo, Lehman Brothers mantuvo su mismo nombre, aunque eventualmente se empantanó en pleitos por la dirección y por la creciente competencia con otros bancos de inversión. En 1983, los socios vendieron la empresa a American Express, marcando el fin temporal de la autonomía de la compañía y de su organización legal como partnership[6]: Lehman se constituyó como el equivalente a una sociedad de responsabilidad limitada y se convirtió en una subsidiaria propiedad de American Express en su totalidad. En 1994, sin embargo, ambas compañías se separaron de nuevo. Lehman fue anunciada en una oferta pública que entregó los derechos de control a los accionistas, que comerciaban pública y ampliamente con las acciones de la compañía y que además eran responsables de elegir a los directores e, indirectamente, de nombrar a los gerentes corporativos. La estructura legal de la compañía había sido renovada del todo dos veces, pero seguía teniendo el mismo nombre y el núcleo de su negocio seguían siendo el comercio, las coberturas y los seguros de activos financieros.

Una persona moral ofrece una vida sin fin y una estructura para recaudar fondos entre una amplia base de inversores en forma de deuda o acciones y según los necesite. Sin embargo, los años de Lehman como persona moral estaban contados. La empresa había sobrevivido en la forma mucho más vulnerable de la sociedad por más de ciento treinta años (de 1850 a 1983), un periodo durante el cual Estados Unidos pasó de ser un país agrícola a la nación industrial líder, además de pasar la Guerra Civil, dos guerras mundiales, varias crisis financieras severas y más de una reforma total del sistema monetario en el país y el globo. En efecto, a lo largo de la vida de Lehman el sistema monetario global pasó del patrón oro al sistema de Bretton Woods y de ahí al dinero fíat, y de un sector financiero firmemente regulado se pasó al ascenso de la banca en la sombra (shadow banking) a escala global. La transformación de Lehman en una nueva persona moral —una forma legal que promete la inmortalidad— le dio apenas otros catorce años de vida.

Irónicamente, el uso tan promiscuo de las personas morales contribuyó a la caída de Lehman. En sus últimos momentos, Lehman se convirtió en una casa matriz con 209 subsidiarias registradas en veintiséis jurisdicciones de todo el globo:[7] había sesenta de ellas solamente en el estado estadounidense de Delaware, treinta y ocho en el Reino Unido y treinta y dos en las Islas Caimán, además de once en Australia, nueve en Hong Kong y otras nueve en Japón,[8] y eso sin incluir los cientos, si no es que miles, de sociedades de propósito específico (spe) en la forma de fideicomisos y trusts o de sociedades de responsabilidad limitada que usaba también. Gran parte de las subsidiarias de Lehman se vieron obligadas a declararse en quiebra siguiendo a su casa matriz en la cúspide de este creciente emporio legal, sin importar los escudos legales corporativos que la separaban de ella. Detrás de esos escudos se habían enredado las unas con las otras en una red de deudas que la casa matriz (lbhi) había asegurado usando las acciones que tenía en sus de por sí presionadas subsidiarias como garantía. Las subsidiarias, por su parte, habían devuelto la mayor parte de sus utilidades a la matriz, dejando pocos activos para que los tomaran sus acreedores. La quiebra de lbhi (su muerte económica) implicó que las garantías en la cúspide desaparecieron y, como resultado, las subsidiarias perdieron acceso al refinanciamiento de su deuda y cayeron como fichas de dominó. La espiral hacia el fondo siguió la misma dinámica que la depresión británica de 1870 descrita en el capítulo anterior. En ese entonces el descarrilamiento ocurrió en cámara lenta. Esta vez ocurrió a toda velocidad, en lo que supone un reflejo de la mucho menor duración de los instrumentos de deuda que se usan hoy en día. Sin embargo, la lógica de las subidas y bajadas de activos —la tierra en aquellos ayeres y el capital financiero ahora— era exactamente la misma: se apiló demasiada deuda en una estructura legal que prometía más de lo que podía soportar y que se colapsó sobre sí misma cuando se ventiló la verdad en circunstancias económicas menos benignas.

Una familia de personas morales

Incorporation, la palabra inglesa para hablar de la constitución de una empresa o sociedad, quiere decir literalmente crear un nuevo cuerpo, una nueva persona. Los romanos ya usaban personas morales, pero para organizar los servicios públicos, no los negocios privados. En el siglo xii los estudiosos canónicos concibieron a la iglesia como una entidad jurídica, un cuerpo legal que otorgaba poderes legales a los funcionarios eclesiales, incluyendo al papa, pero también a las iglesias y monasterios, independientemente de sus relaciones con los poderes seculares. En la misma línea, los reyes hicieron de los pueblos cuerpos legales, otorgándoles una personalidad jurídica y el derecho a gobernar sus propios asuntos.[9] Las entidades corporativas de negocios modernas tienen poderes similares: se las considera personas morales y como tales tienen sus propios activos y pueden contratar, demandar y ser demandadas en su propio nombre. Ni las iglesias, ni las ciudades, ni las entidades corporativas pueden actuar sin seres humanos, pero los seres humanos son apenas sus agentes y la entidad corporativa es la que manda.

Para la mayor parte de quienes no son abogados, la unidad de análisis relevante en el mundo de los negocios es la empresa y su forma legal es apenas de interés marginal o peor: una distracción respecto de su sustancia económica. Generaciones de economistas han preferido ver a través de la “ficción legal” en la que encuentran una red de contratos entre inversores, gerentes, empleados, proveedores y clientes.[10] Al hacerlo, empero, pasan por alto la esencia misma de una persona moral: los directores no pueden hacer contratos con los proveedores, los empleados ni los clientes, sino que es la entidad corporativa quien los hace, y los accionistas no son propietarios de los activos de la empresa, tan solo de las acciones. Ellos no mandan en la gestión de la firma, sino que deben delegar esa tarea a sus representantes electos. Si hay un tejido de contratos, ése es con la entidad jurídica, no con los accionistas de dicha entidad. Llamar a este nodo central una ficción es negar el ingenio de ese dispositivo legal, uno de los módulos más importantes del código del capital.

Para los negocios que son administrados dentro de la estructura de una única entidad jurídica la distinción entre forma y función puede ser menos obvia. Cada vez más, sin embargo, las personas morales se usan para dividir y separar activos de una misma empresa en conjuntos de activos seleccionados, incluyendo los que pueden ser sujetos de ciertos tipos de exigencias que son resguardados respecto del resto de las operaciones, lo que resulta en que una sola empresa puede incluir docenas si no es que cientos de cascarones legales. Establecer una sociedad aparte no es gratis, pero en la mayor parte de los sistemas legales los costos de entrada se han reducido a cantidades insignificantes. El tiempo requerido para el papeleo se ha reducido también y, si bien puede haber cuotas de registro o impuestos para franquicias, otras condiciones de entrada, como los requisitos de capital mínimo o el pago completo de las contribuciones de los accionistas, ya están en el basurero de la historia en la mayor parte de los sistemas legales.

La mayor parte de los países reconoce hoy a una persona moral con todos sus poderes si sigue las reglas del lugar de nacimiento que haya elegido, sea o no que alguna vez hiciera o hubiera querido hacer negocios ahí. En pocas palabras, el derecho corporativo está ahí para quien lo quiera tomar. No siempre ha sido así. En el pasado, muchos países exigían que una empresa usara su derecho corporativo local si quería tener ahí sus oficinas centrales o el núcleo de sus operaciones. La teoría de la sede real, como se llamaba adecuadamente a esta regla, sin embargo, fue removida cuando el libre movimiento de los capitales se convirtió en la principal preocupación de los encargados de las políticas públicas, que cambiaron la forma de entender la imposición de reglas locales por parte de los Estados soberanos para presentarlas como barreras de entrada.[11] En estas condiciones es difícil que los Estados mantengan reglas que impongan cargas demasiado onerosas a quien quiera constituir una empresa o inclusive reglas que no se alineen con los intereses de los accionistas.

Lehman Brothers, junto con otros intermediarios financieros, hizo de la división y separación legal de activos un verdadero arte con ayuda del derecho corporativo. Operaba como un proveedor global de servicios financieros plenamente integrado, pero sus operaciones, pasivos y centros de utilidad se dividían en cientos de entidades legales.[12] Los activos de la casa matriz, lbhi, consistían casi en su totalidad en acciones de sus subsidiarias y derivaba sus ingresos del pago de dividendos y de otras transferencias que las subsidiarias entregaban a la matriz.

Por sí solas, las subsidiarias difícilmente podrían haber conseguido los fondos necesarios a precios razonables. Necesitaban financiar sus deudas (emitir acciones a accionistas de fuera habría diluido el control de la matriz) y para obtener el volumen de fondos que requerían a un costo razonable la matriz ofreció garantías para el grueso de su deuda. En los hechos, la matriz vendió uno de los grandes privilegios que tienen los accionistas: la responsabilidad limitada, que permite a los accionistas limitar su exposición a una empresa al precio que pagaron por sus acciones, de forma que nunca tienen que mezclar dinero bueno con dinero malo. Al garantizar la deuda de la subsidiaria la casa matriz asumió la responsabilidad por la deuda de sus subsidiarias, no por ley, sino por un contrato. Los accionistas de la casa matriz misma, lbhi, sin embargo, retuvieron su “escudo del propietario” en la forma de una responsabilidad limitada y, por tanto, siguieron estando blindados ante los pasivos de la casa matriz y de los de su creciente emporio de subsidiarias. Claro, estos accionistas eran también los principales beneficiarios del uso del máximo financiamiento de la deuda para exprimir ganancias para sí mismos por el mayor tiempo posible. Todo lo que podían perder era su inversión inicial, y mientras el grupo entero generara retornos positivos ellos podrían cosecharlos exigiendo dividendos o vendiendo sus acciones con una ganancia.

En pocas palabras, la estructura legal de Lehman Brothers parecía como una familia que vende la casa familiar y manda a los niños a la universidad, dándole a cada uno una tarjeta de crédito que se financia con la cuenta de los padres, que se llenará únicamente con el dinero que los chicos eventualmente manden a casa. Esto no pinta bien si no hay por lo menos algunas superestrellas entre los niños. Constituir una persona moral puede ayudar a esquivar algunos de los riesgos inherentes a esta estructura. Otorga a la matriz un lapso de vida indefinido y por tanto reduce la posibilidad de que muera a destiempo, lo que echaría abajo la estructura completa. También aísla los activos y pasivos de cada chico ante los activos y pasivos de los demás, de forma que si uno falla los otros no se verán afectados. Finalmente, le otorga a la matriz un vigor ilimitado para procrear en caso de que surjan nuevas oportunidades o de que uno de los chicos que haya desaparecido tenga que ser remplazado.

Los romanos no usaron las personas morales para los negocios privados, pero desarrollaron una estructura legal que se le parecía en aspectos importantes: la compañía manejada por esclavos.[13] Dos socios podían establecer una empresa que era manejada por un esclavo que poseían en común. Asignaban al negocio ciertos activos, combinados y etiquetados legalmente como peculium, con el resultado de que la vulnerabilidad de los socios por las pérdidas del negocio estuviera limitada a esos activos. Los acreedores de la empresa no podían actuar contra los activos personales de los socios y, por su parte, los acreedores personales de los socios no tenían acceso al peculium. El negocio podía sobrevivir a un cambio de sus socios y al intercambio de un esclavo por otro como gerente de la empresa. Así, la empresa manejada por esclavos tenía atributos clave que caracterizan a la moderna sociedad o empresa; más importante aún, usaba la separación y división de activos y otros dispositivos de blindaje para limitar el alcance de los acreedores respecto de los activos de las partes contractuales inmediatas y les impedía hacerse de los activos que estaban protegidos por el escudo legal.

La codificación de la moderna sociedad mercantil

La sociedad mercantil moderna no nació con dispositivos legales de protección, responsabilidad limitada ni todos los demás añadidos que le otorgan los atributos legales de prioridad, universalidad y durabilidad que hoy están firmemente montados.[14] Adquirió estos atributos a lo largo del tiempo y a través de muchas batallas legales. A lo largo del siglo xix la mayor parte de los sistemas legales en Europa occidental y América del Norte permitieron la creación de entidades legales sin la aprobación del gobierno. Hizo falta un siglo más para que evolucionara un derecho corporativo que presentara a los fundadores de las compañías tantas opciones que los estudiosos del derecho lo llaman un derecho corporativo “habilitador”, casi contractual en su naturaleza: el derecho corporativo del diminuto estado estadounidense de Delaware.[15] La mayor parte de las grandes corporaciones de Estados Unidos con acciones en bolsas de valores están constituidas en dicho estado, que también se ha vuelto un polo de corporaciones extranjeras en busca de un derecho corporativo benigno (léase, amigable con los gerentes).[16]

No todas las características de la empresa o sociedad, sin embargo, pueden crearse por contrato. La personalidad jurídica, que otorga a una entidad el derecho de poseer activos, contratar, demandar y ser demandada en su propio nombre, pueden obtenerse solamente por un acto del Estado. Los estatutos modernos de constitución de personas morales ya no exigen la aprobación del Estado para establecer una nueva compañía, pero sí piden que se la registre y que cumpla con algunas provisiones básicas obligatorias del derecho corporativo si quiere beneficiarse del uso de esta forma legal. De todas las características de las sociedades mercantiles modernas puede decirse que tres son las que más han contribuido a su éxito y ninguna de ellas puede obtenerse solamente con un contrato: las barreras entre entidades, la transferencia de pérdidas y la perspectiva de la inmortalidad.

Las barreras entre entidades crean derechos de prioridad sobre conjuntos de activos distintos, cada uno con sus distintos acreedores que pueden concentrarse en monitorear un conjunto específico, pero que no tienen acceso a todo el pastel.[17] La transferencia de pérdidas permite a los propietarios limitar sus propias pérdidas transfiriendo el riesgo de hacer negocios con otros a los acreedores contractuales o extracontractuales o al público en general cuando animan a los gobiernos a sacarlos de problemas porque la caída de las empresas amenaza con derribar toda la economía. Esta “opción de venta” ha sido relativamente común para las compañías financieras, pero también se sabe de ella entre las empresas no financieras, como mostró el rescate de las grandes empresas automotrices en Estados Unidos en la crisis de 2008.[18] Finalmente, la inmortalidad aumenta el lapso de vida de las personas morales y por tanto extiende su durabilidad. Las sociedades mercantiles, como otras entidades empresariales, no son inmunes al fracaso, pero se les debe dar muerte, ya sea que lo hagan sus acreedores cuando se trata de procedimientos de quiebra o sus accionistas en caso de una disolución voluntaria. En las secciones que siguen se analizarán más de cerca cada una de estas características para mostrar cómo las usó Lehman para beneficio de los accionistas de la casa matriz, incluso cuando esto puso a la empresa misma en riesgo y precipitó su muerte prematura.

Barreras entre empresas

Es fácil entender la tentación de un propietario de mantener sus activos lejos del alcance de los acreedores. Esconderlos es ilegal, como también lo es transferir activos en el momento en que los acreedores ya le pisan los talones a un deudor faltón. Las barreras preventivas entre activos, sin embargo, son legales; de hecho, son una de las herramientas más poderosas para codificar capital. Los romanos lograban la partición de activos con la ayuda del peculium; los terratenientes ingleses lo hacían con los trusts y usaban a su hermano, la finca exclusivamente familiar, para proteger la riqueza familiar ante los acreedores. En el norte de Italia, durante el Renacimiento, Florencia se convirtió en una incubadora del sistema de sociedades, que creaba conjuntos separados de activos y pasivos para operaciones empresariales de dentro y de fuera que eran administradas por socios menores, pero que estaban ligadas a la sociedad matriz por un acuerdo de sociedad.[19] En forma similar, los accionistas de hoy usan a las personas morales para crear conjuntos distintos de activos contra los que pueden obtener financiamiento de deuda o que colocan en jurisdicciones en las que pueden beneficiarse del arbitraje regulatorio o fiscal.

Las barreras entre entidades no son dispositivos inherentemente antiacreedores. Los acreedores personales de los propietarios de una empresa pueden salir mal parados, pero no así los acreedores que prestan para beneficio de la empresa, porque obtienen un derecho de prioridad sobre sus activos. Quizá tengan que compartir algunos de esos beneficios con los demás acreedores de la empresa, pero las barreras entre entidades mantienen a raya a los acreedores personales de los propietarios de la empresa. Si la empresa está organizada como una partnership[20], estos acreedores por lo general tendrán que actuar contra los activos personales del propietario antes de pasar a los activos propiedad de la empresa, pero solo pueden hacerlo si los activos del socio no cubren sus exigencias. Sin embargo, si la empresa está organizada como una corporation[21] se ven completamente apartados de los activos de la empresa y solo pueden hacerse de las acciones en la sociedad propiedad de su deudor. Si a su vez quieren convertirlas en efectivo, tendrán que encontrar un comprador dispuesto o convencer a otros accionistas de que liquiden la empresa y paguen a sus propios acreedores antes de poder exigir para sí los activos restantes.

Las nuevas estrategias de partición de activos y barreras entre empresas con frecuencia han desatado una expansión del crédito, aumentando con ello los retornos de sus propietarios. No tenemos datos confiables sobre el impacto de las empresas propiedad de esclavos en tiempos romanos, pero una revisión de los datos fiscales de Florencia ha revelado que el sistema de sociedades (sistema di aziende) que emergió en torno a 1380 detonó un importante boom del crédito. Un “remolino de productos, letras de cambio y créditos circulando” llevó a una liquidez financiera de una escala sin precedentes.[22] Para entender por qué, hay que considerar la suerte de los acreedores y los propietarios en empresas con y sin barreras y separaciones en pie.

Un único propietario puede operar múltiples líneas de negocio bajo el mismo techo: fabricación de textiles, comercio y préstamos de dinero. El fallo de una única operación puede fácilmente derramarse sobre las otras, e inclusive a todo el tinglado. Los acreedores, por tanto, deberán monitorear todas las operaciones y también vigilar de cerca al propietario (o posiblemente más de uno). En cambio, si cada línea de negocios, cada división o cada ubicación se pueden poner aparte detrás de una barrera legal los acreedores se pueden concentrar en el negocio de su elección. Usar una entidad jurídica distinta para cada operación puede por ello ofrecer una mayor protección a los acreedores. Los acreedores quizá no puedan llegar con facilidad a los demás activos de la empresa, pero si todo sale bien pueden evitar muchos costos de transacción.[23]

Una buena ilustración del poder de los dispositivos de separación de activos es el sistema de sociedades de los Medici, la familia que gobernó Florencia durante casi un siglo, de 1434 hasta los años 1530.[24] Los negocios de los Medici incluían la fabricación de textiles, los servicios bancarios y el comercio, con operaciones de largo alcance que atravesaban Europa y llegaban tan lejos como Roma, Amberes, Londres, Brujas y París. Cada línea de negocios y cada operación local se organizaba como una sociedad distinta con sus propios libros y cuentas. La sociedad principal en Florencia hacía acuerdos separados con los socios menores que manejaban las operaciones, típicamente por un periodo (renovable) de cinco años.[25] Por lo general ofrecía hasta el 50 por ciento o más del capital de las sociedades menores y mantenía un férreo control sobre ellas. Cada sociedad debía enviar sus utilidades de vuelta a la sociedad principal en Florencia menos la parte que se le debía al socio menor local y tenía que cerrar sus libros al menos una vez al año y mandarlos a Florencia para que fueran auditados.

Por su propia naturaleza, el acuerdo de sociedad es vinculante solamente para los socios; sin embargo, como sugiere el caso que se presenta más adelante, al menos algunas cortes hicieron valer la separación contractual de bienes que estos contratos creaban ante terceros. Un comprador de textiles del vástago londinense del emporio de los Medici llevó un caso contra la sociedad en Brujas por faltas a un contrato en 1453. Quizá pensaba que la sociedad en Brujas tenía más activos o por alguna otra razón le pareció más fácil presentarse ante la corte de Brujas, afirmando que todo el emporio de los Medici era en efecto “una compañía y tenía el mismo amo”.[26] La corte rechazó su argumento afirmando que los tratos de los mercaderes habían sido con la sociedad menor en Londres, que por tanto era la primera en línea para responder por las pérdidas del mercader.[27] Poner a uno primero no es lo mismo que otorgar una protección absoluta, y ésa es la razón por la que el sistema de sociedades de los Medici ha sido descrito como apenas una forma débil de construcción de barreras entre empresas.[28]

No hay duda de que el veredicto debe haber decepcionado al denunciante. Dado que el emporio de los Medici era una sociedad, no una sociedad anónima en toda regla (que ni siquiera existía en ese tiempo), y dado que los dispositivos de barreras entre entidades eran puramente contractuales en su naturaleza, claramente tenía un punto. Casi con certeza había confiado en el buen nombre de los Medici sin pensar mucho en la estructura legal que habría sido puesta en pie para proteger a los socios principales en Florencia de las acciones de los socios menores en Londres, Brujas y otros sitios. Los acreedores de la sociedad en Brujas, sin embargo, seguramente estaban encantados. En lo que a ellos concernía, el sistema de sociedades y sus (débiles) efectos de separación de activos habían sido vindicados por la ley.

La estructura legal del grupo Lehman se parecía mucho al emporio de los Medici, aunque lo superó por la fuerza de sus dispositivos de separación de activos y por su complejidad y, justo como en aquel entonces, la partición legal de activos detrás de una plétora de escudos legales se vio acompañada por un enorme boom crediticio. Hay, sin embargo, una desventaja en la separación de los activos de una empresa: una sociedad menor del negocio de los Medici o una de las subsidiarias de Lehman puede no tener tantos activos a su disposición. La partición de activos va en los dos sentidos: resguarda los activos de la subunidad, pero también cubre a otras unidades, incluyendo a las operaciones mayores o matrices, ante los acreedores. Los acreedores inteligentes por tanto pedirán una garantía personal de los socios principales o de la empresa matriz. Eso les permite matar dos pájaros de un tiro: pueden concentrarse en monitorear solamente a la unidad a la que le prestan, pero pueden hacer exigencias sobre la matriz y sus activos, incluyendo las acciones del socio mismo en toda su progenie. En caso de que una subsidiaria falle, todavía pueden decidir si quieren ejercer su opción nuclear y echar abajo a la matriz y también a todas sus otras subsidiarias.

Pero ¿qué pasa si la matriz falla? Entonces se acabó el juego y llegó la hora de ver que ubicar activos detrás de diferentes barreras legales no cubre todos los activos de la empresa, inclusive si eso puede engañar a los acreedores y hacer que presten más con la esperanza de que la matriz responderá por la deuda. Si lo único que la matriz tiene son los activos en las subunidades, ésta es una esperanza vana. En el fondo, la partición legal de activos de una organización empresarial plenamente integrada económicamente solamente hace como que los acreedores están más seguros, pero en realidad hace que la deuda total de la empresa sea más opaca y difícil de monitorear para los acreedores lo mismo que para la casa matriz.

Transferencia de pérdidas

Los propietarios se benefician cuando sus activos ganan valor, pero también sienten de lleno el golpe de las caídas en el valor de esos activos, como aprendieron los terratenientes ingleses de principios de los años 1870 y como descubrieron los propietarios de bienes raíces cuando reventó la burbuja inmobiliaria en 2007.[29] Cuando los mercados se deterioran o cuando se estropea una oportunidad de negocio, un emprendedor puede perder las joyas de la familia y hasta la camisa. Apostar por un futuro desconocido es arriesgado y los declives económicos sirven como un control natural sobre la habilidad de mantener riqueza y hacerla crecer por periodos largos de tiempo. Los propietarios de negocios, sin embargo, han encontrado formas de capturar los buenos tiempos endilgándole los malos a otros: a sus varios acreedores contractuales, incluyendo empleados, acreedores involuntarios y público en general.

Como se señaló antes, en tiempos romanos a los propietarios de negocios se les ocurrió limitar su exposición a una operación específica transfiriendo un peculium a uno de sus esclavos.[30] Es la misma idea que motiva la responsabilidad limitada de los accionistas. Los accionistas pueden perder su inversión original, el dinero que pagaron por sus acciones; sin embargo, no respaldan la carga de deuda de la empresa en sí. Pueden sencillamente disolver esa compañía y empezar una nueva. Es cierto que los accionistas son los últimos en la fila para recibir los activos restantes en caso de que la empresa sea liquidada, pero esto no implica que se vayan con las manos vacías. Después de todo, pueden sacar las utilidades que la empresa genere durante su lapso de vida sin preocuparse demasiado por el impacto que esto pueda tener en sus acreedores ni por su supervivencia de largo plazo si logran salir lo suficientemente rápido.

La fórmula técnica para referirse a la protección de los propietarios frente a los pasivos de la entidad empresarial es responsabilidad limitada de los accionistas. Se convirtió en una característica básica de los estatutos de derecho corporativo en fecha relativamente tardía, porque a los legisladores les preocupaba que unos empresarios astutos montaran un caparazón corporativo, convencieran a los acreedores de hacer préstamos a la compañía y huyeran con el dinero. Los hechos sobre el terreno muestran que no estaban del todo equivocados. En el siglo xix un régimen jurídico tras otro adoptó estatutos sobre libre constitución que hicieron posible establecer sociedades sin necesidad de una autorización previa. A la entrada en vigor de estos estatutos siguió casi invariablemente un auge de fundadores, seguido por un colapso.[31] En respuesta a ello algunas legislaturas intentaron dar marcha atrás, pero una vez que el genio había salido de la lámpara era casi imposible meterlo de nuevo en ella.

Los titubeos en Reino Unido sobre la responsabilidad limitada como una de las características comunes del derecho corporativo son un buen ejemplo. En 1844 el Reino Unido abrió la puerta para la libre constitución de sociedades después de que el país hubiera tratado con apenas un éxito limitado de mantener el control de la proliferación de todo tipo de organizaciones empresariales que se parecían a la sociedad anónima o a la de responsabilidad limitada en todo salvo el nombre: usaban fideicomisos y desafiaban los límites del derecho de sociedades, cabildeaban para obtener estatus especiales para ciertas industrias que incluían la responsabilidad limitada y hacían tratos con acreedores de empresas para asegurar que no presentaran demandas contra los propietarios de las empresas. Quizá estos mutantes no fueran tan infalibles como una persona moral, pero sí cubrían mucho del camino hacia la obtención para sus dueños de las protecciones legales que tanto ansiaban.[32]

La Ley de Sociedades Anónimas (Joint Stock Companies Act) de 1844 permitió que las empresas y sociedades se constituyeran a sí mismas bajo esa figura sin aprobación del gobierno, pero no incluyó la responsabilidad limitada para los accionistas. Este elemento no se introdujo sino hasta la revisión de la ley en 1855, pero duró poco tiempo, pues accionistas sin escrúpulos abusaron de él. En respuesta a varios escándalos muy sonados, el Parlamento dio marcha atrás y eliminó ese elemento apenas dos años después. Este retroceso, sin embargo, duró poco tiempo: la responsabilidad limitada finalmente se volvió a introducir en 1862, esta vez en forma definitiva.

En Estados Unidos la responsabilidad limitada se convirtió en una característica fundamental de la mayoría de los estatutos constitutivos que establecieron los estados, empezando por Nueva York en 1811, aunque California no introdujo la responsabilidad limitada sino hasta 1932.[33] Esto es evidencia de que incluso inversiones de una escala como la requerida durante el proceso de industrialización pueden hacerse sin darle a los accionistas una responsabilidad limitada. Con todo, el hecho de que ésta se hiciera pronto una característica estándar de los estatutos corporativos de todo el globo sugiere que hay intereses poderosos detrás de esta innovación legal.

Regresando al caso de Lehman, podemos ver que los accionistas de lbhi hicieron un uso extensivo de este mecanismo de transferencia de pérdidas. lbhi ofrecía garantías por los pasivos de sus subsidiarias, pero sus propios accionistas se aferraban a su escudo de propietarios y por tanto estaban fuera de problemas. Podían aprovechar de lleno las ganancias que la compañía hacía a costa de los acreedores de las subsidiarias. Siempre que hubiera suficientes subsidiarias generando utilidades y transfiriéndolas de vuelta a lbhi, como se les exigía en los arreglos internos, los accionistas de lbhi podrían materializar dichas utilidades en forma de dividendos o vendiendo sus acciones ya fuera a otros o a la propia empresa en un programa de recompra.

De hecho, los accionistas de lbhi recibieron millones de dólares en dividendos de lbhi mucho tiempo antes de que los mercados inmobiliarios empezaran a declinar y de que se hicieran manifiestos los primeros síntomas de estrés en los mercados financieros. Lehman no fue la única que repartió sus reservas líquidas entre sus accionistas después de que se desató la caída del mercado inmobiliario a partir de 2006 y de los mercados financieros en 2007. Si acaso, la empresa se ubicó en la parte baja del espectro, pagando “solamente” 631 millones de dólares a sus accionistas en sus dos últimos años de existencia. En el mismo periodo, Citigroup pagó cerca de dieciséis mil millones de dólares, seguida de JP Morgan y de Wells Fargo, con once mil millones de dólares y diez mil millones de dólares respectivamente.[34] Al desinflar de esta forma su colchón de activos, Lehman —como sus competidores— se privó a sí misma de la capacidad para absorber las pérdidas cuando declinaron los precios de los activos y sus propias subsidiarias empezaron a fallar en el pago de sus préstamos. Al final le tocó al gobierno decidir si permitía que Lehman quebrara después de que la caída de Lehman amenazó con dejar a todo el sistema en caída libre, para apoyar a los intermediarios y prevenir un colapso de los sistemas financieros locales y globales.[35]

La mayoría de las legislaciones corporativas imponen restricciones al pago de dividendos a los accionistas en un intento de proteger la base de activos de la compañía e, indirectamente, a sus acreedores, pero han ido revirtiéndose con el tiempo. Las reglas de dividendos de Delaware, por ejemplo, han sido llamadas “flexibles”, y flexibles son en verdad, pues bajo esas reglas se pueden pagar utilidades no solamente por las utilidades del año sino, en caso de que no haya, también por las del año anterior. De esta forma la gerencia de la empresa puede suavizar los pagos de dividendos y administrar las expectativas de los accionistas. Con todo, las mismas reglas animan la transferencia de retornos de la sociedad en cuestión a los accionistas aun cuando esto pueda ser dañino para su supervivencia a largo plazo.

Muchos de los accionistas de Lehman, claro, se dieron cuenta en 2008 de que el juego había terminado. El declive pronunciado del precio de las acciones de la empresa, de 65 dólares en enero de 2008 a apenas algo más de cuatro dólares en septiembre de 2008, días antes de que lbhi registrara su quiebra, es prueba de su cambio de ánimo.[36] Seguramente los accionistas que llegaron tarde al juego, se quedaron dormidos al volante o estaban apostando por un rescate gubernamental registraron pérdidas, pero muchos, incluyendo a los gerentes principales de la compañía, habían sacado sus ganancias tiempo, antes de que la empresa cayera. La mayoría de los gerentes principales de lbhi habían tenido intereses significativos en la compañía, en parte porque se les pagaba con acciones y en parte porque reinvertían sus propios ahorros —engordados, según ocurrió, por paquetes financieros de buen tamaño— en la compañía. Según algunos cálculos Richard Fuld, el ceo de la compañía, recibió 500 millones de dólares en salarios y acciones durante su tiempo como timonel, entre 1993 y 2007.[37] Quizá no logró sacarlo todo a tiempo, pero aún así pudo irse con una riqueza sustancial después de que la empresa había cerrado bajo su gestión.

Los verdaderos perdedores por la debacle de Lehman no fueron, por tanto, los accionistas, sino los acreedores, unos más que otros. Los acreedores de lbhi recibieron en promedio 21 centavos de cada dólar que habían prestado, pero lo cobrado varió considerablemente según las clases de acreedores.[38] Las contrapartes de las transacciones de Lehman con derivados lo recibieron prácticamente todo, gracias a protecciones legales ante la posibilidad de una quiebra que les permitieron cubrir sus pendientes antes que todos los demás acreedores. En cambio, los principales acreedores no asegurados recibieron menos del veinte por ciento de lo que pedían. Esto confirma que los derechos de prioridad importan, sobre todo en caso de quiebra, cuando ocurren las pérdidas.

¿Por qué, entonces, los acreedores siguieron el juego y le prestaron a lbhi y a sus numerosas subsidiarias? Es relativamente fácil ver la organización de Lehman y darse cuenta de que detrás de los cientos de cascarones legales los grandes ganadores serían los accionistas de la casa matriz lbhi. Ellos capturarían las ganancias y la responsabilidad limitada los protegería en los hechos si hubiera que compartir las pérdidas, y todo lo que tenían que perder eran sus inversiones iniciales. Claro, los acreedores entraron a este juego por las mismas razones que los accionistas: las ganancias. Quizá los atrajo un mayor rendimiento al invertir en activos más riesgosos, o pensaron que si se quedaban en los préstamos de corto plazo por los que se pasaba cada vez más rápido podrían salir a tiempo, o quizá contaban con la fuerza financiera de la matriz. Aún si entendían que los activos de lbhi estaban atados a las fortunas de sus muy estrujados hijos, quizá pensaron que había suficientes como para asegurar el bienestar de la empresa madre.

Como es bien sabido, en los países pobres sin sistemas de pensiones respaldados por el Estado las familias tienden a tener muchos hijos para asegurar que la mayoría de ellos sobrevivirán para cuidar de sus padres cuando envejezcan. Los acreedores de las varias subsidiarias de Lehman quizá pensaron algo parecido, que algunos de ellos traerían a casa lo suficiente como para asegurar que la matriz podría al menos cubrir los préstamos que les había garantizado. Con todo, unos pocos acreedores se dieron cuenta de que tenían que hacer más para protegerse a sí mismos, incluyendo tomar provisiones en sus contratos con una subsidiaria que prohibieran la minería de utilidades para llevarlas a la matriz.[39] Si todos los acreedores hubieran hecho esto, la apuesta de Lehman por una gran familia nunca hubiera prosperado.

Por último, pero no menos importante, algunos acreedores podrían haber apostado porque el gobierno no permitiría la quiebra de Lehman. Pocos gobiernos tienen el temple como para permitir que los grandes bancos o intermediarios financieros muy interdependientes quiebren, a menos que sean llevados a ello por actores externos, como el Fondo Monetario Internacional del que esos mismos gobiernos dependen para sobrevivir. Cuando Long Term Capital Management —el fondo de cobertura que presumía tener a ganadores del premio Nobel entre sus fundadores y gerentes— se tambaleó en 1998, por ejemplo, la Reserva Federal de Estados Unidos organizó un rescate privado, y en marzo de 2008 el Banco de la Reserva Federal de Nueva York (el New York Fed) aportó una dote sustantiva cuando Bear Stearns fue obligada a un matrimonio exprés con JP Morgan Chase. Como regalo de bodas, la Reserva le prestó treinta mil millones de dólares a Chase para comprar Bear Stearns y la eximió de la obligación de pagar estos préstamos en caso de que los activos de Bear Stearns resultaran insuficientes.[40]

En el caso de Lehman, los cálculos de que la Reserva siempre estaría ahí como rescatista de última instancia para los grandes intermediarios financieros salieron mal. Solamente después de que la debacle de Lehman detonara un parón casi total de los mercados financieros globales entraron los gobiernos al rescate.[41] En Estados Unidos a los bancos de inversión se les permitió convertirse en propietarios de bancos privados (holding banks), lo que les dio acceso a la ventanilla de descuentos de la Reserva y, por tanto, les permitió ganar liquidez, y en octubre de 2008 los gobiernos en las principales economías de mercado, incluyendo a Estados Unidos, inyectaron miles de millones de dólares en capital fresco a los principales bancos —esos que eran “demasiado grandes” o “demasiado interconectados” para quebrar—.

La lección que pueden sacar futuros inversores, accionistas y acreedores por igual es que diversificar en múltiples entidades de riesgo es importante, pero que al final la única garantía de que los gobiernos los rescatarán es la amenaza de que, al permitir que una empresa quiebre, el sistema entero puede colapsarse. En otras palabras, deben crear una “opción de venta” (rescátame, o si no…) que sea lo suficientemente grande como para que el gobierno no pueda rechazarla.

Inmortalidad

La personalidad jurídica promete, pero no garantiza, la inmortalidad. Una sociedad anónima o de responsabilidad limitada puede sobrevivir solamente si se las ingenia para equilibrar sus pasivos con sus activos. Los accionistas pueden terminar con ella, pero hace falta al menos un voto mayoritario para liquidar una entidad jurídica. En contraste, una simple partnership, por ejemplo, perece cuando uno solo de los socios muere o se sale. Esta suerte puede evitarse renovando la sociedad cuando un socio se retira o muere, o redactando contratos de sociedad que permitan el remplazo de socios individuales.[42] Sin estas medidas legales para prolongar la vida, la sociedad original Lehman Brothers, que se constituyó en 1850, no habría sobrevivido a la temprana muerte de Henry Lehman ni a la sucesión de otros miembros de la familia, y casi de cierto se habría disuelto en 1965, cuando el último miembro de la familia Lehman la abandonó.

Con todo y lo útiles que pueden resultar estas medidas, están muy lejos de la inmortalidad. Funcionan sí y solo sí todos los socios cooperan y siempre que la empresa tenga los recursos para liquidar a los socios que se salen cuando se retiran o por cualquier otra razón. Esto hace que las partnerships sean un negocio menos duradero en comparación con una corporation. Por otra parte, sin embargo, precisamente porque los socios ponen sus propios recursos en juego tienden a ser más cautelosos que los gerentes de las sociedades anónimas que invierten el dinero de otras personas. No es casualidad que el enorme aumento en el apalancamiento de los bancos de inversión siga de cerca la transformación de estas empresas en sociedades anónimas en los años ochenta y noventa del siglo xx.

La personalidad jurídica es la base de la inmortalidad de las sociedades anónimas y de las de responsabilidad limitada, pero fue otra importante innovación legal, el candado a los accionistas, la que aumentó sus posibilidades de supervivencia. Este candado impide que los accionistas saquen las contribuciones iniciales que hacen a la empresa.[43] Como tal, es un prerrequisito para blindar en los hechos los activos corporativos frente a los acreedores personales de sus accionistas. El año de la innovación fue 1612, cuando el gobierno de los Países Bajos (los Estados Generales) impuso un cambio en los estatutos de la Compañía Neerlandesa de las Indias Orientales (también conocida con el acrónimo voc) que negó a sus accionistas el derecho a recuperar su inversión al terminar el periodo de compromiso de diez años al que habían accedido al fundarse la compañía.

Un compromiso de diez años ya había sido un cambio radical si se lo compara con prácticas de negocios anteriores que disolvían una empresa después de completar un único viaje. En el siglo xvi los mercaderes a menudo juntaban sus inventarios antes de un viaje y al regreso se dividían lo conseguido y cerraban la empresa. Por supuesto, podían montar una nueva empresa y repetir el ciclo, pero las primeras compañías de capital unido buscaban reunir recursos y diversificar los riesgos, no crear conjuntos duraderos de activos que produjeran ganancias por periodos prolongados de tiempo.

Las ambiciones de la Compañía Neerlandesa de las Indias Orientales, sin embargo, iban más allá de un único viaje. Se trataba de un consorcio entre los comerciantes y el gobierno, los Estados Generales de los Países Bajos. Tenía los signos del comercio por todas partes, pero también la voluntad del soberano de monopolizar la ruta comercial del oriente asiático, por la fuerza si era necesario. Para lograr estas metas en conflicto, la compañía necesitaba una base sólida de capital, y por tanto obligó a sus accionistas a comprometer sus aportaciones por un periodo de diez años. Cuando llegó el momento de que los accionistas de voc liquidaran sus acciones las élites políticas temieron una sangría masiva de fondos que minara la viabilidad de la empresa justo cuando Portugal constituía un desafío serio al dominio neerlandés en las muy lucrativas rutas marítimas del Lejano Oriente.[44] Un cambio en los estatutos obligó a los accionistas a dejar sus aportaciones individuales a la compañía definitivamente ahí. Este “candado a los accionistas” sentó las bases para los conjuntos duraderos de activos que crecerían y producirían riqueza indefinidamente, a menos que la compañía sucumbiera a fuerzas externas más allá de su control o, algo más probable, a una mala administración, una suerte que inclusive voc sufrió eventualmente.

Los accionistas no se rebelaron contra esta imposición legal y aquellos de entre ellos que también formaban parte de la élite política neerlandesa quizá inclusive la apoyaron. Ni siquiera quienes habían invertido por puro interés económico tenían mucho de lo qué quejarse, porque el candado no implicaba que los accionistas estuvieran atrapados.[45] Al contrario, un vibrante mercado secundario de acciones de la compañía se había desarrollado ya bajo el compromiso original por diez años, conforme los nuevos inversores no tenían que temer que los demás accionistas mermaran la base de capital en cualquier momento y, por tanto, conforme pudieron formarse expectativas de largo plazo. Este nuevo candado indefinido ofreció una base de capital aún más firme y alimentó un mercado líquido en acciones de voc.

Con el candado ya establecido, voc se expandió aún más rápidamente. Envío más naves a Asia y pudo conseguir nuevos financiamientos y nuevas deudas, lo que le permitió hacer inversiones de largo plazo en infraestructura. Comparar a voc con su principal competidor, la Compañía Británica de las Indias Orientales, en ese mismo periodo resulta impactante. Conforme la Compañía Neerlandesa de las Indias Orientales se embarcaba en un frenesí expansivo y recababa cantidades sustanciales de deuda para financiarlo, su contraparte británica echaba menos barcos al mar, realizaba viajes más cortos y registraba inversiones menores, especialmente en proyectos de largo plazo. Debía estar siempre lista y tener siempre suficiente efectivo disponible para pagar a los accionistas que tenían derecho de recuperar su contribución en cualquier momento.[46]

Juntas, las barreras entre entidades, la capacidad para transferir las pérdidas a los acreedores y la inmortalidad corporativa sentaron las bases para el ascenso de la empresa moderna y allanaron el camino para su dominio global. Los accionistas se beneficiaron enormemente de estas innovaciones legales. Estaban protegidos ante pérdidas superiores a lo que habían aportado, pero podían apretar a la empresa para aumentar sus ganancias, que podían pedir para sí mismos.

Legislaciones para elegir

Los economistas han tratado por mucho tiempo de explicar las estructuras de propiedad y financieras de las empresas. ¿Cuál es la relación óptima entre la deuda y el capital base para financiar un negocio?[47] ¿Cuándo deberían fusionarse dos o más empresas en una sola y cuándo debería una sola compañía dividirse y desarticularse en diferentes operaciones?[48] Éstas son preguntas importantes, pero pasan por alto hasta qué punto la ingeniería legal es parte de la organización de una empresa en el día a día. La maximización de la riqueza de los accionistas no está dada solamente en función de una administración superior y de la producción de servicios y habilidades, sino también de la optimización del arbitraje legal.[49] Las opciones para lograrlo se han expandido enormemente como resultado de los cambios en las normas legales que permiten a las empresas elegir el derecho corporativo que quieren que las gobierne.

Dado que las corporaciones son creaturas del derecho, parecería que las corporaciones deberían verse regidas por el derecho del Estado que las creó y por cualquier cambio que los congresos o las decisiones judiciales les impongan. En los hechos, la competencia regulatoria ha erosionado el poder que sobre las corporaciones tenían cada Estado y sus leyes. Las corporaciones no pueden existir sin leyes de los Estados, pero hoy pueden prácticamente elegir de un menú de derechos corporativos que les ofrecen distintos Estados, y a través de esta elección elegir también su tasa fiscal y sus costos regulatorios. En una decisión profética de 1839, la Corte Suprema de Estados Unidos afirmó la dependencia de las empresas de los estados que las creaban (en Estados Unidos son las entidades federativas, no la federación, quienes tienen jurisdicción sobre el derecho corporativo), y también insinuó la posibilidad de que su vida se extendiera más allá de las fronteras de esa jurisdicción:

Es muy cierto que una sociedad no tiene existencia legal fuera de las fronteras de la soberanía por la que fue creada. Existe solamente en obediencia a la ley y por la fuerza del derecho, y donde el derecho cesa de operar y ya no es obligatorio la sociedad no puede tener existencia. Debe habitar en el lugar de su creación y no migrar a otra soberanía. Pero, aunque deba vivir y tener su ser en ese estado solamente, de ahí no se sigue de ninguna manera que su existencia no sea reconocida en otros lugares, y su residencia en un estado no crea objeciones insuperables a su poder de contratar y negociar en otro.[50]

El secreto de la movilidad de la corporación es que otros Estados reconozcan las creaturas legales que se organizaron bajo el derecho foráneo. Mientras más Estados lo hagan, mayor será el alcance del derecho que la mayor parte de las corporaciones prefieran y las empresas tendrán mayores opciones para elegir sus regímenes fiscales y regulatorios, e inclusive el derecho de propiedad que gobierna los activos que emitan o administren.

Este juego de escoger y elegir se llama reglas de “ conflicto de leyes” o “ derecho internacional privado”. Cada Estado tiene una serie de reglas en este sentido que determinan qué legislación aplicará si hay más de una jurisdicción en juego.[51] Las reglas de conflictos de leyes existen no solamente para el derecho corporativo, sino para todas las relaciones legales que involucran partes de más de una jurisdicción. Las partes contratantes pueden residir en dos Estados diferentes y el quejoso puede haber sido agraviado en un viaje a un país extranjero; un activo puede haberse movido de una jurisdicción a otra, o puede ser que una sociedad fuera establecida en una jurisdicción, pero haga negocios en otra. Si un caso llega a la corte el juez deberá consultar estas reglas de conflictos de leyes enfrentadas para determinar si es el derecho del comprador o el del vendedor el que gobierna su contrato, si debe considerarse la compensación por daños bajo el derecho del lugar donde se cometió la falta o donde el agraviado sufrió su impacto de largo plazo, o si una empresa que fue fundada bajo el derecho foráneo debería ser reconocida como entidad corporativa con todos los privilegios legales en el Estado anfitrión, sea o no que haya tenido negocios en su lugar de nacimiento.

Eligiendo derecho corporativo

Hasta hace no mucho tiempo había dos principios sobre conflictos de leyes para derechos corporativos que competían entre sí: la “ teoría de la constitución” y la “teoría de la sede”, y algunos países siguen una y otros, otra. La teoría de la constitución permite que la corporación elija su lugar de nacimiento sin menoscabo de su reconocimiento como entidad jurídica en el resto del mundo; lo único que hace falta es seguir las reglas del lugar de constitución y que suficientes Estados estén dispuestos a reconocer su estatus como entidad jurídica. En contraste, la teoría de la sede privilegia el derecho del lugar en el que la empresa mantiene sus oficinas centrales o sus operaciones principales. Solamente si la empresa se constituye bajo el derecho de esa jurisdicción será reconocida como una entidad corporativa en dicha jurisdicción. Establecer un paralelo con la ciudadanía de los seres humanos ordinarios puede ayudar a ilustrar lo que se juega con esto. Bajo la teoría de la constitución, cada persona podría elegir su ciudadanía, sin importar si alguna vez quiso visitar ese país. Esta ciudadana podría usar su pasaporte por todo el planeta y entrar en todos los países que otorguen ese privilegio a las ciudadanas del país de su elección. En contraste, bajo la teoría de la sede la misma persona tendría que elegir dónde vivir y hacerse ciudadana de ese país, so riesgo de verse privada de la condición de ciudadana. Si elige llevar sus operaciones a otro país, tendría de antemano que obtener un pasaporte nuevo. Para las personas físicas, el equivalente de la “ teoría de la sede” gobierna su movilidad. Pueden conseguir acceso temporal a países extranjeros al pedir una visa, pero si quieren quedarse más tiempo necesitan un nuevo pasaporte o un permiso de residencia permanente. En contraste, la mayoría de las personas morales pueden apoyarse en la teoría de la constitución para ir por ahí.

El Reino Unido es un viejo adherente de la teoría de la constitución. En Estados Unidos la Cláusula de comercio de la Constitución ha sido interpretada como una firme implementación del mismo principio. Impide que los estados discriminen contra las empresas de otros estados, aún si se conformaron bajo leyes que chocan con las del estado que adoptaron.[52] Siguiendo este ejemplo, en la Unión Europea la Corte Europea de Justicia ha prácticamente anulado la teoría de la sede, que se usaba en Dinamarca y Alemania, por ejemplo, para negar a una empresa conformada bajo las leyes de otro país de la ue que cambiara sus oficinas centrales a un nuevo país anfitrión sin reconformarse bajo esas leyes.[53] A ojos de la corte, esta aplicación de la teoría de la sede viola el principio del libre movimiento del capital y las personas (incluyendo a las personas morales) que ha sido reivindicado por los tratados legales de la ue.[54]

Este argumento parece convincente, pero de hecho no hace falta ninguna mudanza para elegir un derecho corporativo. Lo único que pasa es que los papeles de los trámites para registrar a la entidad deben ser enviados a una dirección diferente. Reconstituir una entidad existente en otro lugar es un poco más complicado, pero los abogados en el campo de las fusiones transnacionales lo hacen todo el tiempo. Más aún, como ilustra la proliferación de la familia Lehman, las corporaciones mismas a menudo aprovechan la posibilidad de crear entidades legales distintas en múltiples jurisdicciones. Si esto les funciona a ellas, debería también funcionar para las soberanías que hacen las leyes que dan vida a las personas morales.

La viabilidad de la estructura legal de Lehman con sus cientos de subsidiarias dispersas por 26 jurisdicciones diferentes dependía de la aceptación de la teoría de la constitución en la mayoría de las jurisdicciones en las que tenía negocios. Las operaciones empresariales de Lehman se llevaban a cabo predominantemente en Londres y Nueva York; solamente siete de sus entidades estaban constituidas en el estado de Nueva York, pero había 38 en Reino Unido. lbhi, la casa matriz, estaba constituida en el estado de Delaware, junto con otras 59

de las subsidiarias.

Algunas veces se sostiene que la prevalencia de grupos empresariales que consisten en muchas entidades legales es señal de que hay un mal derecho corporativo. Solamente un derecho que no protege bien a los accionistas contra los gerentes, se ha dicho, crea incentivos para construir grupos empresariales complejos que supuestamente se usan para proteger a los gerentes ante los accionistas.[55] Estos argumentos, sin embargo, no pueden de ninguna forma explicar la estructura legal de Lehman. El derecho de Delaware se ubica entre las jurisdicciones más amigables con los inversores y, sin embargo, Lehman decidió constituir ahí sesenta entidades, no porque le gustaran mucho el estado o su derecho corporativo, sino porque así podía proteger los activos de cada entidad ante los acreedores de las demás. También había múltiples subsidiarias constituidas en Reino Unido, lo que confirma el lugar de Londres como un polo importante de intermediarios financieros. El hecho de que algunas de las jurisdicciones más amigables con los accionistas se usaran para constituir docenas de entidades que pertenecían al mismo grupo sugiere que usar las barreras y separaciones entre entidades es una estrategia altamente lucrativa para los accionistas —lo que no tiene que ver con la calidad del derecho corporativo—. La elección de las islas Caimán para 32 de las subsidiarias de Lehman es más clara, puesto que es un paraíso fiscal bien conocido.[56]

Eligiendo la propia tasa fiscal

La mayor parte de la gente común y corriente no puede elegir su propia tasa fiscal; quizá muevan sus bienes a cuentas bancarias en el extranjero, pero tienen que temer que inclusive las leyes más duras sobre el secreto bancario pueden cuartearse y que serán acusados de evasión fiscal. Las corporaciones lo tienen mucho más fácil a la hora de elegir la tasa fiscal que quieren pagar. Pueden simplemente crear una entidad jurídica en una jurisdicción con una tasa fiscal baja y registrar sus ingresos gravables en su cuenta. Esto funciona inclusive si un Estado cobra impuestos sobre los ingresos mundiales de un grupo corporativo, siempre que los pagos fiscales de las subsidiarias extranjeras sean exigidos solamente cuando esos ingresos sean llevados a casa. Además, la corporación matriz puede adquirir una nacionalidad diferente y con ello un régimen fiscal distinto al reconstituirse en un régimen jurídico diferente.[57] Esto puede hacerse, por ejemplo, con una técnica llamada fusión de inversiones. Por esta transacción una gran corporación en una jurisdicción con tasas fiscales altas adquiere una corporación más pequeña en una jurisdicción con tasas fiscales bajas y a continuación se disuelve en la entidad más pequeña. Es como casarse para obtener una green card estadounidense o un permiso de trabajo aun habiendo poco amor entre las dos partes, es decir, entre los novios; la principal diferencia es que mientras que esté estructurada correctamente, la fusión de inversiones es legal.

En los últimos tiempos se han tomado medidas drásticas contra las estrategias agresivas para protegerse de los impuestos. En la Unión Europea, la Dirección General de Competencia de la Comisión investigó las prácticas de Apple y otras compañías para blindarse ante los impuestos. La Comisión determinó que Apple pagó una tasa efectiva por la venta de sus productos en el territorio de la Unión Europea de apenas entre uno y cinco por ciento, aun cuando la tasa en toda la Unión estaba más bien en torno al veinte por ciento.[58] Apple había construido su refugio contra impuestos estableciendo dos subsidiarias en Irlanda, que bajo la ley irlandesa eran tratadas como “no residentes” para efectos fiscales y como tales estaban exentas de impuestos, inclusive de la baja tasa fiscal corporativa del país, que era de doce por ciento. La empresa entonces registró casi todos sus ingresos de ventas en otros estados miembros bajo estas dos compañías.

La Comisión Europea condenó la estratagema fiscal como ayuda estatal ilegal por parte de Irlanda a una corporación multinacional y determinó que Apple debía pagar retroactivamente los impuestos que debía a Irlanda.[59] Apple apeló la decisión (aunque al final pagó), pero, lo que es más interesante, también lo hizo el gobierno irlandés, aun cuando los ciudadanos del país protestaron contra la decisión. El gobierno buscó defender una estrategia de desarrollo económico que usaba la competencia fiscal como uno de sus pilares principales. El flujo de inversiones extranjeras a Irlanda efectivamente ha disparado las cifras del pib del país. Sin embargo, esto no se ha traducido en ganancias sustantivas para sus ciudadanos, pues la mayor parte de las ganancias rápidamente salieron de nuevo del país.[60]

El de Apple es solamente uno entre muchos ejemplos e Irlanda no es el más atroz entre quienes compiten por negocios globales a cambio de un entorno fiscal benigno. Echando un vistazo más de cerca a este refugio fiscal, sin embargo, se ve que elegir la propia tasa fiscal es clave para que funcionen los esquemas de blindaje ante los impuestos. Los Estados miembro de la ocde han prometido actuar contra los paraísos fiscales y han puesto en listas negras a los países que ofrecen tasas menores a lo que consideran adecuado, pero todavía no han reconsiderado su disposición a reconocer a cualquier empresa creada en cualquier parte, incluso si no mantiene ni operaciones ni empleados en ese lugar y su único propósito es el arbitraje fiscal.[61]

Arbitraje regulatorio

Apenas horas después de que lbhi se declaró en quiebra el 15 de septiembre de 2008 su principal subsidiaria con sede en Reino Unido, Lehman Brothers International Europe (lbie) siguió sus pasos bajo las leyes británicas. Pronto se habían abierto setenta y cinco procedimientos de quiebra distintos en distintas jurisdicciones en un intento por salvar los activos ante los distintos acreedores de las muchas subsidiarias

de Lehman.

La quiebra es cuando la música para y todas las funciones, salvo las más vitales, se detienen por orden judicial. Dentro del imperio de Lehman, sin embargo, algunas transacciones siguieron sin trabas, mandando activos de ida y vuelta entre lbie y otras subsidiarias de Lehman, incluyendo una entidad suiza de nombre lbf.[62] Nadie pareció darse cuenta ni molestarse por ello hasta que un empleado, sin preguntarle a nadie, apretó el botón de apagado.[63] Esto supuso el fin de un sistema internacional de transferencias y contabilidad que Lehman había creado para mantener al grupo fuera del alcance de las regulaciones empresariales de la Unión Europea. El nombre del juego era rascals, en inglés (“bribones” en español), un término que el diccionario de la lengua inglesa Merriam-Webster define como “persona o animal malvado”, pero que era también el acrónimo de Regulation and Administration of Safe Custody and Local Settlement (Regulación y Administración de la Custodia Segura del Asentamiento Local).[64]

rascals fue la respuesta de Lehman a la Directiva de Adecuación de Capital de la Unión Europea, que impuso nuevas reglas de adecuación de capital a los intermediarios financieros.[65] El propósito de las reglas de adecuación de capital es hacer que los intermediarios financieros sean más resilientes en tiempos aciagos al obligarlos a financiar al menos algunas de sus operaciones con capital base (es decir, con contribuciones pagadas por sus accionistas), en lugar de permitirles apoyarse exclusivamente en financiamiento de deuda. Por su parte, los intermediarios financieros se quejan de que estas reglas aumentan sus costos financieros. Si bien este argumento está en disputa en la literatura, muchos intermediarios financieros hacen enormes esfuerzos para evadir reglas similares de adecuación de capital, y eso hacía Lehman.[66] El esquema de rascals es apenas una muestra de hasta dónde estaban dispuestos a llegar para financiar la mayor parte de sus operaciones con deuda.

La subsidiaria londinense de Lehman lbie se estableció como el principal eje de intercambios de todo el grupo Lehman, comprando y vendiendo, prestando y pidiendo prestadas garantías a “la calle” (otros participantes del mercado financiero de Londres) por su cuenta, pero también por cuenta de otras subsidiarias de Lehman. Bajo las nuevas reglas de la Unión Europea, cada vez que lbie compraba garantías con sus propios fondos a nombre de otra subsidiaria la empresa incurría en un “cargo de capital” que requería que mostrara que tenía cierto porcentaje de su exposición cubierto con capital base. lbie incurría en estos cargos porque ponía por delante su propio dinero para comprar garantías a nombre de otras subsidiarias de Lehman y por tanto enfrentaba el riesgo de que otras subsidiarias no cumplieran sus promesas de compensarla. Comerciar con créditos, sin embargo, era el modelo de negocios de la compañía. Para proteger el modelo y su rentabilidad, al que las nuevas reglas de adecuación de capital amenazaban con reducir o inclusive eliminar, Lehman simplemente creó una nueva subsidiaria en una jurisdicción fuera de la Unión Europea, en la que no aplicaran las nuevas reglas de la Unión Europea, y estableció una cadena de transacciones que cargó la exposición de los créditos a esa entidad.

La nueva compañía, lbf, se constituyó en Suiza, pero operaba en las oficinas londinenses de Lehman con personal muchas veces compartido, gracias a la adherencia del Reino Unido a la teoría de la constitución. Se creó entre las dos entidades un bucle continuo de acuerdos automatizados de recompra de activos que lbie había adquirido a nombre de lbf. No hubo nunca dinero que cambiara de manos entre las dos entidades; cuando se completaba una transacción y las dos compañías debían hacer cuentas y liquidar sus diferencias se abría una nueva transacción de recompra, y cuando ésta debía quedar cerrada se abría una tercera y así. Algunas transacciones de rascals se hicieron manualmente, pero la mayoría se hacían automáticamente, manteniendo la máquina en movimiento y creando la ilusión de que en todo momento lbie había asegurado sus pendientes con lbf y por tanto no tenía que crear el colchón de capital que los reguladores le exigían.

Durante los quince años de estas operaciones rascals benefició a toda la familia Lehman, pero cuando amenazó la quiebra empezó la pelea por los restos y los acreedores de lbf buscaron asegurar activos para sí mismos. Para ellos y los receptores en la quiebra que los representaban la pregunta de los cincuenta millones de dólares era quién era dueño de los activos que pasaron por rascals y que habían ido de una a otra una y otra vez: ¿lbie o lbf? lbie sostenía que fue su propietaria continua. lbf contrargumentó que los activos habían sido comprados a nombre de lbf y que lbie era apenas un fideicomisario y no el dueño real.

El caso llegó a la chancery court de Londres y el canciller que conoció del caso se puso del lado de lbie y la decisión fue ratificada después por una corte superior.[67] Al descifrar el esquema y analizar su impacto legal se apoyó en gran medida en la intención de las partes —sin importar que el propósito de rascals fuera descaradamente la evasión de las normas empresariales—. Las partes, sostuvo, querían que lbie tuviera al menos por encima el título formal, aun cuando los beneficios económicos y los riesgos de los activos recayeran en lbf.[68] Todas las partes estuvieron de acuerdo con esto, porque al reducir los costos regulatorios rascals disparó la rentabilidad general del grupo. Cuando los acreedores de lbf argumentaron que todo aquel tinglado era una farsa y que simplemente se le debía dejar de lado, el canciller no lo creyó:

Va contra la intuición —al menos a primera vista— pensar que una de las instituciones de banca de inversión más grandes y más sofisticadas del mundo, que cuenta entre su personal con algunos de los principales expertos en el negocio y asesorada por los despachos de abogados más eminentes habría pasado más de una década solemnemente realizando miles de transacciones mutuas que eran o completamente innecesarias o completamente infectivas o ambas. La suspensión de la incredulidad ante lo que sostienen las partes no ha sido fácil.[69]

El canciller no estaba sorprendido, a lo que se ve, de que los mismos expertos se hubieran pasado todo ese tiempo construyendo un esquema que no tenía valor económico, sino que estaba enteramente dedicado al arbitraje regulatorio. Como las chancery courts del siglo xviii, que se pusieron del lado de las élites terratenientes, no tuvo grandes reparos ante partes que usaron el derecho para su propio beneficio privado, inclusive cuando eso puso a todo el sistema en riesgo. En efecto, explícitamente pasó de largo una investigación sobre la legalidad de una cadena infinita de recompras que nunca se cerraban o la ramificación para la legislación sobre trusts y fideicomisos de un esquema así. Su disposición a ceder ante los intereses del capital hace que la captura o reclutamiento directos de los legisladores y de quienes aplican la ley parezcan casi innecesarios.

Las cortes y las legislaturas no siempre ni en todas partes han sido tan complacientes. Los primeros estatutos de libre constitución puestos en pie por los legisladores estuvieron llenos de salvaguardas contra el abuso de la figura de sociedad mercantil. En 1811 el estado de Nueva York puso en pie uno de los primeros estatutos de libre constitución. Incluyó una cláusula que limitaba su vigencia, con lo que limitó el tiempo de vida de las personas morales a veinte años, impuso un techo de capital de cien mil dólares y exigió que los directores de la sociedad salieran de entre los accionistas de la misma.[70] Ninguna de estas restricciones existen ya en ningún lado y serían, obviamente, muy imprácticas, pero reflejan la cautela de legisladores que sentían que estaban a punto de crear una estructura legal sobre la que podrían perder el control, y no hay duda de que lo perdieron.

[1] Michael C. Jensen y William H. Meckling, “Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure”, Journal of Financial Economics 3, no. 4 (1976):305–360.

[2]Henry Hansmann y Reinier Kraakman, “The Essential Role of Organizational Law”, Yale Law Journal 110, no. 3 (2000):387–475.

[3] Sobre las autopsias institucionales como método comparativo de análisis institucional y legal, ver Curtis J. Milhaupt y Katharina Pistor, Law and Capitalism: What Corporate Crises Reveal about Legal Systems and Economic Development Around the World (Chicago: University of Chicago Press, 2008), p. 45.

[4] La historia de los primeros cien años de Lehman está documentada en un folleto autopublicado, Lehman Brothers 1850—1950 (Nueva York: Lehman Brothers, 1950). El resumen de la historia que sigue emana de ese folleto.

[5] Investigaciones recientes han puesto de relieve los nexos entre la esclavitud, el algodón y el capitalismo estadounidense temprano. Ver Kathryn Boodry, “August Belmont and the World the Slaves Made”, en Slavery’s Capitalism: A New History of American Economic Development, ed. Sven Beckert y Seth Rockman (Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 2016), p. 163.

[6] El equivalente en la Ley general de sociedades mercantiles mexicana sería una sociedad en nombre colectivo. N. del T.

[7] Se puede encontrar una cuidadosa autopsia de la quiebra de Lehman en Michael J. Fleming y Asani Sarkar, “The Failure Resolution of Lehman Brothers”, frbny Economic Policy Review 20, no. 2 (2014):175–206.

[8] Una lista detallada de todos los valores en su cartera está disponible en un Registro de Documento presentado el 28 de agosto de 2008 ante la autoridad financiera alemana bafin cumpliendo con la directiva sobre prospectos 2003/71/EC. dl_Formular28082008.pdf, disponible en www.bafin.de (consultado el 7 de octubre de 2021). En adelante, “registro de Lehman en bafin”.

[9] Harold J. Berman, Law and Revolution (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1983), p. 215. Ver también Harold J. Laski, “The Early History of the Corporation in England”, Harvard Law Review 30, no. 6 (1917):561–588.

[10] Michael C. Jensen y William H. Meckling, “Theory of the Firm.”

[11] Para ver una discusión sobre la teoría de la sede contra la de la constitución, Yitzhak Hadari, “The Choice of National Law Applicable to the Multinational Enterprise and the Nationality of Such Enterprises”, Duke Law Journal 1974, no. 1 (1974):1–57. Sobre aspectos específicos del derecho de la UE, ver Eva-Maria Kieninger, “The Law Applicable to Corporations in the EC”, Rabels Zeitschrift für Ausländisches und Internationales Privatrecht / The Rabel Journal of Comparative and International Private Law 73, no. 3 (2009):607–628.

[12] Ver “Registro de Lehman en BAFIN”, p. 4.

[13] Barbara Abatino, Giuseppe Dari- Mattiacci y Enrico C. Perotti, “Depersonalization of Business in Ancient Rome”, Oxford Journal of Legal Studies 31, no. 2 (2011):365–389.

[14] Quizá un accionista no pueda forzar a una corporación a convertir su acción en efectivo a menos que la acción sea “redimible”. Sin embargo, una corporación podría comprar las acciones de sus accionistas, por ejemplo, para fortalecer el precio de sus propias acciones.

[15] Sobre los méritos del enfoque contractual en el derecho corporativo, ver Roberta Romano, “Answering the Wrong Question: The Tenuous Case for Mandatory Corporate Law”, Columbia Law Review 89, no. 7 (1989):1599–1617; para ver una versión más matizada, ver John C. Coffee, Jr., “The Mandatory/Enabling Balance in Corporate Law: An Essay on the Judicial Role”, Columbia Law Review 89, no. 7 (1989):1618–1691.

[16] Hasta 2017, más del 66 por ciento de todas las empresas y sociedades que aparecían en Fortune 500 habían sido constituidas en Delaware y 80 por ciento de todas las ofertas públicas iniciales fueron hechas por empresas y sociedades de Delaware. Ver https://www.delawareinc.com/blog/new-delaware-companies-2017/.

[17] Hansmann y Kraakman usaron este término en “The Essential Role of Organizational Law.” Más tarde adoptaron los términos “entidad” y “resguardo de propietarios”, donde el primero refiere al uso de un velo corporativo para proteger a la empresa ante sus propietarios y sus acreedores personales y el segundo a la protección de los accionistas ante los acreedores de la empresa.

[18] Incluyeron a Ford, General Motors y Chrysler. Sería una rara coincidencia que todas estas empresas tuvieran subsidiarias en el sector financiero que habían subsidiado a su vez a las empresas manufactureras de su grupo cuando los mercados estaban arriba pero que suponían una amenaza a su supervivencia cuando estaban abajo. Un resumen de los costos netos del rescate está disponible en línea en https://www.treasury.gov/initiatives/financial-stability/TARP-Programs/automotive-programs/pages/default.aspx.

[19] Ver el logrado estudio sobre el surgimiento del sistema de sociedades en John F. Padgett y Paul D. McLean, “Organizational Invention and Elite Transformation: The Birth of Partnership Systems in Renaissance Florence”, American Journal of Sociology 112, no. 5 (2006):1463–1568.

[20] Equivalente a la sociedad en nombre colectivo mexicana. N. del T.

[21] Equivalente a la sociedad anónima y en cierto sentido a la sociedad de responsabilidad limitada mexicanas. N. Del T.

[22] John F. Padgett y Paul D. McLean, “Economic Credit in Renaissance Florence”, Journal of Modern History 83, no. 1 (2011):1–47, p. 10.

[23] Ver también Anthony J. Casey, “The New Corporate Web: Tailored Entity Partitions and Creditors’ Selective Enforcement”, Yale Law Journal 124, no. 8 (2015):2680–3203, que muestra cómo los dispositivos de barreras entre entidades se usan en forma muy generalizada para expandir el acceso al crédito de muchas corporaciones de hoy.

[24] El mandato de los Medici fue interrumpido varias veces. Para una historia detallada de sus negocios y dominio político, ver Nicolai Rubinstein, The Government of Florence under the Medici (1434 to 1494) (Oxford: Clarendon Press, 1997), y Raymond De Roover, The Rise and Decline of the Medici Bank, 1397–1494 (Nueva York: Norton, 1966).

[25] Raymond De Roover, “The Medici Bank Organization and Management”, Journal of Economic History 6, no. 1 (1946):24–52.

[26] Ibid., p. 31.

[27] Nótese que esto se acerca a la jingle rule del derecho anglosajón, que las cortes en Reino Unido y Estados Unidos han desarrollado para su propio derecho de empresas y sociedades. Establece que los acreedores de una sociedad y de los socios primero deben actuar sobre los activos de sus contrapartes contractuales antes de que los acreedores de la sociedad puedan hacerse de los activos de los socios o de que los acreedores de los socios puedan hacerse de los activos de la sociedad.

[28] Hansmann, Kraakman y Squire, “Law and the Rise of the Firm”, p. 1371.

[29] Quienes compraron cerca del pico de la burbuja, digamos en 2006, vieron cómo el valor de sus casas cayó hasta en 36 por ciento en promedio. Ver Edward Glaeser, “A Nation of Gamblers: Real Estate Speculation and American History”, American Economic Review 103, no. 3 (2013):1–42, que ofrece un repaso histórico de largo plazo sobre la especulación en bienes raíces en Estados Unidos.

[30] Ver Abatino et al., “Depersonalization.”

[31] Katharina Pistor et al., “The Evolution of Corporate Law: A Cross-Country Comparison”, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 23, no. 4 (2002):791–871.

[32] Para ver un perspicaz recuento de la proliferación de diferentes formas de entidades empresariales en Reino Unido durante los siglos XVIII y XIX, ver Ron Harris, Industrializing English Law: Entrepreneurship and Business Organization, 1720–1844 (Cambridge: Cambridge University Press, 2000); ver también Joshua Getzler y Mike Macnair, “The Firm as an Entity Before the Companies Act”, en Adventures of the Law; Proceedings of the Sixteenth British Legal History Conference, ed. P. Brand, K. Costello y W. N. Osborough (Dublín: Four Courts Press, 2006).

[33] Para ver los detalles de la evolución de las características centrales del derecho corporativo en las principales jurisdicciones desde inicios del siglo xix, ir a Pistor et al., “The Evolution of Corporate Law.”

[34] Viral V. Acharya et al., “Dividends and Bank Capital in the Financial Crisis of 2007–2009”, NBER Working Paper Series 16896 (2011), tablas 4a y 4b.

[35] Esto fue parte del Programa de Adquisición de Capitales que se implementó bajo tarp. Citigroup, jp Morgan Chase y Wells Fargo recibieron cada una 25 mil millones de dólares. Los detalles están disponibles en el Reporte sobre el Programa de Alivio de Activos Problemáticos de diciembre de 2008 de la Oficina de Rendición de Cuentas del Gobierno, en línea en http://www.gao.gov/new.items/d09161.pdf.

[36] La pizarra de acciones de Lehman para los últimos doce meses de su existencia está disponible en línea en http://www.ino.com/blog/2008/09/looking-back-3-key-signs-to-sell-lehman /#.WWZad9PytBw (consultado el 12 de julio de 2017).

[37] Nicholas Kristof, “Need a Job? $17,000 an Hour. No Success Required”, New York Times, 18 de septiembre de 2008, disponible en línea en http://www.nytimes.com/2008/09/18/opinion/18kristof.html (consultado el 12 de julio de 2017).

[38] Fleming y Sarkar, “The Failure Resolution”, p. 178.

[39] Ver “registro de Lehman en bafin.”

[40] Steven M. Davidoff y David Zaring, “Regulation by Deal: The Government’s Response to the Financial Crisis”, Administrative Law Review 61, no. 3 (2009):463– 541, p. 476.

[41] Los pormenores de la crisis y de los pensamientos detrás de las acciones del rescate que emprendieron los gobiernos se han presentado a detalle en otros espacios. Para un repaso con autoridad del ex titular de la Junta de Gobernadores de la Fed, ver Ben S. Bernanke, The Courage to Act: A Memoir of a Crisis and Its Aftermath (Nueva York: Norton, 2015).

[42] Renovar la sociedad en nombre colectivo fue parte de la estrategia de Goldman Sachs, así como de otros bancos de inversión antes de su constitución como sociedades de responsabilidad limitada, sociedades anónimas u otros tipos de persona moral. Lisa Endlich, Goldman Sachs: The Culture of Success (Nueva York: Knopf, 1999).

[43] Margaret M. Blair, “Locking in Capital: What Corporate Law Achieved for Business Organizers in the Nineteenth Century”, ucla Law Review 51, no. 2 (2003):387–455, y Guiseppe Dari-Matiacci et al., “The Emergence of the Corporate Form”, Journal of Law, Economics and Organization 33, no. 2 (2016):193– 236.

[44] Dari Matiacci et al., “The Emergence of the Corporate Form”, p. 211.

[45] Es famoso que Hirschman sostuvo que los miembros de su organización tenían tres opciones: salir, hablar o ser leales, donde la lealtad es sinónimo del atolladero. Ver Albert O. Hirschman, Exit, Voice, and Loyalty: Responses to Decline in Firms, Organizations, and States (Cambridge, ma: Harvard University Press, 1970).

[46] See Dari-Matiacci et al., “The Emergence of the Corporate Form”, p. 221 con las imágenes 10 y 11, p. 223.

[47] Modigliani y Miller lidiaron con esta pregunta en un artículo seminal publicado en 1958. Ver Franco Modigliani y Merton H. Miller, “The Cost of Capital, Corporation Finance and the Theory of Investment”, American Economic Review 48, no. 3 (1958):261–297.

[48] Ver Oliver Williamson, “Transaction-Cost Economics: The Governance of Contractual Relations”, Journal of Law and Economics 22, no. 2 (1979):233–261; Sanford J. Grossman y Oliver D. Hart, “The Costs and Benefits of Ownership: A Theory of Vertical and Lateral Integration”, Journal of Political Economy 94, no. 4 (1986):691–719.

[49] Hace tiempo que los economistas han reconocido la relevancia del derecho fiscal. Modigliani y Miller llegaron inclusive a reafirmar su teorema sobre los costos del capital a la luz del derecho fiscal. También han reconocido diferencias en la calidad de protección a los accionistas. Sin embargo, Rafael La Porta et al., “Law and Finance”, Journal of Political Economy 106, no. 6 (1998):1113–1155 tiene poco que decir sobre los impuestos u otros aspectos del derecho que podrían determinar el lugar de constitución o el número de entidades legales que una misma empresa puede operar.

[50] Bank of Augusto v. Earle, 38 US 519 (1839).

[51] El segundo es el término técnico que se usa sobre todo en los países con derecho civil. Se usará el término “reglas de conflicto de leyes” a lo largo del libro.

[52] La jurisprudencia viene desde el siglo xix. Para una reformulación reciente del principio, ver cts Corp. v. Dynamics Corp. of Am., 481 u.s. 69, 89.

[53] Para ver un resumen de estos casos, consultar Eddy Wymeersch, “Centros: A Landmark Decision in European Company Law”, en Corporations, Capital Markets and Business in the Law, ed. Theodor Baums, Klaus J. Hopt, y Norbert Horn (Londres, La Haya, Nueva York: Kluwer Law International, 2000), y Kieninger, “The Law Applicable to Corporations in the ec.”

[54] El libre movimiento de bienes, servicios y personas (incluyendo personas naturales y morales) quedó establecido en el Tratado de Roma, que creó el mercado común europeo, que luego se convirtió en las Comunidades Europeas. En 1992 el Tratado de Maastricht creó la Unión Europea y extendió la libertad de movimiento al libre movimiento de capital.

[55] Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes y Andrei Shleifer, “Corporate Ownership Around the World”, Journal of Finance 54, no. 2 (1999):471–517.

[56] Ver también la discusión en el capítulo 2 sobre Kleros I, que fue constituido en las Islas Caimán.

[57] Ver Michael Graetz, “Taxing International Income: Inadequate Principles, Outdated Concepts, and Unsatisfactory Policies”, en Follow the Money, ed. Michael Graetz (New Haven, ct: Lillian Goldman Law Library at Yale Law School, 2016).

[58] Ver https://ec.europa.eu/taxation_customs/taxation-1/economic-analysis-taxation/taxation-trends-european-union_en (consultado el 26 de noviembre de 2017).

[59] Para más detalles, ver Decisión de la Comisión Europea del 30 de agosto de 2016, “On State Aid SA.38373” (2014/nn) (ex 2014/CP), p. 27.

[60] Según el Observatorio de la ocde, Irlanda se movió al quinto lugar en la escala del pib, pero cayó al lugar 17 en una escala diferente que mide el ingreso nacional bruto (inb). Estos hallazgos indican que “los flujos de salida de las ganancias y del ingreso, en gran medida de los gigantes empresariales globales ubicados ahí, a menudo excedían los flujos que entraban de vuelta al país”. Ver Observer No. 246/247, diciembre de 2004-enero de 2005.

[61] Estos países buscan proteger su propia base fiscal, pero tienen poco interés en proteger los intereses de los países de menor ingreso que quieren atraer a las corporaciones. Sobre este sesgo en los esfuerzos por armonizar el derecho fiscal, ver Tsilly Dagan, International Tax Policy.

[62] lbie era una subsidiaria indirecta de lbhi; un holding constituido en el Reino Unido, Lehman Holdings Plc (uk), estaba entre los dos.

[63] In the Matter of Lehman Brothers, [2010] ewhc 2914 (Ch), Considerando 215. En adelante, “In the Matter of Lehman.”

[64] https://www.merriam-webster.com/dictionary/rascal.

[65] La directiva entró en vigor apenas en 1996, pero había sido enormemente anticipada. Nótese también que lbf y lbie entraron a un acuerdo general que estableció el esquema rascal entre ambas entidades en 1996. Ver In the Matter of Lehman en los considerandos 113ss.

[66] Anat Admati y Martin Hellwig, The Bankers’ New Clothes (Princeton, nj: Princeton University Press, 2013) sostienen que se deben aumentar los requisitos de suficiencia de capital al 30 por ciento para asegurar una mayor resiliencia de los bancos en tiempos de crisis. Ricks, en contraste, sugiere que las demandas y exigencias de dinero tienen un “valor instrumental” para sus tenedores que son distintas de su valor “intrínseco”, específicamente, “sus extraordinariamente bajos rendimientos pecuniarios”, una característica que no tiene el capital. Esto, sostiene, se traduce en diferencias considerables en costos de financiamiento. Ver Ricks, The Money Problem, versión Kindle en Loc. 1914.

[67] Pearson & Ors v. Lehman Brothers Finance S.A. [2011] ewca Civ 1544 (21 de diciembre de 2011).

[68] In the Matter of Lehman considerandos 295ss., esp. 307, y para lbf en particular los considerandos 320ss.

[69] Ibid., considerando 35.

[70] Leyes de Nueva York, 34ª sesión, Capítulo lxviii, p. 151, especialmente los artículos ii, iii, v.

IV. Acuñar deuda

Si hay un activo que define al capitalismo, ése es la deuda —no cualquier deuda, sino aquella que puede transferirse fácilmente de un inversionista a otro y preferiblemente la que puede convertirse en dinero del Estado en cualquier momento a petición de sus tenedores, los acreedores—. La convertibilidad de la deuda privada cuando se lo requiera se da por lo general por sentada, pero no siempre se la puede aplicar. La lógica de la economía privada es que puede vender solamente quien encuentre un comprador dispuesto, es decir, un comprador privado. Si los compradores privados se retiran, la demanda cae y caen los precios de los activos, los inversionistas que hasta hacía poco pensaban que tenían enormes cantidades de riqueza al alcance de la mano podrían perderla en un santiamén. Para poner a buen resguardo las ganancias pasadas los inversionistas tratarán de convertir sus activos privados en dinero del Estado, el único activo financiero del que está garantizado que mantendrá su valor nominal.[1] La razón es que, a diferencia de las entidades privadas, los Estados no tienen una restricción vinculante a su supervivencia. Pueden imprimir dinero y tienen el poder de imponer unilateralmente cargas a sus ciudadanos en la forma de impuestos o medidas de austeridad, con lo que aseguran su propia supervivencia.

Cuando los privados se quedan sin dinero pueden pedir ayuda a sus pares, pero no pueden obligarlos a que la brinden. Si no logran conseguir apoyo se enfrentan a la extinción y la única alternativa es ir a la fuente del dinero del Estado: el gobierno o su banco central.

Como se dijo en el capítulo 1, la convertibilidad es uno de los atributos clave del capital. Su relevancia se hace tanto más clara en el caso de los activos financieros, en particular de los instrumentos de deuda. Para los tenedores de estos activos la convertibilidad tiene tanta importancia como la que tenía la durabilidad para los terratenientes o los principales prestadores de las corporaciones que buscaban una base estable de capital contra la cual prestar. Los inversionistas en instrumentos comercializables son veleidosos; están moviéndose constantemente conforme sus tenedores salen a buscar una oportunidad más para beneficiarse; por ello tiene poco sentido resguardarlos detrás de escudos reales o legales. Esto no quiere decir, sin embargo, que los tenedores de activos financieros no ansíen tener certidumbre; su certidumbre viene de la capacidad para convertir los activos en efectivo según lo requieran y sin grandes pérdidas. El truco es hacer que estos activos parezcan casi dinero del Estado; es decir, envolverlos en módulos legales que aumenten las posibilidades de que sean convertidos en dinero cuando sea necesario.

La historia del financiamiento de deuda puede por ello ser recontada como una historia sobre cómo las exigencias de pagos a futuro se han codificado en la ley para asegurar su convertibilidad en dinero del Estado cuando se lo requiera sin registrar grandes pérdidas. Este capítulo rastrea las técnicas de codificación de las formas más básicas de deuda, los pagarés y luego las letras de cambio que emergieron entre el siglo xii y el xvii, hasta llegar a los activos convertidos en valores (securitized, en inglés) del día de hoy y los derivados crediticios. La historia también ilustra cómo se pasó de los terratenientes —los tenedores privilegiados de derechos de propiedad que a menudo aparecían como deudores en el pasado— a los acreedores como los tenedores de activos que disfrutan de las mayores protecciones legales. Los signos de este cambio han sido evidentes por mucho tiempo, pero solamente después de que la tierra fuera minuciosamente destronada a finales del siglo xix aparecieron los activos financieros en primera fila como la fuente principal de riqueza privada. Conforme cambiemos el foco de los propietarios a los acreedores y de la tierra a la deuda nos encontraremos con los mismos módulos legales que hemos visto en juego antes: las leyes sobre contratos, propiedades y garantías y sobre fideicomisos y quiebras y concursos y el derecho corporativo. Estos módulos legales mitigan el riesgo asociado a la deuda y al hacerlo han alimentado su expansión de un nivel sin precedentes a otro, para que le siguiera muy a menudo una caída igual de pronunciada, salvo por las intervenciones exitosas de los Estados y sus bancos centrales. Se pueden hacer enormes ganancias a lo largo del camino y las pérdidas a menudo pasan a otras manos.

Estas pérdidas tienden a caer principalmente en dos grupos: los deudores sin garantías, es decir, los acreedores que por la operación de las reglas generales de quiebras son los últimos en la fila por la que se reparten los restos, y los Estados, o más bien los ciudadanos, cuya productividad futura comprometen cuando rescatan a las entidades que fallan. Sin respaldo del Estado, los ciclos de deuda trazarían sus círculos naturales, creando y destruyendo riqueza en el camino. Muchos Estados han suavizado estos ciclos estando preparados para salvar del abismo a los tenedores de esos activos una y otra vez; otros, que no han estado dispuestos o no han querido hacerlo, han visto cómo sus economías se ven arrasadas por crisis de deuda que destruyen riqueza y traen consigo un declive económico. Además, han tenido que ceder soberanía a sus acreedores, el Fondo Monetario Internacional (fmi) o “la Troika” compuesta por el fmi, el Banco Central Europeo (bce) y la Comisión Europea.

Al dar un paso al vacío y ofrecer nuevo crédito a los pedigüeños a los que rechazaron los acreedores privados, o al comprar activos de acreedores que ya no encontraron a privados que los tomaran, los Estados han tendido a proteger activos y tenedores de activos que eran clave para la supervivencia del sistema y han dejado al resto a valerse por sí mismos. Al hacerlo, han ayudado a estabilizar las finanzas, pero también han contribuido a la masiva concentración de riqueza en las manos de aquellos en la cúspide de un sistema financiero que no es plano, sino profundamente jerárquico.[2]

NC2 – Una autopsia

Para ver hasta qué punto el código legal del capital tiene que ver con la estructuración de la deuda, he aquí nc2. Es uno de los instrumentos de deuda más complejos que los abogados han diseñado para sus clientes, pero nos permite echar un vistazo a la organización del sistema de banca paralela o “en la sombra” que ha emergido en las últimas dos décadas. nc2 es una estructura para convertir activos en valores que fue creada en 2006, justo en el momento en que los mercados inmobiliarios estadounidenses empezaban a nivelarse y empezaba a acumularse tensión en el sistema financiero. La historia de nc2 y la de los clones Kleros se ha contado ya antes —la contó la Comisión Federal de Investigación sobre la Crisis (fcic, por sus siglas en inglés) de Estados Unidos, que montó el congreso de Estados Unidos para analizar las causas de fondo de la gran crisis financiera—.[3] La fcic tuvo sorprendentemente poco que decir sobre las estructuras legales en cuestión, pero puso al acceso del público los documentos legales relevantes, listos para ser diseccionados para nuestros propósitos.[4]

El nombre real de nc2 es “cmlti 2006- nc2”, el acrónimo en inglés de “Fideicomiso de Préstamos Hipotecarios de Citigroup 2006- New Century 2”. El nombre indica la génesis y ascendencia de nc2. Es un fideicomiso constituido bajo las leyes del estado de Nueva York, nacido en 2006 y patrocinado por un miembro de la familia Citigroup, una compañía financiera cuya empresa matriz también está constituida en el estado de Nueva York. Los ancestros de nc2 pueden rastrearse un poco más atrás hasta New Century (nc), una empresa de hipotecas con sede en California que se declaró en quiebra ya desde la primavera de 2007, mucho antes de que la muerte de Lehman detonara una crisis en toda regla que a punto estuvo de provocar un parón total de las finanzas globales. New Century no tenía la reputación más estelar del mercado y sus agresivas estrategias para colocar hipotecas, presionando a los propietarios para que aceptaran acuerdos financieros que difícilmente podían costearse, eran bien conocidas. Con todo, eso no evitó que algunos de los bancos más respetables hicieran tratos con ella.

New Century colocó las hipotecas que después fueron canalizadas hacia nc2, las almacenó y se las vendió al mayoreo a la Corporación de Hipotecas Inmobiliarias de Citigroup (cmrc, por sus siglas en inglés), el patrocinador del fideicomiso nc2. New Century recibió una prima de 2.5 por ciento, o 24 millones de dólares, por la transacción. El precio de compra de las hipotecas que fueron transferidas a nc2 fue de unos 750 millones de dólares, abarcando 4 507 hipotecas residenciales con un balance principal promedio de 210 478 dólares. Había algunas variaciones en la estructura contractual de las hipotecas y en las tasas de interés y la cantidad principal que los propietarios habían aceptado pagar, y esto fue debidamente revelado a los inversionistas que quisieron leerlo.[5] Sin embargo, pocos o ninguno se interesaron en hacerlo, principalmente por dos razones: confiaron en las calificaciones de esos activos otorgadas por calificadoras reconocidas oficialmente y creyeron que estaban bien protegidos por la ley.[6] Los inversionistas recibirían pagos fijos del flujo de efectivo que llegaba de regreso al conjunto según un plan que estratificaba las exigencias y derechos según diferentes perfiles de riesgo e itinerarios de pago. El resto del prospecto de más de doscientas páginas que los abogados prepararon cuidadosamente para asegurar que todos los riesgos fueran revelados en forma apropiada les pareció pura jerga legal sin relevancia. La importancia de las muchas provisiones enterradas en el documento —particularmente la lista de factores de riesgo, que se hacía más larga año con año— se hizo evidente solamente cuando ya era demasiado tarde para quienes no habían podido vender sus activos lo suficientemente rápido.

Hay que recordar que para constituir un fideicomiso o un trust hacen falta un fideicomitente, un fiduciario y un beneficiario.[7] Antaño, cuando la tierra y las mansiones se ponían en trusts los tres tendían a ser individuos, muy probablemente conocidos personales si no es que miembros de la familia: un amigo, un vecino o un pariente del fideicomitente sería el fiduciario y el beneficiario sería el hijo o hija del fideicomitente u otro familiar. En el siglo xviii los abogados y gestores asumieron cada vez más el rol de fiduciarios en los fideicomisos empresariales y en el siglo xix se les sumaron los bancos. En ese camino los fideicomisos y trusts pasaron de ser resguardos de tierras para los miembros de la familia a convertirse en vehículos que segregaban activos a una escala mucho mayor y los protegían ante los riesgos crediticios asociados con el banco que servía como patrocinador del fideicomiso, y eventualmente en estructuras fuera de los libros para activos convertidos en valores y sus derivados.

Mientras que antes los beneficiarios tenían que esperar a que muriera el fideicomitente o pasara algo similar para hacerse con el control del activo, los inversionistas de los activos convertidos en valores han sido menos pacientes. No les importan las hipotecas sino los pagos fijos de los flujos de efectivo que generan esas hipotecas y su habilidad para convertir sus intereses en efectivo para asegurar sus ganancias. Las hipotecas mismas solo sirven como garantía que algún agente hará valer si falla un deudor; dado que los inversionistas estaban bien diversificados (o al menos pensaban que lo estaban) no les preocupaba que algunos propietarios de casas fallaran, siempre que, según los modelos usados, no lo hicieran todos al mismo tiempo y siempre que las casas de los que sí fallaban mantuvieran su valor.

En forma similar, en el moderno negocio de la conversión de activos en valores los fiduciarios no son ni amigos ni familiares del fideicomitente, sino intermediarios financieros. No ofrecen sus servicios como fiduciarios gratis, sino que se les paga una cuota con base en un pequeño porcentaje del valor del activo. Su nuevo mandato de manejar un portafolios de activos ha generado nuevas preguntas sobre la responsabilidad de los fiduciarios. Muchos de estos temas eran tratados en los contratos relevantes que especificaban el alcance de sus derechos y responsabilidades, incluyendo la limitación de estas últimas. Como siempre, una nueva estrategia de codificación legal como ésta se desarrolló en los despachos privados de abogados transnacionales. Llegaron a la jurisprudencia solamente cuando se los desafió, pero durante los tiempos de bonanza los litigios ocurrían rara vez, y así la práctica se generalizó y surgió una nueva forma de hacer negocios.

El patrocinador del fideicomiso nc2, o fideicomitente, era la filial de Citigroup, cmrc, que había comprado las hipotecas a New Century. El us Bank National Association (us Bank na), un banco privado con sede en Cincinnati, fue designado como fiduciario. Además del fiduciario había un “administrador del fideicomiso”, un depositante, un custodio y un gerente de riesgo crediticio. Estas distintas funciones las cumplía en parte otra filial de Citigroup y en parte las cumplían terceras partes, y quienes estaban dentro de nc2 a menudo ofrecían servicios como terceros para fideicomisos similares constituidos por sus competidores. De esta forma, los intermediarios financieros podían ganar cuotas a diestra y siniestra al tiempo que se protegían de los conflictos de interés al emplear a sus competidores para servicios que no podrían proveerse ellos mismos sin faltar a la ley.

El prospecto de nc2 que se circuló para atraer inversionistas revela el volumen de valores respaldados con hipotecas (mbs, por sus siglas en inglés) del tipo de las que se agruparon en nc2 en manos de jugadores clave. Según el prospecto, cmrc (el patrocinador) ya había convertido en valores activos por cincuenta mil millones de dólares, y el us Bank na revelaba que había actuado como fiduciario para “667 emisiones de valores mbs/Prime con un saldo pendiente principal agregado de 292 570 800 000.00 dólares”. Se reportó que el administrador del fideicomiso, otra filial de Citigroup de nombre Citibank n.a., administraba “más de 3 500 millones en inversiones de ingreso fijo y capital a nombre de aproximadamente dos mil 500 corporaciones en todo el mundo”.[8]

La conversión de activos en valores se convirtió en un negocio basado en cuotas. Al administrador del fideicomiso nc2, por ejemplo, se le pagaba 0.5 por ciento multiplicado por el saldo principal de los préstamos hipotecarios al día en que se contrataron y al gerente de riesgo crediticio 0.015 por ciento.[9] Puede que esto no suene a mucho, pero inclusive los pequeños porcentajes suman —siempre, claro, que el negocio vaya bien—. La lógica de la conversión de activos en valores con marcas privadas era la producción en masa, y para darle sustento había que alimentar constantemente la máquina con nuevas hipotecas. Además, los inversionistas llegaron a apoyarse en la alta disponibilidad de activos con calificaciones altas. En efecto, la autopsia posterior a la crisis que hizo la fcic reportó que New Century y otras empresas hipotecarias recibieron peticiones por más hipotecas de los bancos en el negocio de la conversión de activos en valores, a menudo antes de que las colocaran.[10] Antes del arranque de la conversión de activos en valores, solamente el gobierno de Estados Unidos y algunas corporaciones de gran reputación tenían bonos en el rango triple A. Esta nueva estrategia de codificación, sin embargo, crearía activos seguros a pedido al elegir los activos que se iban al montón y al separar las exigencias y derechos sobre el conjunto de forma que siempre hubiera algunas que recibieran la mejor calificación y por tanto atrajeran dinero del mercado y de los fondos de pensión, a los que se prohíbe invertir en activos de alto riesgo.[11]

La cantidad de propietarios de casas con un historial crediticio decente, sin embargo, no es ilimitada; invariablemente la calidad de los estándares de los activos que fueron convertidos en valores fue cayendo. Esto no era un secreto. Quien se hubiera interesado en leer el prospecto de nc2 o de otras spe lo hubiera visto.[12] La filial de Citi cmrc reportó en el prospecto de nc2 que en un lapso de apenas tres años su portafolios había pasado de tener principalmente valores respaldados con hipotecas prime —es decir, activos con poco riesgo de fallar— a tener una proporción igual de productos prime y subprime —es decir, con alto riesgo de fallar—. Durante el mismo periodo aumentó su portafolios completo de 2 900 millones de dólares a 18 400 millones de dólares —es decir que se multiplicó por seis— lo que indica que la expansión del portafolios se alcanzó principalmente al incluir productos subprime que, obviamente, tenían más probabilidad de fallar.[13]

Este cambio en el portafolios de Citi coincidió con un cambio en el mercado en general. En 2003 las hipotecas subprime constituían 22 por ciento del volumen en dólares de todas las hipotecas convertidas en valores. Para 2004 este número había aumentado a 46 por ciento.[14] El riesgo que esas prácticas generaron para la cadena de intermediarios que participaron en el acuñamiento de deuda se refleja en la suerte de los intermediarios que participaron en el trato de nc2. Casi todos sufrieron serias disrupciones financieras en la crisis financiera provocadas no solamente por nc2, sino por las prácticas de negocios de las que nc2 fue emblemática. New Century se declaró en quiebra ya en la primavera de 2007. Bear Stearns se vio obligada a un matrimonio exprés con jp Morgan Chase en la primavera de 2008, como se dijo en el capítulo 3. Citigroup recibió varias inyecciones de capital, primero de los fondos de riqueza soberana de otras naciones (en particular de Qatar y Singapur) y eventualmente del gobierno de Estados Unidos.[15]

Hasta ahí lo referente a la estructura básica de nc2, que es más complicada que los fideicomisos y trusts de los que se habló antes, pero cuya estructura básica es la misma. Pero ¿qué hay de los activos ahí agrupados? Aquí también podemos ver avances notables en las estrategias de codificación que debían mejorar las perspectivas de mercado de estos activos. Una estructura básica de conversión de activos en valores es bastante simple y se parece al agrupamiento de riesgos y recursos de las primeras empresas y sociedades de las que se habló en el capítulo 3. Los derechos sobre pagos futuros de los préstamos inmobiliarios, todos respaldados con hipotecas, se ubican detrás de un escudo legal, como un fideicomiso. El fideicomiso emite entonces certificados a los inversionistas. Ellos ahora tienen un derecho no ante un propietario de casa cualquiera, sino ante el conjunto de préstamos a muchos propietarios de casas respaldados por hipotecas sobre sus casas. Más aún, al mover los activos a un fideicomiso se hacen “aislados al riesgo” de su patrocinador, en el caso de nc2 ante la filial de Citi cmrc. Esto implica que los inversionistas no tienen que preocuparse por lo que pasa en Citi y sus filiales, solamente por la calidad de los préstamos respaldados por las hipotecas en el conjunto, aunque inclusive esto mostró ser más de lo que muchos inversionistas podían hacer, especialmente una vez que las exigencias respecto del conjunto se reorganizaron para quedar separadas en secciones, cada una cargando una estructura de pagos y un perfil de riesgo diferentes.

Siguiendo este modelo, los activos al interior del conjunto de activos de nc2 se separaron y cada nueva sección fue calificada por su cuenta. Cortar a medida los derechos sobre los flujos de efectivo del conjunto hizo posible atraer a diferentes grupos de inversionistas, cada uno según su capacidad y cada uno según sus necesidades: la sección de mucho mayor rango y más segura en nc2 fue para Fannie Mae, una de las entidades apoyadas por el gobierno (eag), por 155 millones de dólares.[16] Comprar secciones de mucho rango parecía una apuesta segura y generó utilidades para esta eag. Nótese que Fannie Mae aparece aquí como comprador de activos convertidos en valores, no como conversor de los mismos, un rol que había jugado antes y que asumiría de nuevo después de la crisis.

La segunda sección de mayor rango de nc2 suscitó el interés de los principales intermediarios financieros de Estados Unidos y otras partes del mundo, incluyendo a una subsidiaria de jp Morgan Chase ( Chase Security Lendings Asset Management), el fondo de riqueza soberana de China (la Compañía de Inversión de China, cic) y otros seis fondos de inversión. La tercera y cuarta secciones de mayor rango fueron adquiridas por una mezcla de bancos y fondos de inversión estadounidenses y de otros países que incluía, entre otros, a los estadounidenses Federal Home Loan Bank of Chicago y Fidelity, a la francesa Société Générale y al banco alemán propiedad del estado de Baviera Bayerische Landesbank. Todas estas entidades buscaban retornos más altos que Fannie, pero no quisieron arriesgar demasiado. Como se vio más tarde, sin embargo, todas lo hicieron, incluida Fannie, porque cuando los mercados dieron la vuelta ninguna sección escapó de la embestida.

De los inversionistas en las secciones de menor rango y de mezzanine, la entidad francesa Parvest abs Euribor adquirió la mayor porción por un total de veinte millones de dólares. Lanzada apenas en 2005 por el banco francés bnp Paribas, se suponía que Parvest conquistaría el mercado de los activos convertidos en valores y produciría retornos superiores al promedio. Eso, claro, implicaba que debía invertir en activos más riesgosos. En 2005, cuando el mercado inmobiliario todavía vivía un boom, eso quizá parecía una buena apuesta. Desafortunadamente, Parvest entró al mercado en su cúspide; en agosto de 2007 bnp Paribas congeló los activos en Parvest y otros dos fondos, prohibiendo en los hechos a los inversionistas que recuperaran sus activos y los convirtieran en efectivo.[17] Esto supuso uno de los primeros disparos de advertencia sobre la crisis por venir, un poco más de un año antes de la caída de Lehman.

Finalmente, Citigroup Global Markets (cggm), el respaldo de la operación de nc2, adquirió la sección júnior, la del fondo de los derechos contra el conjunto que se vendería subsecuentemente en colocaciones privadas. La sección justo encima de ella se le dio a un patrocinador del fideicomiso nc2, la filial de Citi cmrc, como “consideración parcial por la venta de los préstamos hipotecarios”.[18] Es interesante notar que el patrocinador del fideicomiso compró las secciones que tenían casi el mayor riesgo. Esto es un flagrante desacato de un modelo de negocios que se caracterizó como un modelo “de paso”, lo que implicaba que los originadores o compradores de hipotecas no se quedaban con las hipotecas riesgosas en su propia hoja de saldos, sino que las reempaquetaban y vendían como activos convertidos en valores a otros inversionistas. Esta práctica también resultó ser una sorpresa para los reguladores y los observadores del mercado, que descubrieron anonadados que cuando la crisis estalló muchos bancos tenían muchos activos de alto riesgo que ahora eran tóxicos. Hay muchas razones para ello, pero hay dos que sobresalen: para cerrar un trato, todas las secciones tenían que estar vendidas y quizá era más fácil y más barato embodegar los activos más riesgosos por un tiempo que encontrar compradores para ellos. Más aún, mucho riesgo promete mucha ganancia y algunos bancos que apoyaron los vehículos de conversión de activos en valores quizá estaban lo suficientemente entusiasmados con la perspectiva de tener grandes retornos como para asumir esos riesgos. Tras esto todavía quedaban los valores que estaban justo un paso por encima de las secciones júnior en nc2, y se las llevó un tipo particular de inversionista, los clones Kleros, que encontraremos más adelante.

nc2 es un instrumento de deuda bastante complejo. Es producto de la imaginación de los tenedores de activos y de las capacidades codificadoras de los abogados. Con todo, los módulos legales para codificar estos activos deberían resultar familiares para este punto. Se apoyan en los derechos de propiedad sobre la tierra y en la ley sobre garantías (las hipotecas) que pueden ser usadas para asegurar la tierra para un préstamo personal. Usan los fideicomisos y el derecho corporativo para proteger los préstamos respaldados por hipotecas —es decir, sus activos— con un escudo legal y, por tanto, para separarlos de otras operaciones del patrocinador del fideicomiso. Finalmente, usan el derecho contractual para subdividir y ordenar los derechos sobre el conjunto, creando secciones que pueden ser hechas a medida según las necesidades de los diferentes inversionistas y, por tanto, asegurar que todos o la mayor parte de ellos encuentren compradores. Al combinar estos módulos legales de nuevas maneras, se acuñaron billones de dólares en nuevos activos. Una vez que el sector privado descubrió la conversión de activos en valores, la aplicó a todos los derechos y demandas imaginables, desde las hipotecas residenciales hasta lo que se podía obtener de productos y servicios de autos a tarjetas de crédito o préstamos estudiantiles. La meta original de la política —reducir los costos del crédito para los propietarios de casas— cedió el lugar al acuñamiento de tanto dinero privado (o deuda) como pidieran los inversionistas. En esta búsqueda los ayudaron enormemente las agencias calificadoras.

Como hemos visto, las secciones de nc2 recorrían toda la gama desde aaa hasta las calificaciones más bajas de las B.[19] Las agencias calificadoras usaron la misma nomenclatura que habían usado por décadas para calificar los bonos del gobierno o de las empresas para calificar los valores respaldados por hipotecas y sus derivados.[20] Esto creó la apariencia para los inversionistas de que el riesgo crediticio que asumían era en los hechos comparable con esos activos familiares, pero en realidad ocultaba la diferencia más importante entre los diferentes activos. Mientras que para los bonos del gobierno y la mayoría de los bonos corporativos existen datos históricos para muchos años, inclusive décadas, no había ni podía haber datos con plazos similares para los valores y garantías respaldados con activos ni para las obligaciones de deuda garantizadas, que apenas habían aparecido hacía poco. Cualquier comparación era, por eso, engañosa.

Con todo, las agencias han escapado en gran medida a su responsabilidad por el uso de etiquetas engañosas, por su disposición a trabajar de cerca con la entidad patrocinadora para asegurar que la mezcla correcta de activos seguros contra riesgos emergiera una vez que hubieran acabado sus calificaciones, o porque no bajaron la calificación cuando los mercados dieron la vuelta. La razón para ello puede hallarse una vez más en la ley: las agencias calificadoras se han defendido con éxito en Estados Unidos con el argumento de que su negocio es ofrecer opiniones, y que sus dichos deberían por tanto disfrutar de la protección de la libertad de expresión bajo la primera enmienda de la Constitución de Estados Unidos.[21] El hecho de que reciban remuneraciones por sus “opiniones” de los bancos y otros clientes que por mucho exceden las utilidades que logran otros actores que opinan, como las fuentes ordinarias de noticias, no evitó que las cortes les dieran esta protección constitucional. Después de la crisis, algunas cortes en Estados Unidos se han alejado de esa posición y han considerado que las calificaciones no alcanzan al público en general como “discurso comercial”, un cambio que podría aumentar la vulnerabilidad de estas agencias en el futuro.

Acuñar activos convertibles

Como se dijo antes, nc2 es un producto complejo y complicado, que usó los módulos legales básicos del código, pero en sus formas adulteradas. Si se lo hubiera codificado en siglos anteriores, inclusive en décadas anteriores, lo habrían rechazado las cortes, porque los activos al interior de nc2 no hubieran sido elegibles para un fideicomiso o trust o porque su estructura era una maniobra demasiado obvia para darle la vuelta a las reglas de quiebra obligatorias.[22] Más aún, sin los privilegios fiscales adicionales que fueron creados específicamente para asegurar que los fideicomisos que albergaran activos seccionados siguieran exentos de impuestos, quizá nunca hubiera sido económicamente viable. En otras palabras, nc2, como otros valores respaldados con hipotecas domiciliarias, es la quintaesencia del esteroide legal: está hecho por la ley y vive de los empujones extralegales que no están disponibles para otros activos.

Para ver con más claridad cuánta codificación legal se ha añadido a los instrumentos de deuda a lo largo del tiempo en la lucha por convertir los derechos y demandas sobre pagos futuros en activos comercializables que puedan convertirse en dinero del Estado según se lo requiera, es útil empezar en el siglo xii, cuando las obligaciones se hicieron transferibles por vez primera. Un pagaré es una afirmación por escrito de que “pagaré” la cantidad estipulada. Es un simple contrato de deuda entre dos partes. Cualquiera puede emitir un pagaré, pero no todos encontrarán quién lo tome, e inclusive aquellos que lo hagan en un primer momento pueden perderlo más adelante.[23] En el siglo xii los pagarés hicieron una aparición regular en Génova, un importante polo comercial y un puerto en la costa oriental de Italia. El comprador de los bienes escribía una promesa de pagar al vendedor “o a su mensajero”. Estas palabras adicionales añadidas a una simple nota permitían a las partes dar la vuelta a la prohibición legal de transferir a otros las obligaciones contractuales.

Hoy en día esas prohibiciones nos parecerían extrañas. Los mercados globales de deuda alcanzan los billones de dólares, que se mueven en fracciones de segundo con el golpe de una tecla. Sin embargo, inclusive ahora no todas las obligaciones contractuales pueden pasarse libremente a otros. Un contrato es una relación entre dos personas que quizá han pasado un tiempo considerable eligiendo con quién quieren establecer esa relación. Los derechos y demandas de los acreedores son plenamente transferibles por default en la mayor parte de los sistemas legales actuales, inclusive sin el consentimiento explícito del deudor, pero esto no ocurre en sentido contrario. El propietario de una casa, por ejemplo, no puede simplemente transferir su hipoteca al comprador de la casa; este comprador necesita encontrar a su propio prestamista.

Las letras de cambio son pagarés con esteroides legales. Son transferidas de mercader a mercader, cada uno aceptándolas como forma de pago y luego usándolas para pagar sus propias cuentas. Al firmarlas asumen plena responsabilidad por la cantidad marcada en la letra. Cualquiera que adquiera una letra de cambio puede acercarse a cualquiera que la haya firmado o endosado con anterioridad y exigirle el pago por la cantidad completa establecida en la letra. El tenedor de la letra no tiene que buscar que el deudor original cumpla su palabra primero, y tampoco tiene que escuchar el alegato de que el contrato por el que se aceptó y firmó la letra nunca se llevó a cabo. Las personas cuyo pago es exigido quizá ni siquiera respondan que la letra fue robada.[24] Al firmar la letra, el endosante acepta una responsabilidad que es independiente de la relación contractual por la que la aceptó.

El famoso juez inglés Lord Mansfield explicó la diferencia entre un pagaré y una letra en 1794 como sigue:

Mientras que un pagaré mantiene su forma original de promesa de un hombre que pagará a otro, no tiene similitud con una letra de cambio. Cuando se lo endosa empieza el parecido, porque entonces es una orden, por el endosador, ante quien hace el pagaré (su deudor, por el documento) de pagar al endosatario. Ésta es la definición misma de una letra de cambio.[25]

Esta cualidad especial, su condición de negociable, hace que las letras de cambio sean fungibles y similares al dinero estatal. Es cierto que cualquiera de los endosadores anteriores podría faltar a sus obligaciones, pero la probabilidad de que el acreedor sea capaz de convertir la letra en dinero es mucho mayor si puede actuar contra múltiples endosatarios que si tiene que depender solamente del deudor original. Al eliminar el requisito de ir al deudor original primero, los costos de transacción por hacer valer letras de cambio se redujeron enormemente.

Las letras se usaron ampliamente para transferir fondos, balances pendientes o adelantos y para emitir créditos a compradores y vendedores, productores y mercaderes sin que tuvieran que cargar pilas de monedas de oro o de plata de un lado para otro. Después evolucionaron hasta convertirse en un sistema de pagos en toda regla para el comercio de larga distancia a través de Europa. Los mercaderes locales operaban a través de agentes en centros comerciales distantes, enviándoles órdenes de pagar a otros por cargos en los que habían incurrido. Las letras pasaban de mano en mano y se endosaban por el camino en cadenas cada vez más largas de compromisos de pago. Conformaron la base de los primeros sistemas domésticos e internacionales de pago mucho antes de que la banca privada y los bancos centrales se hicieran cargo.

Para finales del siglo xvii se había vuelto una práctica común emitir letras sobre bienes que podrían ser vendidos o producidos solamente en una fecha futura. Esta forma de “finanzas del reembolso” pronto se convertiría en uno de los usos más populares de la letra. Llevó a la letra de ser una forma de pago a ser un instrumento de deuda, lo que ilustra bien la similitud entre el dinero (privado) y la deuda.[26] Los bancos mercantiles jugaron un rol clave en la aceptación de las letras contra efectivo, con lo que facilitaron la conversión de las exigencias y derechos de crédito en dinero bajo pedido. Asumían el riesgo de recolectar la deuda pendiente y se protegían al comprar las letras no por su valor nominal, sino con un descuento. En la jerga financiera, asumieron el papel de agentes financieros, ofreciendo liquidez a otros y asumiendo el riesgo de la liquidez.

Las letras fueron también un vehículo útil para darle la vuelta a las reglas contra la usura, que prohibían o al menos limitaban las tasas de interés. Los vendedores que aceptaran una letra en vez de un pago por lo general exigían una cantidad que excedía el precio del bien, y los bancos mercantiles les descontaban también. Esto podría parecer una tasa de interés, pero sobrevivió a la inspección contra la usura, porque se le consideró una prima de riesgo más que un cambio en el valor temporal del dinero. Cobrar dinero por el tiempo, que era creación de Dios según la doctrina de la Iglesia, estaba prohibido por inmoral.[27] No todo el arbitraje regulatorio en torno a las reglas de la usura, sin embargo, fue validado por las cortes, fueran canónicas o seculares, a cargo de vigilar su cumplimiento. Las transacciones por las que las letras cambiaban de manos entre dos partes sin que se intercambiaran bienes, simplemente para sacar provecho del diferencial de las tasas de cambio, por ejemplo, fueron condenadas como “ intercambios secos” y echadas por tierra. Estas y otras restricciones similares han caído desde entonces y han hecho que las bicicletas financieras sean operaciones enormemente lucrativas.[28]

La emergencia y el uso generalizado de las letras de cambio son a menudo presentados como evidencia de la ley mercante —un conjunto de prácticas puramente privadas que sostuvieron el comercio de larga distancia sin apoyarse ni en el Estado, ni en sus leyes, ni en sus poderes coercitivos—. La escala y alcance de la ley mercante, sin embargo, parece haber sido exagerada y romantizada por autores del siglo xix, que la usaron para sostener que lo mejor era dejar al comercio en libertad de usar sus propios dispositivos y que el Estado debería abstenerse de regular a las finanzas.[29] Hay pocas dudas de que los orígenes de las letras están en la práctica privada. Los banqueros mercantiles hacían dinero aceptando y descontando pagarés y letras y establecieron los estándares sobre lo que aceptarían y cuánto descontarían sobre esos derechos. Con todo, sin la estructura legal de soporte que los gobiernos de las ciudades y las cortes les extendieron lo más probable es que este sistema de pagos hubiera quedado rápidamente extinto. Los endosantes de las letras simplemente se hubieran negado a pagar, con la esperanza de que alguna corte local tratara la letra como un pagaré ordinario que debía ser hecho valer en contra del deudor original. En los hechos, la proliferación de las letras por toda Europa siguió de la mano las protecciones estatutarias de las letras en la mayoría de las ciudades comerciales, lo que marcó la expansión del comercio y de las finanzas comerciales.[30] Los concejos de estas ciudades estaban llenos de mercaderes que no es de sorprender que apoyaran la protección legal de este instrumento del que dependían sus negocios. Los primeros estatutos se incorporaron eventualmente a las leyes domésticas y en última instancia llegaron a una convención internacional, adoptada en 1930 bajo los auspicios de la Liga de las Naciones.[31] Para entonces, sin embargo, iba en ascenso un nuevo sistema de pagos y la letra comenzaría su lento declive como el primer instrumento de deuda con alcance transnacional. Otros activos privados pronto ocuparon su lugar, entre ellos los valores respaldados con activos y sus derivados.[32]

De las letras a los activos convertidos en valores

Los pagarés y las letras fueron diseñados para facilitar el comercio y los intercambios. También podían ser convertidos en activos que se usaban principalmente para la especulación financiera, como sugiere el ejemplo de los “ intercambios secos” presentado antes. Cuando los bancos aparecieron por primera vez no ofrecieron depósitos, sino pagarés y billetes propios, a los tomadores dispuestos, usando lo obtenido para hacer sus propias inversiones, aún si prometían a los tenedores de los pagarés un pronto pago en especie (es decir, en oro o en plata) según lo pidieran. Una vez que los Estados crearon monopolios para la emisión de billetes, los bancos privados que ahora tenían prohibido emitir billetes encontraron una solución en la creación de cuentas de depósito para sus clientes. Aunque funcionalmente eran el equivalente de emitir un pagaré o billete que prometía su equivalente en especie según se lo pidiera, las cuentas de depósito sí fueron aprobadas por las cortes y desde entonces se han convertido en el estándar para recaudar fondos para el público en general —otro ejemplo de un arbitraje legal efectivo—.[33]

La competencia en las finanzas siempre llevará a algunos a hallar nuevas formas de hacer dinero. El dinero estatal es aburrido y todo banquero lo confirmará: puede usarse como medio de intercambio y para conservar valor, pero no crea gran cosa. Si bien todo libro de texto sobre la banca describe la intermediación financiera como el proceso por el que los ahorros de un hogar serán canalizados a inversiones productivas, siempre se puede ganar más acuñando deuda. Este dinero privado, sin embargo, conlleva un riesgo que el dinero estatal no tiene, y es el riesgo de liquidez. Solamente el dinero del Estado viene potencialmente en cantidades ilimitadas. El dinero privado está limitado por la disposición de otros actores privados de aceptarlo y eso depende de las posibilidades de generar retornos futuros. Al revestir la deuda privada de los módulos del código legal del capital, es posible ocultar el riesgo de liquidez por algún tiempo, pero no por siempre. Cada vez que los inversionistas se dan cuenta de que, al contrario de lo que esperaban, quizá no puedan convertir sus activos de deuda en efectivo, se enfilan a la salida, y si muchos lo hacen al mismo tiempo esto provocará una crisis financiera.

Las letras de cambio eran más líquidas que los pagarés, porque su codificación legal impide a quien las haya endosado ejercer el derecho contra el acreedor que estaría disponible para el tenedor de una simple letra. Limitar los derechos de los deudores y forzarlos a pagar dinero según se les exija es una forma de mejorar, aunque no de garantizar, la liquidez de un activo. Los deudores individuales pueden, claro, fallar, pero si hay suficientes deudores en línea el riesgo puede ser mitigado hasta cierto punto. Para ciertos activos, sin embargo, tuvo que hacerse más para convertirlos en activos listos para comercializar. La tierra es un caso así: es el activo más estable y menos líquido imaginable. Se queda quieta; la mayoría de los sistemas legales requieren que se registren los cambios en la propiedad de la tierra, típicamente en registros locales de tierras, y cualquier garantía o derecho similar sobre la tierra debe registrarse también. Sin embargo, hace tiempo que ha sido tentador tratar de monetizar el valor de la tierra, convirtiendo los derechos sobre la tierra en activos financieros comercializables. Ya nos hemos familiarizado con la técnica legal para lograr esta tarea, es decir, la conversión de activos en valores. La conversión de las hipotecas en valores convierte el derecho a que se le pague a uno un préstamo respaldado con el valor de una casa en un derecho sobre los flujos futuros de efectivo hechos por el deudor en cumplimiento de sus obligaciones bajo el préstamo, y este derecho puede ser comercializado y por tanto convertido en efectivo siempre que haya compradores dispuestos.

Quien puede pedir para sí la fama en tanto inventor de la conversión de la tierra en un valor no es Ginnie Mae, quien echó a andar la conversión en valores de las hipotecas en Estados Unidos a principios de los años setenta; más bien pertenece, de todos los lugares, a la Prusia de Federico el Grande —no precisamente un caldero de innovación financiera y libre empresa—. A finales del siglo xviii el país emergió victorioso de la guerra de los Siete Años que peleó contra las principales potencias europeas, incluyendo a Francia, Austria, Sajonia, Suecia y Rusia, en 1763, pero la victoria se logró con enormes costos. Las tropas guerreras convirtieron la tierra arable en campos de batalla y, como resultado de ello, los miembros de la aristocracia de Prusia oriental, el pilar de la monarquía prusiana, se vieron no solamente hundidos en deudas, sino incapaces de pagar a sus acreedores. Muchos se vieron obligados a vender parte de sus activos con descuentos de urgencia que, si se llevaban a su conclusión lógica, amenazaban con echar por tierra a la aristocracia terrateniente y, posiblemente, a la monarquía prusiana con ella.

En esta precaria situación, un mercader de Berlín de nombre Büring ideó un plan para monetizar el valor de los terrenos de la nobleza.[34] Sus cálculos eran sencillos: Prusia tenía dos activos clave, efectivo ( dinero del Estado) y tierra, pero el valor de la tierra era diez veces superior al del dinero. Si fuera posible monetizar el valor de la tierra, los problemas del país se resolverían fácilmente y el futuro de la monarquía quedaría asegurado. Se las ideó para persuadir a un escéptico Federico el Grande, que después reconoció que esa estrategia había salvado de la ruina a cuatrocientas de las “mejores familias” de Silesia.[35]

La idea básica detrás de esto era similar a la conversión de hipotecas en valores de hoy en día: se juntan activos y se los pone en una cápsula legal que puede emitir intereses comercializables, cuyo valor es respaldado con los activos del conjunto. En Prusia se formó una “asociación crediticia” (llamada Landschaft, asociación de tierras) a la que se unieron los terratenientes endeudados como miembros; de hecho, la membresía se hizo obligatoria. Asumieron la responsabilidad conjunta por el pago del capital y del interés de los instrumentos de deuda emitidos. Cada miembro podía anotarse para recibir instrumentos de deuda equivalentes a entre un tercio y la mitad del valor estimado de las propiedades del miembro y usar esos certificados para pagar a sus “molestos acreedores”.[36] El rey respaldó la fórmula con una garantía de en torno a 200 000 táleros.

La cooperativa de crédito resultó ser un enorme éxito y detonó todo un movimiento de banca cooperativa en Alemania. En el lapso de un año los certificados se vendían con una prima en un mercado líquido y ciudades y gobiernos locales de toda Alemania pronto constituyeron asociaciones similares. Algunas ayudaron a los siervos a pagar el dinero que debían a sus antiguos señores cuando fueron liberados, otras operaron como bancos de hipotecas que ayudaron a financiar el boom de los centros de comercio. Un artículo publicado en el Quarterly Journal of Economics de 1894 urgió a los generadores de políticas públicas en Estados Unidos a echar un vistazo más atento a ese esquema, pero hubo que esperar otras cuantas décadas para que eso ocurriera.[37]

En 1968 una enmienda a la Ley Federal de Vivienda de Estados Unidos dio poder a las eag para convertir en valores los préstamos respaldados por hipotecas que compraran a los bancos privados. La lógica detrás de esta política era que la conversión de activos en valores diversificaría los riesgos y por tanto reduciría los costos del crédito para los dueños de casas. Para las familias de bajos ingresos las eag garantizaban también el rendimiento de los activos convertidos en valores a cambio de una cuota. Sin embargo, cuando los actores privados se apropiaron del mercado de valores respaldados con hipotecas residenciales (rmbs, por sus siglas en inglés), las eag también asumieron el rol de compradores de secciones en estructuras de conversión de activos en valores creadas por privados, por lo general las de mayor rango.

Al comprar secciones en nc2 y entidades similares, las eag ayudaron a impulsar la conversión privada de activos en valores. En tanto entidades apoyadas por el gobierno, podían recaudar deuda en los mercados internacionales de préstamos con una tasa menor que los intermediarios privados porque los inversionistas asumían que el gobierno de Estados Unidos respaldaría a estas entidades. También añadían su sello de aprobación porque compraban solamente activos que cumplían con sus estándares (que, sin embargo, eran bastante bajos en ese tiempo) y esto aumentó sus perspectivas ante el mercado. De forma un tanto irónica, después de la crisis el negocio de la conversión de activos en valores ha vuelto al plato de las eag. Fannie Mae y Freddie Mac fueron puestas bajo cuidado gubernamental —el equivalente legal de un respirador de emergencia— en el verano de 2008, y ahí siguen.[38] En los primeros dos meses de 2018, diez años después de que empezara la crisis y con las eag todavía bajo cuidado del gobierno, tenían a su cargo 97 por ciento de las emisiones de los mbs.[39]

Las estrategias prusiana y americana de conversión de activos en valores se diferenciaban en varios aspectos. En el caso de Prusia, la spe se organizó como una cooperativa que tenía a los deudores como miembros, no una criatura sin cerebro y de la que nadie era dueño, como nc2. Más aún, los certificados que emitía la cooperativa prusiana se usaron para pagar a acreedores existentes, más que para atraer a nuevos inversionistas. Sin embargo, la idea básica de agrupar los riesgos para reducir los costos del crédito es la misma. También hay algo más que comparten estas dos estrategias de conversión de activos en valores: el apoyo del Estado. Como se dijo antes, el monarca prusiano respaldó el esquema con 200 000 reichsthalers, aunque fuera a regañadientes. En Estados Unidos la conversión de las hipotecas en activos fue respaldada por entidades propiedad del gobierno y apoyadas por el gobierno y algunas llevaban una garantía gubernamental explícita. Más aún, a los privados que convertían hipotecas en valores en Estados Unidos se les otorgó un estatus exento de impuestos para los vehículos que habían montado, un subsidio llamado remic, siglas en inglés de “conductos de inversión en hipotecas inmobiliarias”.[40]

La escala de la conversión de tierras en valores en Prusia a finales del siglo xviii, obviamente, palidece en comparación de los negocios de conversión de activos en valores en Estados Unidos antes del colapso de 2008. En efecto, el hecho de que la conversión de hipotecas en activos despegara a pesar de los obstáculos legales en el camino es notable. En verdad, hizo falta no solamente ingenio legal sino también astucia por parte de la industria financiera para superar estos obstáculos legales, siendo el principal de ellos la pura y vieja legislación de bienes raíces.

En Estados Unidos la legislación sobre la tierra la gobiernan los estados, no la federación, y los registros de la tierra son locales, no nacionales. La legislación sobre la tierra se diseñó para dejar pocas dudas sobre quién es dueño de una parcela en cualquier momento en el tiempo, o quién podría tener un derecho cercano a la propiedad, como una hipoteca, sobre ella. Estas reglas no se hicieron para un masivo mercado de mbs. El sector privado usó medidas provisionales para darle la vuelta a los obstáculos, pero algunos intermediarios se vieron entrampados en el nudo legal de la legislación sobre bienes raíces —la mayoría de ellos, sin embargo, después de que había golpeado la crisis—.[41]

El 5 de julio de 2007 us Bank, el fiduciario del vehículo de conversión de activos, embargó la casa del señor Antonio Ibanez. El señor Ibanez, un veterano que había estado en el ejército estadounidense, había comprado la casa a finales de 2005, había contratado un crédito y había dado una hipoteca a su prestamista, Rose Mortgage. Rose Mortgage luego puso el préstamo y la hipoteca con otros y los vendió, dejando en blanco el nombre del comprador en los documentos relevantes. Los documentos eventualmente pasaron a Option One Mortgage Corporation (Option One), que quedó registrado como el hipotecario de la casa del señor Ibanez en el registro de la tierra. Inclusive antes de que ese título quedara registrado oficialmente, sin embargo, Option One asignó el mismo conjunto “en blanco” a otro intermediario más.

Según los documentos presentados ante la corte, “Option One asignó la hipoteca de Ibanez a Lehman Brothers Bank, fsb, que la asignó a Lehman Brothers Holdings Inc., que luego asignó la hipoteca, puesta en conjunto con otros aproximadamente 1 220 préstamos hipotecarios, a US Bank, un fiduciario de Structured Asset Securities Corporation Mortgage Pass-Through Certificates, Series 2006-Z.[42]

Ni uno solo de los nombres de esas entidades pudo hallarse en los documentos que us Bank presentó ante la corte para probar sus propios derechos y obtener un título claro sobre la propiedad. Cuando el señor Ibanez no pudo pagar, us Bank embargó la propiedad según la ley de Massachusets: publicó un aviso de venta de ejecución hipotecaria en el Boston Globe y se hizo de ella.[43] Después, US Bank actuó ante la corte local para recibir los documentos del título libres de todo derecho del propietario anterior o de terceras partes.[44] Lo que podría parecer una cuestión superficial —el papeleo necesario para documentar el título— se convirtió en un enorme dolor de cabeza cuando un juez se negó a sancionar las prácticas antes mencionadas y se negó a otorgar un título claro y limpio.

Un título claro y limpio es clave para demostrar al resto del mundo que la tierra está libre de derechos, demandas y exigencias legales enfrentados. Solamente entonces puede un comprador futuro estar cierto de que comprará el título completo, esto es, un derecho prioritario que se puede hacer valer contra el resto del mundo. Sin embargo, en el caso de Ibanez el juez se negó a otorgar la limpieza legal solicitada después del embargo y la Suprema Corte de Massachusetts validó su decisión en 2011. El razonamiento de la corte fue bastante claro. El derecho vigente hace posible la asignación de títulos sobre terrenos, incluyendo hipotecas, pero requiere la especificación del asignatario. Una asignación en blanco no es suficiente, y de hecho es nula bajo el derecho aplicable. Amasar hipotecas está permitido, pero afirmar que una hipoteca está dentro del conjunto sin enlistarla específicamente no es suficiente, dado que el poder de embargar al propietario por la hipoteca recae en su tenedor. La única asignación legal en este caso era por tanto la primera, de Rose a Option One.[45] Según la corte, Option One ahora era quien tenía el título en fideicomiso para beneficio de otros y, consecuentemente, solamente ella tenía derecho de embargar. En cambio, US Bank no solamente no tenía un derecho de prioridad válido sobre la propiedad del señor Ibanez, sino que nunca debía haberlo embargado y ahora se le impedía tener un título claro.

El caso enfrentó a la industria de las finanzas y su hambre de activos seguros contra (algunas) cortes, en tanto guardianes de las reglas legales y de la certeza legal. La industria financiera acusó a las cortes de ser demasiado formalistas y de no entender que los mercados modernos de financiamiento de deuda requerían reglas diferentes. Las cortes, a su vez, recordaron los vetustos principios de la ley y pusieron la carga de cumplirlos en la industria financiera. Quizá las partes en este trato fueron particularmente desaseadas, aunque se hizo bien sabido después del hecho que las oficinas traseras de los intermediarios financieros a menudo no podían seguir el paso de los tratos que se hacían en los mostradores del frente.[46]

En los hechos, el conflicto se reduce a una cuestión fundamental: ¿Quién debe preservar la credibilidad de los derechos de prioridad legal? Por más que la industria financiera necesite “derechos de prioridad claros” para sostener el mercado de mbs, esto difícilmente quiere decir que puede establecer las reglas sobre quién puede reclamar una garantía o el título sobre un terreno. Puede haber pocas razones para lamentarse por el señor Ibanez, quien, después de todo, no pagó su hipoteca, pero claramente los propietarios deben ser protegidos ante la posibilidad de que cualquier intermediario pueda embargar su casa y, a falta de documentación clara, posiblemente más de una vez.

Si el veredicto del caso Ibanez se hubiera pronunciado en 2004 y no en 2011, probablemente hubiera hecho una hendidura mayor en el mercado de valores respaldados por hipotecas. Por suerte para la industria financiera, se lo pronunció después de la crisis. Hubo algunos embargos antes, pero pocos jueces o deudores desafiaron las prácticas de la industria. Las cortes permitieron a los bancos que no tenían la documentación apropiada que prometieran que habían perdido la nota, aun cuando nunca habían obtenido una que registrara propiamente el nombre para empezar.

Para enfrentar algunas de las preocupaciones legales, la industria financiera ideó su propia solución: creó una compañía títere para que se presentara como el tenedor de hipotecas de principio a fin, inclusive si los préstamos en sí cambiaban de manos.[47] De esta forma no necesitaban mantener un registro en papel de la cadena o volver a registrar cada nuevo tenedor de la hipoteca. El nombre del títere fue Mortgage Electronic Registration Systems (mers, Sistemas de Registro Electrónico de Hipotecas por sus siglas en inglés), una sociedad anónima propiedad en su totalidad de una compañía matriz que constituyeron los actores clave del mercado de conversión de activos en valores. mers no tenía empleados y delegaba la tarea de registrar las hipotecas a su nombre a los bancos que originaban la hipoteca.[48] Servía simplemente como un cascarón legal que tercerizaba sus operaciones a la industria financiera. Sigue habiendo algunas dudas acerca de si efectivamente se creó una verdadera relación de mando con cada comprador del préstamo a lo largo de la cadena. En la tarea de pavimentar el camino para los mercados masivos de hipotecas, la industria se saltó esa pregunta y en vez de ello puso en marcha un masivo esquema que fue puesto en cuestión solamente después de que se disparó el número de demandas en el contexto de la crisis.[49] Si, como algunos han afirmado, el lado de las ventas al interior de la industria financiera había apostado que los propietarios embargados no se atreverían a rechistar y que las cortes no desafiarían a la todopoderosa industria, permitiendo que los intermediarios financieros vendieran sus productos antes de que la ley los alcanzara, esta apuesta claramente pagó.[50]

Los clones Kleros

Convertir activos que no son líquidos, como la tierra, en activos líquidos no es solamente cosa de oferta y demanda. Es cuestión de una codificación legal adecuada. Para empezar, los activos deben ser transferibles, algo que lograron los primeros pagarés y letras, y deben ser transferibles sin demasiados obstáculos legales. Una vez que todo esto se ha logrado dichos activos deben ser convertibles en efectivo, preferentemente en el momento en que se lo requiera. Sin embargo, no todos los activos encuentran tomadores dispuestos y los productos complejos tienden a ser más difíciles de colocar, aun si las agencias calificadoras pueden ayudar a simplificar el contenido de información que los inversionistas deben digerir. Algunas secciones de las estructuras de conversión de activos en valores, como nc2, eran especialmente difíciles de colocar. No las secciones súper seguras de hasta arriba, que encontraron fácilmente compradores, y ni siquiera las secciones del fondo, que frecuentemente eran almacenadas por el patrocinador o vendidas a inversionistas amantes del riesgo al acecho de beneficios: el problema de verdad eran las secciones del mezzanine. Eran demasiado riesgosas para la mayoría de los inversionistas y no lo suficientemente riesgosas para algunos. Sin embargo, para mantener trabajando la máquina de conversión de activos en valores debían venderse todas las secciones en cada una de las estructuras al efecto. La industria financiera ideó otra solución ingeniosa: clonó a los compradores ausentes, otro vehículo que compraría secciones en los vehículos de conversión, que habían sido desdeñados por la mayoría de los inversionistas, y los reempaquetó para que parecieran más atractivos. Esto marcó el nacimiento de las obligaciones de deuda garantizadas (odg).

Las hoy prácticamente difuntas odg fueron activos financieros emitidos por otra spe que fue creada con la única finalidad de comprar las secciones más bajas de nc2 y sus semejantes.[51] Este nuevo vehículo financió las compras de estas secciones emitiendo intereses de ingreso fijo a inversionistas que buscaban mayores rendimientos y que estaban dispuestos a creer que al reempaquetar las secciones del mezzanine en las estructuras de activos respaldados por hipotecas algunas secciones podían ser consideradas suficientemente seguras como para obtener una calificación de aaa o aa. Claro, esto dejaba pendientes las secciones más bajas, pero si tampoco podía colocárselas entonces el esquema de clonación de los compradores ausentes podía repetirse al constituir otro nuevo fideicomiso o sociedad anónima que reempaquetara las odg restantes, dividirlas de nuevo para los inversionistas y así una y otra vez. Esta cadena de fideicomisos, sociedades anónimas y activos que emitían nos deja no solamente con las odg, sino también sus versiones “al cuadrado” o “al cubo”. Para ver cómo funciona esto echemos un vistazo a los clones Kleros.

Kleros Real Estate cdo iii Ltd. fue una compañía con responsabilidad limitada constituida en las Islas Caimán (en adelante “Kleros-C”), un paraíso fiscal bien conocido. Más aún, las leyes del país protegen a las empresas registradas de juicios que inversionistas descontentos puedan iniciar en otras jurisdicciones; simplemente no reconoce ni hace valer los veredictos conseguidos en el exterior. El único accionista de Kleros-C era Kleros Real Estate cdo iii Common Holdings, llc (o “Kleros-D”), una empresa de responsabilidad limitada constituida en Delaware, en Estados Unidos. El único propósito del clon de Delaware era operar como accionista de Kleros-C y aparecer como el coemisor de los activos que emitiría. La mayor parte del tiempo, los activos financieros eran emitidos por una sola entidad, pero clonar Kleros permitió habilitar a ciertos inversionistas estadounidenses que por regulación tenían un límite a las inversiones que podían hacer en activos extranjeros, como las compañías de seguros, aplacando a los reguladores al poder señalar a un coemisor con sede en Estados Unidos.

Kleros-D tuvo por capital inicial solamente mil dólares y no tenía más activos que las acciones en Kleros-C. Invirtió un total de 2 500 dólares para comprar esas acciones, dando a Kleros-C la oportunidad de emitir mil millones de dólares en odg que prometían retornos fijos a sus inversionistas, que se pagarían de los activos convertidos en valores que Kleros-C todavía no había comprado. Las agencias calificadoras consideraron que la posibilidad de que todas las demandas y exigencias contra los propietarios de casas agrupadas con las secciones de mezzanine de las estructuras que las habían convertido en valores fallaran a la vez era suficientemente baja como para dar a las secciones senior de las odg en Kleros-C una calificación de aaa. Toda la estructura parecía algo genial hecho posible por otro más de los usos promiscuos de las personas morales combinado con el cálculo de probabilidades basado en algunos supuestos atrevidos. Los activos al interior de Kleros-C habían sido desdeñados por inversionistas cuando fueron ofrecidos por primera vez disfrazados de secciones de mezzanine en nc2, pero combinados con otras secciones similares de otras estructuras de conversión de activos en valores parecían mucho más atractivos. Después de todo, no todas las secciones de mezzanine fallarían necesariamente, y siempre que entrara suficiente flujo de efectivo para mantener a la mayoría de los inversionistas contentos la mayor parte del tiempo había poco de qué preocuparse —o eso parecía—.

Con el riesgo crediticio asociado a los propietarios de casas al final de esta cadena de entidades legales y de activos estructurados aparentemente diversificado, las odg proliferaron como hongos. Se emitieron setecientos mil millones de dólares en odg entre 2003 y 2007, en el pico del mercado, a menudo respaldadas por intermediarios con buena reputación.[52] Todas juntas, las áreas de valores de Merrill Lynch, Goldman Sachs y Citigroup tenían “más de treinta por ciento de las odg estructuradas entre 2004 y 2007”, y Deutsche Bank y ubs, que respaldaron la operación de Kleros, pertenecían al grupo superior de bancos globales en este segmento de mercado.[53]

Con todo, los inversionistas que sí compraron odg en sus formas básica, cuadrada y cúbica pronto se vieron en un lío. Cuando cayeron los mercados de bienes raíces, los propietarios de casas no pagaron y la demanda de los inversionistas se agotó, las odg se volvieron tóxicas. Nadie quería tenerlas ya, porque nadie podía estar seguro de qué había dentro de ellas —a pesar de los largos prospectos de transparencia que las ofrecieron a los inversionistas—, y ciertamente tuvieron que deshacerse de la idea de que podrían convertirlas fácilmente en dinero cuando lo pidieran. Los inversionistas que no pudieron salir lo suficientemente rápido vieron tambalearse sus fortunas. Peor aún, los tratos de conversión de activos en valores ya no tenían un comprador confiable para las secciones que nadie más quería, y cuando las odg cayeron en desgracia el mercado de conversión de activos en valores dio un parón angustiante. Esto, a su vez, precipitó la caída de los intermediarios financieros que habían creado ese mercado, los Bear Stearns y Lehman Brothers de este mundo, junto con sus pares.

El sistema financiero, que se había basado en supuestos sobre retornos futuros revestidos por los módulos del capital, se vino abajo como un castillo de naipes. Es posible disfrazar cualquier derecho o demanda poniéndola en fideicomisos o sociedades anónimas y decorarla con etiquetas como de sopa de letras, como spe, mbs, odg y sus variantes cuadradas, cúbicas o incluso sintéticas. Sin embargo, del otro lado de cada trato siguen estando las mismas casitas de siempre, con sus propietarios que a duras penas pueden costearlas y que quizá no mantengan su valor una vez que se agote la máquina de financiamiento que ayuda a mantener los precios de los bienes raíces.

La alquimia del dinero privado

El sueño de crear algo de la nada es tan viejo como la especie humana. Los alquimistas han buscado desde siempre recetas para hacer su propio oro y los gobiernos han diluido una y otra vez los contenidos del oro de las monedas producidas que acuñan mezclándolo con metales de menor valor para mejorar su capacidad de gasto.[54] Cuando los gobiernos abandonaron el patrón oro muchos no resistieron la tentación de imprimir tanto dinero como necesitaran para sus ambiciosos esfuerzos guerreros o los esfuerzos de reformas sociales —con no poca frecuencia imponiendo enormes “impuestos” inflacionarios a sus ciudadanos, y en el peor de los escenarios desatando episodios de hiperinflación que destruyeron los ahorros privados y alimentaron la inestabilidad social y política—. Alemania en los años 1920 es un caso de libro de texto, pero la hiperinflación, convencionalmente definida como una inflación mensual del cincuenta por ciento o más, no ha sido erradicada. Considérese, por ejemplo, Venezuela, donde la inflación se proyectaba para alcanzar un millón por ciento en 2018.[55]

Los gobiernos típicamente cumplen su promesa de crecimientos futuros para respaldar el dinero que ellos (o sus bancos centrales) imprimieron o de la deuda que usan en su lugar para llenar las arcas del Estado. Los Estados al menos tienen el poder de imponer obligaciones a sus ciudadanos para cumplir estas promesas, inclusive si para ello les imponen medidas draconianas de austeridad.[56] Los privados no tienen esos poderes. Tienen que cumplir con lo que tienen o con lo que otros estén dispuestos a darles voluntariamente. Con todo, los intermediarios privados no han sido capaces de resistir la tentación de acuñar dinero como si no hubiera un mañana. Imaginan utilidades fantásticas en el futuro, pero en los hechos tendrán que conseguir nuevos préstamos para cubrir sus deudas pasadas, y si esto no funciona, como se hace cada vez más probable una vez que las tasas de fallas aumentan y los prestamistas se ponen cautelosos, tendrán que rogar por un salvavidas del Estado.

En la Francia del siglo xix los hermanos Péreire crearon un nuevo tipo de intermediario financiero, el Crédit Mobilier. Esperaban hacer realidad sus sueños de “hacer banca sin dinero”.[57] Más de un siglo después, Robert Merton, coganador del premio en Ciencias Económicas en Memoria de Alfred Nobel por su contribución a la teoría de valoración de opciones, tuvo un sueño similar sobre los “retornos sin inversiones”, al fundar junto con otros el fondo de cobertura Long-Term Capital Management (ltcm).[58] No es poco irónico que los hermanos Péreire, que eran los seguidores de un movimiento socialista y espiritual conocido como sansimonismo, y un economista contemporáneo con un hondo conocimiento del arte del modelaje matemático de los activos financieros, buscaran realizar el mismo sueño. Tristemente para ellos como para el resto de nosotros, no hay muchos sueños que se hagan realidad.

El salto a la fama de los hermanos Péreire lo deben a su invención de la banca basada en el constante refinanciamiento de la deuda pendiente.[59] El Crédit Mobilier se constituyó en 1852 después de un intenso cabildeo para obtener la necesaria licencia bancaria.[60] El banco se organizó como una sociedad por acciones. Consiguió sesenta millones de francos franceses respaldados por la garantía personal de los fundadores, de la que solamente el cincuenta por ciento se pagó en los hechos. Crédit Mobilier luego tomó ciento veinte millones de francos en depósitos (es decir, deuda) y también emitió instrumentos de deuda al tenor de seiscientos millones de francos. En su mayoría, estos bonos corporativos eran obligaciones fijas con intereses —el tipo de activos que también preferían los inversionistas en rmbs—. El banco usaba el dinero que había recibido de sus acreedores para invertirlo en empresas de ferrocarriles, canales, caminos y minas y en bancos en Francia y en todo Europa, de España a Rusia. Las acciones que tenía Crédit Mobilier en estas compañías se usaban como garantía para respaldar los bonos que emitía a nombre propio —una estructura que anticipaba el juego de la deuda de Lehman—.

En los hechos, los hermanos Péreire apalancaron un banco para financiar inversiones en empresas de infraestructura por toda Europa. La compañía pagaba dividendos altos para impulsar el valor del precio de las acciones de Crédit Mobilier, con lo que mantenían contentos a los accionistas existentes y atraían a otros nuevos, pero para mantener ese esquema por largo tiempo no bastaba con atraer a nuevos accionistas o tenedores de bonos y tomar sus contribuciones para pagar dividendos o utilidades fijas a los viejos accionistas y tenedores de bonos. Esto se parece a una trama Ponzi, llamada así por un italoamericano de primeros del siglo xx que atraía inversionistas prometiéndoles retornos extraordinarios, cuando en realidad simplemente usaba el dinero de los nuevos inversionistas para pagar dividendos a los accionistas anteriores.[61] Esto funciona siempre que cada día se presenten suficientes inversionistas, y en efecto puede funcionar por décadas inclusive ante los ojos de poderosos reguladores del mercado financiero, como la sec, como ha demostrado la sigilosa trama Ponzi de Bernard Madoff, que solamente estalló después de la crisis de 2008.[62] Con todo, en algún momento algunas inversiones deben producir algunas utilidades reales para que la compañía sobreviva, lo que era mucho pedir en el caso de Crédit Mobilier, puesto que la mayoría de sus inversiones se hicieron en proyectos de infraestructura que son, por naturaleza, inversiones de largo plazo.

Eventualmente, los inversionistas en Crédit Mobilier se preocuparon y una vez que fueron demasiados, otros les siguieron. Cuando el precio de las acciones del banco empezó a tambalearse, el esquema todo se fue para abajo y ocurrió una estampida. Los nuevos acreedores dejaron de llegar, los viejos acreedores exigieron que se les pagara y cuando eso no ocurrió buscaron recuperar sus garantías. Por desgracia para ellos, los activos que respaldaban sus inversiones —las acciones en las compañías que Crédit Mobilier había adquirido— no ofrecieron dividendos reales a tiempo. En los hechos, muchas iban menos bien de lo esperado y conforme caía su valor también caían las esperanzas de los acreedores de salir de sus pérdidas alguna vez, inclusive si iban a la corte.

Pocos observadores revisaron la estructura de Crédit Mobilier y lo vieron como era en un momento en que Crédit Mobilier iba viento en popa, con una notable excepción. En 1856, diez años antes de que el banco se colapsara bajo su propio peso, Carlos Marx escribió un durísimo artículo en el New York Tribune: “Los propietarios de estas obligaciones”, resaltó sobre los acreedores de Crédit Mobilier, “por consiguiente, comparten todos los riesgos de los accionistas sin participar en sus beneficios”.[63] El mismo punto podría haberse discutido sobre Lehman Brothers y sus pares. Como lo vio Marx, la estructura financiera de Crédit Mobilier implicaba que estaba condenado al fracaso, haciendo que el rescate gubernamental fuera prácticamente inevitable, pero advirtió de que el éxito de una intervención así no podía darse por sentada. “¿Demostrará [ Louis Bonaparte] ser más solvente que Crédit Mobilier? Esa es la cuestión”.[64]

Resultó que Louis Bonaparte fue más solvente que el banco y él, o más bien el banco central francés, la Banque de France, al final sí rescató a Crédit Mobilier. Muchos otros gobiernos, sin embargo, han quebrado tratando de rescatar a los intermediarios financieros que han apostado de más y han puesto al límite a los sistemas financieros. Los ejemplos en el contexto de la crisis global de 2008 incluirían al menos a los gobiernos de Islandia, Irlanda y también España.[65]

El modelo de negocios de ltcm quizá era más sofisticado que el de Crédit Mobilier, pero la intuición básica detrás de la estrategia de negocios era muy similar: apalancar apuestas de que el futuro evolucionaría según lo predicho y, si todo fallaba, esperar una inyección de liquidez por parte del gobierno. ltcm se constituyó en 1994 para poner en acción la teoría de valoración de opciones que le ganaría a Merton y sus colaboradores el Premio en Ciencias Económicas en Memoria de Alfred Nobel de 1997, apenas un año antes de que su fondo experimentara un evento que casi lo mata. La teoría promete que, con las estrategias de cobertura adecuadas, el riesgo puede ser eliminado dividiéndolo entre todos sus subcomponentes y colocándolo con un grupo diversificado de inversionistas.[66] Mientras los mercados operen continuamente (algo que los mercados reales, por desgracia, rara vez hacen), los inversionistas siempre podrán encontrar nuevas coberturas para sus posiciones respondiendo a un entorno cambiante, aceptando ciertos riesgos y pasando otros a los demás, y así cubriéndose las espaldas contra futuras caídas.

ltcm lo constituyeron los teóricos para convertir la teoría de valoración de opciones en ganancias privadas para sí mismos. El fondo de coberturas apalancó sus activos para invertir en deuda soberana, basando su exposición al riesgo en mercados emergentes y desarrollados en la predicción de que la brecha de los precios entre los diferentes instrumentos convergiría a la larga. ltcm compró deuda soberana de muchos mercados emergentes y vendió al descubierto títulos del tesoro estadounidense. En un primer momento todo salió según lo planeado; en sus primeros tres años de operación ltcm ofreció utilidades de entre 19 y 42 por ciento a sus inversionistas y para finales de 1997 había generado siete mil millones de dólares de capital. Después del pico llegó la caída. Para primeros de 1998 ltcm se enfrentaba a un colapso inminente.

Había pasado algo que no debía pasar: la crisis financiera del oriente asiático estalló en verano de 1997 y lanzó una maldición sobre la deuda de los mercados emergentes, y en agosto de 1998 Rusia no pagó su deuda soberana.[67] Respondiendo a ello, el precio de la deuda de todos los mercados emergentes se tambaleó casi al mismo tiempo, como si estuviera acompasada y los rendimientos de los títulos del tesoro estadunidense y de la deuda de los mercados emergentes se distanciaron en vez de acercarse como el modelo había predicho. En teoría, ltcm debería haber estado protegido inclusive contra esta calamidad, porque había invertido en mercados emergentes de todo el mundo, asumiendo que no todos se moverían en la misma dirección y, sin embargo, así lo hicieron.

Lejos de diseñar la cobertura perfecta, ltcm había hecho una única apuesta: que los rendimientos de la deuda soberana emitida por los mercados emergentes y las economías avanzadas convergirían con el tiempo, y que la deuda de cada país era distinta.[68] A esta apuesta la echó por tierra una crisis de deuda soberana especialmente contagiosa. La cuestión ahora era si Mr. Greenspan, el presidente de la Reserva Federal de Estados Unidos, o más bien la Fed misma, sería solvente, para parafrasear a Carlos Marx. Lo fue, pero Greenspan favoreció un rescate privado y puso suficiente presión sobre los acreedores de ltcm, grandes bancos regulados con sede en Estados Unidos, para que canjearan su deuda, los préstamos y bonos que había extendido, por capital o acciones, con ello remplazando a los dueños ganadores del premio Nobel.[69] Al hacerlo, creó un mayor colchón de capital, que permitió que el fondo reuniera nuevo financiamiento para la deuda y siguiera operando.

Los bancos en un principio no querían convertir sus derechos y demandas en capital, pero eventualmente consiguieron una utilidad. Este resultado ha sido pregonado como prueba de que ltcm siempre había tenido razón. En realidad, tiempo es dinero, y cuando se comercia con deuda de corto plazo, el momento lo es todo, como bien saben quienes comercian con opciones. Quedarse sin tiempo es perder la apuesta, y las duras reglas de una economía competitiva de mercado te llevarán a salir. Esto pasa con los propietarios delincuenciales de casas o los pensionistas que no pueden pagar sus cuentas médicas; no hay razón por la que no debería pasarle también a un fondo de coberturas manejado por ganadores del premio Nobel.[70]

La atracción del dinero y la tentación de crear más pueden alimentar el crecimiento y la riqueza, pero si se las lleva demasiado lejos pueden tener efectos corrosivos en la economía. Los golpes de hiperinflación en algunos países y la inflación permanente en otros han convencido a muchos Estados de ubicar la oferta de dinero estatal y la política monetaria en general firmemente en las manos de bancos centrales independientes.[71] La oferta excesiva de dinero privado, los auges y caídas de los ciclos crediticios que acompañan los modelos de negocio como los de Crédit Mobilier, ltcm o Lehman y su banda pueden ser igual de devastadores que los controles laxos sobre la oferta pública de dinero. En este frente, sin embargo, los esfuerzos de reforma han sido tímidos en el mejor de los casos. Solamente la devastación de una crisis total, sin paliativos, como la Gran Depresión de los años 1930, ha sido enfrentada con reformas regulatorias rigurosas y de largo aliento. Las reformas después de la crisis de 2008 en Estados Unidos, el Reino Unido y la Unión Europea han lidiado con la seguridad de los bancos, pero han puesto si acaso alguno que otro freno al impulso básico de acuñar dinero privado.[72] Sin duda, los nuevos instrumentos de deuda tomarán una nueva forma la próxima vez, como siempre han hecho, para darle la vuelta a las nuevas restricciones regulatorias que se pongan en pie contra los predecesores ahora ilegales. Y tan pronto como empiecen a difuminarse los recuerdos de la crisis pasada los defensores del libre mercado alzarán la cabeza de nuevo para exigir el desmantelamiento de las estructuras regulatorias que obstaculizan la acuñación de deuda sin restricciones por parte del sector privado.

Con todo, como muestra la historia de nc2 y sus hermanos que se contó en este capítulo, cuando se trata de mercados de deuda el mantra del libre mercado está de plano equivocado. La pregunta no es ni siquiera si regular o desregular. nc2 y los clones Kleros y sus muchos antecesores fueron todos codificados en la ley y existen solamente en derechos y demandas que fueron cuidadosamente diseñadas en el derecho privado, no público, pero el derecho privado también se apoya en última instancia en el poder estatal. Sin los módulos del código del capital, estos instrumentos ni siquiera existirían.

En el fondo, todos estos activos son simples pagarés —promesas de pagar una cierta cantidad en alguna fecha futura—. Las promesas así pueden basarse en relaciones personales o pueden presentarse como compromisos legales vinculantes. Envolverlas en los módulos del código del capital los convierte en activos financieros que son atractivos para los inversionistas. El derecho de propiedades y las leyes de garantías establecen derechos de prioridad; el derecho corporativo y la legislación sobre fideicomisos y trusts seccionan los activos y los protegen ante los demasiados acreedores, y las leyes de quiebras y concursos pueden diseñarse para dar a algunos acuñadores de deuda un arranque anticipado frente a los demás, inclusive si nunca han contratado o pagado una prima para ello. La deuda, el dinero privado que ha alimentado al capitalismo desde su concepción, está codificada en la ley y en última instancia depende del Estado para que la respalde. Los Estados deberían saber esto y mantener la inflación del dinero privado bajo control, porque mientras más cedan ante la voluntad de los acuñadores de deuda privados en los tiempos de bonanza, más expuestos quedarán cuando resulte que la economía no puede sostener el peso de la deuda que crearon.

[1] Morgan Ricks, The Money Problem (Chicago: University of Chicago Press, 2016). Ver también el capítulo 1 sobre este punto.

[2] Sobre la jerarquía de los dineros, ver Perry Mehrling, “The Inherent Hierarchy of Money”, en Social Fairness and Economics: Economic Essays in the Spirit of Duncan Foley, ed. Thomas Michl, Armon Rezai y Lance Taylor (Nueva York: Routledge, 2013), cap. 21.

[3] FCIC, The Financial Crisis Inquiry Report (Washington, dc: us Public Affairs, 2011), especialmente los capítulos 7 y 8.

[4] Estos documentos, incluyendo el prospecto de NC2, pueden encontrarse en línea en http://fcic.law.stanford.edu/ (consultado el 30 de enero de 2017).

[5] El gerente del fondo de cobertura, Michael Burry, en el libro de Michael Lewis The Big Short (y la película del mismo nombre), los leyó todos. Michael Lewis, The Big Short (New York, London: Norton, 2010).

[6] Nótese que las agencias calificadoras son negocios privados. Sin embargo, el gobierno de Estados Unidos reconoció oficialmente a varias agencias calificadoras y estipuló en regulaciones financieras que sus calificaciones de riesgo crediticio eran clave para los procesos regulatorios. Para saber más de la historia y función de las agencias calificadoras, ver John Coffee Jr., Gatekeepers: The Professions and Corporate Governance (Oxford: Oxford University Press, 2006), y Frank Partnoy, “How and Why Credit Rating Agencies Are Not Like Other Gatekeepers”, Legal Studies Research Paper Series: Research Paper No. 07–46 (2006):59–102.

[7] Ver el capítulo 2.

[8] Prospecto de nc2 p. S- 60.

[9] Prospecto de nc2 p. S- 11.

[10] Reporte fcic (2011), cap. 7, p. 105.

[11] Para saber más sobre el rol central que los fondos del mercado monetario jugaron en la máquina de convertir activos en valores, ver Zoltan Pozsar, Tobias Adrian, Adam Ashcraft y Hayley Boesky, “Shadow Banking”, Federal Reserve Bank of New York Staff Reports 458, julio de 2010.

[12] Nótese que en la jerga financiera los términos “sociedades de propósito específico” o “instrumentos especiales de inversión” están por todas partes. Sin embargo, por ley deben estar estructurados como un trust o un fideicomiso común y corriente que encontramos ya en el capítulo 2.

[13] En 2003 la cantidad total de hipotecas residenciales convertidas en valores llegaba a los 2 980 millones de dólares, de los que apenas el diez por ciento eran subprime. Para 2004, el volumen total había aumentado a los 7 200 millones de dólares, de los que el 34 por ciento eran subprime, y para 2005 habían llegado a los 18 400 millones, de los que 45 por ciento eran subprime.

[14] Adam J. Levitin y Susan M. Wachter, “Explaining the Housing Bubble”, Georgetown Law Journal 100, no. 4 (2012):1177–1258, p. 1192.

[15] Sobre el papel de los fondos de riqueza soberana extranjeros en la estabilización del sistema financiero global en el otoño de 2007, ver Katharina Pistor, “Global Network Finance: Institutional Innovation in the Global Financial Market Place”, Journal of Comparative Economics 37, no. 4 (2009):552– 567.

[16] Ver fcic, Financial Crisis Inquiry Report, p. 116 y los documentos subidos a la página web de la comisión.

[17] Sudip Kar-Gupta y Yann Le Guernigou, “bnp freezes $2.2 bln of Funds over Subprime”, 9 de agosto de 2007; disponible en línea en www.reuters.com.

[18] Prospecto de nc2, p. S- 9.

[19] Los activos más seguros en el conjunto que tenía nc2, marcados con AAA, sumaban 78 por ciento del total de activos. La franja más riesgosa, en la parte más baja del espectro, sumaba menos del dos por ciento. Ver el Prospecto de nc2.

[20] Prospecto de nc2, p. S- 75.

[21] Marilyn Blumberg Cane, Adam Shamir y Thomas Jodar, “Below Investment Grade and Above the Law: A Past, Present and Future Look at the Accountability of Credit Rating Agencies”, Fordham Journal of Corporate & Financial Law 17, no. 4 (2012):1063–1126, pp. 1112ss.; y Caleb Deats, “Talk that Isn’t Cheap: Does the First Amendment Protect Credit Rating Agencies’ Faulty Methodology from Regulation?”, Columbia Law Review 110 (2010):1818–1864.

[22] Durante la primera mitad del siglo xix solamente la mitad de la tierra era susceptible de ello y los bonos del gobierno y las acciones corporativas solamente entraron a la mezcla gradualmente. Ver el capítulo 2. Sobre este punto, ver Kenneth C. Kettering, “ Securitization and Its Discontents: The Dynamics of Financial Product Development”, Cardozo Law Review 29 (2008):1553–1726.

[23] Ver Hyman P. Minsky, Stabilizing an Unstable Economy (New Haven, ct: Yale University Press, 1986), p. 279, que describe el proceso crediticio como un desestabilizador endógeno.

[24] Ésta es la esencia de lo que los abogados llaman “la doctrina del tenedor de buena fe”. Ver James Steven Rogers, The Early History of the Law of Bills and Notes: A Study of the Origins of Anglo- American Commercial law, Cambridge Studies in English Legal History (Cambridge: Cambridge University Press, 1995), pp. 2–3 y 126.

[25] James Steven Rogers, The Early History of the Law of Bills, p. 218; el énfasis es nuestro.

[26] Siguiendo a Minsky, Perry Mehrling sostiene que todo el crédito (la otra cara de la moneda de la deuda) es dinero, llamando a este enfoque “el enfoque de dinero”. Ver su The New Lombard Street: How the Fed Became the Dealer of Last Resort (Princeton, nj: Princeton University Press, 2011).

[27] Para una historia de las normas contra la usura, ver Mark Koyama, “Evading the ‘Taint of Usury’: The Usury Prohibition as a Barrier to Entry”, Explorations in Economic History 47, no. 4 (2010):420–442, y Elaine S. Tan, “An Empty Shell? Rethinking the Usury Laws in Medieval Europe”, Journal of Legal History 23, no. 3 (2002):177–196.

[28] Lynn A. Stout, “Derivatives and the Legal Origin of the 2008 Credit Crisis”, Harvard Business Law Review 1, no. 1 (2011):1–38, que muestra cómo los límites legales a los wagers y otras transacciones especulativas fueron minados por la jurisprudencia, pero aún más importante, por el cambio legislativo.

[29] Ver Emily Kadens, “The Myth of the Customary Law Merchant”, Texas Law Review 90 (2011):1153–1206 y Albrecht Cordes, “Lex Mercatoria”, en Handwörterbuch der deutschen Rechtsgeschichte, ed. Albrecht et al. Cordes (Berlín: Schmidt Verlag, 2015).

[30] Una ciudad tras otra aprobaron estatutos similares sobre notas de cambio, incluyendo a Rotterdam (1635), Amberes (1667), Leipzig (1682), Hamburgo (1711), Bremen (1712), Brunswick (1715), Augsburgo (1716), Fráncfort (1739) y muchas otras. Los mercaderes estaban bien representados en los concejos de las ciudades y de los principales centros comerciales, lo que facilitaba la aprobación de estos estatutos. En Francia, la Grande Ordonnance Française du Commerce de 1673 creó reglas para las leyes que se incorporaron más tarde al Code de Commerce de 1807. En Inglaterra las cortes forjaron las reglas que gobernaban las leyes en la jurisprudencia discutida por Rogers, The Early History of the Law of Bills and Notes.

[31] Convenio que establece una ley uniforme sobre letras de cambio y pagarés (Ginebra: Liga de las Naciones, 1930), disponible en línea en https://www.jus.uio.no/lm/bills.of.exchange.and.promissory.notes.convention.1930/doc.html (consultado el 8 de agosto de 2018).

[32] Ronald J. Mann, “Searching for Negotiability in Payment and Credit Systems”, ucla Law Review 44, no. 4 (1997):951–1008.

[33] Ronald J. Mann, “Searching for Negotiability in Payment and Credit Systems”, ucla Law Review 44, no. 4 (1997):951–1008.

[34] El plan completo en su traducción en inglés está disponible en D. M. Frederiksen, “Mortgage Banking in Germany”, Quarterly Journal of Economics 9, no. 1 (1894):47–76.

[35] Ibid., p. 51.

[36] Así lo planteó Büring en el plan presentado al rey, citado en Frederiksen, “Mortgage Banking in Germany, p. 48.

[37] Frederiksen, “Mortgage Banking in Germany”, p. 57.

[38] La Agencia Federal de Financiamiento de la Vivienda (fhfa, por sus siglas en inglés) tomó bajo su tutela dos eag el 6 de septiembre de 2008. Para saber más detalles, ver https://www.fhfa.gov/Conservatorship.

[39] Urban Institute, Housing Finance at a Glance (2018), p. 10.

[40] remic no es una cosa y ni siquiera es una entidad legal. Más bien es un conducto que puede tomar varias formas, incluyendo un fideicomiso o una entidad corporativa, o incluir solamente un conjunto de activos. Solamente ciertos activos, como las hipotecas convertidas en valores, califican para ser tratadas como remic y aplican otras contingencias, incluyendo el requisito de que los activos sean transferidos al remic en el día de inicio y que el conducto no pueda cambiar la composición de los activos de hipoteca. No se requiere una aprobación previa para adquirir estatus de remic. Más bien la ley permite que quienes patrocinen un remic se auto elijan para entrar en él si cumplen los requisitos relevantes e impone un impuesto del 100 por ciento a los activos o transacciones prohibidos. Ver 26 U.S. Code§ 860D(a), F(a) y G(a) para saber más detalles.

[41] U.S. Bank National Ass’n v. Ibanez, 458 Mass. 637, también en 941 N.E.2d 40 (Mass. 2011) (en adelante, Bank v. Ibanez).

[42] Bank v. Ibanez en el considerando 641.

[43] No se requiere de participación adicional por parte del poder judicial en esta etapa: quienquiera tenga una hipoteca propiamente asignada puede ejecutar una hipoteca sin necesidad de obtener una autorización judicial.

[44] Bank v. Ibanez, considerando 640.

[45] Ibid.

[46] Riles, Collateral Knowledge, pp. 62–63; Vincent Antonin Lepinay, Codes of Finance: Engineering Derivatives in a Global Bank (Princeton, NJ: Princeton University Press, 2011), cap. 4, “The Memory of Banking.”

[47] Adam J. Levitin, “The Paper Chase: Securitization, Foreclosure, and the Uncertainty of Mortgage Title”, Duke Law Journal 63, no. 637– 734 (2013).

[48] Los principales bancos crearon una empresa holding que a su vez estableció una sociedad de responsabilidad limitada llamada mers. Se parecía a la Empresa de Depósitos de Fideicomisos que el Congreso había creado por estatuto en 1968 como el tenedor formal de títulos de las acciones en empresas con acciones a la venta. mers, en contraste, era un arreglo privado. Los intermediarios financieros debían pedir su entrada y debían apoyarse en arreglos de derecho privado, como el derecho de representación, para que el sistema funcionara. Para saber más detalles, revisar Levitin, “The Paper Chase”, p. 677.

[49] Miguel Segoviano et al., “ Securitization: Lessons Learned and the Road Ahead”, imf Working Paper 2013, no. 255 (2013), p. 38.

[50] See Levitin, “The Paper Chase”, p. 705.

[51] Nótese, sin embargo, que un primo cercano, las Obligaciones de Préstamos Garantizadas (opg) han venido en ascenso, y tanto así que algunos observadores predicen que causarán la próxima crisis más temprano que tarde. Ver Matt Philipps, “Wall Street Loves These Risky Loans. The Rest of Us Should Be Wary”, 19 de octubre de 2018, disponible en línea en www.nytimes.com.

[52] Reporte de fcic, p. 129. En 2004 en torno a la mitad de todos los valores en odg estaban respaldados con hipotecas. Ver ibid., p. 130.

[53] Ibid., p. 131.

[54] Inglaterra es una importante excepción a esta práctica. Las élites terratenientes se opusieron a la dilución de las monedas de oro porque se les pagaban las rentas en oro. Ver Christine Desan, “Beyond Commodification: Contract and the Credit- Based World of Modern Capitalism”, en Transformations in American Legal History: Law, Ideology, and Methods: Essays in Honor of Morton J. Horwitz, ed. Daniel W. Hamilton y Alfred L. Brophy (Cambridge, ma: Harvard University Press, 2010).

[55] Redacción de Reuters, “imf projects Venezuela inflation will hit 1,000,000 percent in 2018. Reuters Business News, 23 de julio de 2018, disponible en línea en www.reuters.com (consultado el 8 de agosto de 2018).

[56] Kim Oosterlinck, “Sovereign Debt Defaults: Insights from History”, Oxford Review of Economic Policy 29, no. 4 (2013):697–714; ver también Carmen Reinhart y Kenneth S. Rogoff, This Time Is Different: Eight Centuries of Financial Folly (Princeton, NJ: Princeton University Press, 2009).

[57] M. Aycard, Credit Mobilier (Bruselas, Leipzig, Livorno: A. Lacroix, Verboeckhoven & Cie, 1867).

[58] Merton, según citado en McKinsey Global Institute, “Mapping Global Capital Markets” (Nueva York: McKinsey Global Institute, 2008), p. 136.

[59] La estructura es un ejemplo de lo que Minsky llamaría después “finanzas Ponzi”, en referencia al señor Ponzi, que dirigió uno de los esquemas Ponzi más audaces en los años 1920. Ver Minsky, Stabilizing an Unstable Economy, pp. 230–232, donde compara finanzas de cobertura, especulativas y Ponzi.

[60] Johann Plenge, Gründung und Geschichte des Crédit Mobilier (Tubinga:Verlag der H. Laupp’schen Buchhandlung, 1903); el libro incluye los artículos de constitución del banco.

[61] Para una definición corta y la descripción del esquema Ponzi original en inglés, ver https://www.investopedia.com/terms/p/ponzischeme.asp (consultado por última vez el 8 de agosto de 2018).

[62] Robert Lenzner, “Bernie Madoff ’s $50 Billion Ponzi Scheme”, 12 de diciembre de 2008, disponible en línea en www.forbes.com.

[63] Karl Marx, “Crédit Mobilier”, New York Daily Tribune, parte iii, 11 de julio de 1856. Disponible en línea en inglés en http://marxengels.public-archive.net/en/ME0978en.html (consultado el 28 de agosto de 2018). (La traducción al español está tomada de Marx, Karl (2013 [1856]), “El banco francés Crédit Mobilier (iii)”, en Artículos periodísticos, Alba Editorial, Colección Alba Clásica, Barcelona, p. 240. N. del T.)

[64] Ibid (La traducción al español está tomada de Marx, Karl (2013 [1856]), “El banco francés Crédit Mobilier (iii)”, en Artículos periodísticos, Alba Editorial, Colección Alba Clásica, Barcelona, p. 241. N. del T.)

[65] Grecia y Portugal podrían aparecer también en esta lista. Sin embargo, sus problemas surgieron al menos en parte de que el gobierno pidió prestado en exceso. Para una nueva versión que echa nueva luz sobre la crisis del euro en el contexto de la crisis financiera global, ver Adam Tooze, Crashed: How a Decade of Financial Crises Changed the World (Nueva York: Viking, 2018), Parte iii, pp. 319ss.

[66] Una historia detallada de la evolución de la teoría de la valoración de opciones puede encontrarse en Donald MacKenzie, An Engine, Not a Camera: How Financial Models Shape Markets (Cambridge, ma: mit Press, 2006).

[67] Franklin R. Edwards, “Hedge- Funds and the Collapse of Long Term Capital Management”, Journal of Economic Perspectives 13, no. 2 (1999):189–210, p. 199.

[68] Perry Mehrling, “Minsky and Modern Finance: The Case of Long-Term Capital Management”, Journal of Portfolio Management Invierno de 2000 (2000):81–89.

[69] Los bancos involucrados en el rescate incluyeron a Goldman Sachs, Merrill Lynch, J. P. Morgan, Morgan Stanley, Dean Witter, el Grupo Travelers, Union Bank of Switzerland, Barclays, Bankers Trust, Chase Manhattan, Credit Suisse First Boston, Deutsche Bank, Lehman Brothers, Paribas y Société Générale. Ver Edwards, “Hedge- Funds”, p. 200.

[70] Datos recientes muestran una tendencia al alza en los pensionistas que se declaraban en bancarrota en Estados Unidos, algo que se ha atribuido a los costos de salud. Ver Tara Siegel Bernard, “Too Little, Too Late: Bankruptcy Booms among Older Americans”, New York Times, 5 de agosto de 2018, disponible en línea en www.nytimes.com (consultado el 8 de agosto de 2018).

[71] Algunos bancos centrales —entre ellos la Fed— operan con el doble mandato de la estabilidad de precios y del pleno empleo. Ver la sección 2.a. de la Ley de la Reserva Federal, disponible en línea en https://www.federalreserve.gov/aboutthefed/section2a.htm.

[72] Para un útil repaso del alcance de las reformas regulatorias en Estados Unidos, ver Viral V. Acharya et al., Regulating Wall Street: The Dodd- Frank Act and the New Architecture of Global Finance (Hoboken, nj: Wiley, 2011). Para una crítica enfocada principalmente en los poderes discrecionales de los reguladores, ver David A. Skeel, The New Financial Deal (Hoboken, nj: Wiley, 2011); y sobre las deficiencias de la ley Dodd-Franck en términos de la remodelación del sistema financiero, ver Arthur E. Wilmarth, Jr., “Turning a Blind Eye: Why Washington Keeps Giving in to Wall Street”, University of Cincinnati Law Review 81, no. 4 (2013):1283–1446.

V. Cercar el código de la naturaleza

Los capítulos anteriores han mostrado cómo un puñado de módulos legales han sido usados creativamente a lo largo de los siglos para codificar diversos activos como capital, empezando por la tierra, un recurso que existe fuera de la ley, pero pasando rápidamente a activos que deben su existencia misma enteramente al derecho: las acciones y bonos corporativos que se discutieron en el capítulo 3 y los pagarés, letras de cambio, rmbs y odg que encontramos en el capítulo 4. En este capítulo descubriremos que el código legal también puede ser utilizado para codificar el conocimiento, incluyendo el código mismo de la naturaleza, al cercarlo legalmente para excluir a otros. La mayoría de los derechos de propiedad intelectual son de duración limitada, así que la fuente de riqueza que crean se agotará eventualmente. Con todo, hay formas de prolongar su tiempo de vida alterando algunas características de la invención original o recodificándolas con módulos legales que no tienen fecha de caducidad, como las leyes sobre secretos comerciales.

Los cimientos genéticos de la vida fueron descubiertos apenas en el siglo xix por el fraile y botánico Gregor Mendel. Para 1944 los científicos habían descubierto que el adn (ácido desoxirribonucleico) era el portador de la información genética y en 1953 James Watson y Francis Crick publicaron un artículo en el que describían la estructura de doble hélice del adn.[1] Su trabajo supuso un enorme avance en nuestra comprensión de la biología, herencia y evolución y les ganó a los dos científicos, junto con Maurice Wilkins, el Premio Nobel de Medicina en 1962. La investigación genética ha dado saltos enormes desde entonces. Cincuenta años después de la publicación de la doble hélice el Proyecto del Genoma Humano completó el mapa de la secuencia genética completa del homo sapiens, dándonos “la habilidad, por la primera vez, de leer completo el plano genético de la naturaleza para la construcción de un ser humano”.[2]

La carrera para convertir este conocimiento en activos que produzcan riqueza no esperó a que se conociera la secuencia completa. Arrancó décadas antes, conforme se registraban patentes para proteger las invenciones biotecnológicas. El gobierno de Estados Unidos, que financió el Proyecto del Genoma Humano en los Institutos Nacionales de Salud (ins), es responsable de mantener el genoma humano bajo dominio público, en vez de bajo el monopolio de quienes detentan las patentes. Con todo, trozos y piezas del código genético humano se han patentado, casi todas en Estados Unidos, cuyo régimen de patentes presume que creará un derecho de propiedad intelectual para “cualquier cosa bajo el sol creada por el hombre”[3] Esta perspectiva expansiva sobre los derechos de propiedad intelectual es el telón de fondo del agresivo cercado no solamente de nuestro descubrimiento del código de la naturaleza, sino de las habilidades y del conocimiento en otras áreas también.

En 1918 el juez Brandeis todavía podía sostener que “la regla general del derecho es que los más nobles entre los productos humanos —el conocimiento, las verdades ciertas, las concepciones y las ideas— se vuelven, después de la comunicación voluntaria con otros, libres como el aire para su uso común”.[4] En efecto, ¿por qué tendría alguien derechos exclusivos, aunque fuera solo temporalmente, sobre bienes que se mantienen intactos inclusive después de que alguien los hubiera usado? El conocimiento es, después de todo, un bien que no es rival en su consumo ni en su uso, para el que no puede haber una “tragedia de los comunes”. Más bien, todos deberían poder compartir el conocimiento que se ha acumulado a lo largo de los siglos. Sin embargo, menos de un siglo después de que el juez Brandeis escribiera esas sabias palabras, el cercado legal ha reducido los “comunes de conocimiento” mucho más de lo que podría haber imaginado.[5]

Las batallas en torno a los cercados legales siempre empujan los límites de las fronteras existentes, como hemos visto en el caso de las batallas por el cercado de la tierra en Inglaterra y sus colonias. Una vez que el código genético fue descubierto no tomó mucho tiempo para que la Suprema Corte se enfrentara a la pregunta de dónde trazar la línea tras la cual el código legal propio de la naturaleza quedaba marcado para el cercado legal.[6] El primer caso importante fue sobre la creación sintética de bacterias con la capacidad de degradar el petróleo crudo. Estas bacterias existen en la naturaleza, pero no en esta forma adaptada con ingeniería genética. La corte confirmó la patente.

Finalmente, en 2013, sesenta años después de que Watson y Crick publicaron su artículo sobre la estructura del adn y diez años después de que se completara el proyecto del genoma humano, la Corte Suprema de Estados Unidos tuvo que decidir si los genes humanos sin alteración eran patentables —es decir, si el código virgen de la naturaleza podía ser legalmente cercado con el efecto de otorgar a quien detentara la patente derechos de prioridad sobre el resto de la humanidad—.[7] La respuesta de la Corte fue un “no” unánime, pero con matices. No planteó la cuestión normativa fundamental sobre la patentabilidad de los genes. En vez de eso asumió una interpretación literal de la Ley de Patentes, que se promulgó originalmente en 1790 y que en su versión actual establece que “quienquiera invente o descubra cualquier proceso, máquina, manufactura o composición de materia o cualquier mejora que sean útiles y nuevos puede obtener una patente sobre ellos, sujeto a las condiciones y requisitos de este título”.[8]

El estatuto enfatiza la novedad y utilidad e incluye no solamente las invenciones originales sino también las “mejoras”, un concepto que hemos encontrado en el contexto del cercado de tierras en las colonias. Este lenguaje es amplio, dejando al poder judicial la tarea de vigilar las fronteras exteriores de patentabilidad, que la Suprema Corte ha estipulado como “leyes de la naturaleza, fenómenos naturales e ideas abstractas”.[9] Estas excepciones pueden ser evidentes en sí mismas, pero las fronteras no lo son. Una secuencia completa de genes puede ser parte de la naturaleza, pero si los humanos aíslan solamente partes de la misma, ¿sería eso patentable? ¿Y si los técnicos de un laboratorio replican el ingenio de la naturaleza y la alteran solamente un poco, por ejemplo, cortando la secuencia donde la naturaleza no lo haría?

Es aquí donde la Suprema Corte de Estados Unidos marcó un límite en 2013. Meramente aislar una secuencia de adn sin mayor cambio o alteración hecha por el hombre entra en la excepción de la ley de la naturaleza y por tanto no es patentable. En contraste, la creación sintética de ADNc, que no ocurre exactamente en esa forma en la naturaleza, fue considerada patentable. Los jueces no se conmovieron cuando algunos científicos sostuvieron que la diferencia que hacían en la ley tenía poco sentido en la ciencia. “La secuencia nucleótida del adnc”, afirmaron, “es dictada por la naturaleza, no por el técnico de laboratorio”.[10] En vez de ello, la Suprema Corte se dio por satisfecha con que los humanos generaran un adn sin intrones y por tanto hubieran creado una molécula con solamente exones. No importó ni siquiera que estas moléculas sin intrones se presentaran en el arn mensajero (mrna), del que el adnc es una copia exacta, solamente que escrito en adn.

La Corte también pasó problemas en su decisión de señalar que el veredicto en este caso no se refería a la patentabilidad de alteraciones científicas de los genes humanos.[11] Esto podía entenderse como una invitación a los privados a que probaran las fronteras de la emisión de patentes genéticas en casos futuros. La Corte marcó un límite, pero no cerró la puerta a desafíos futuros.

¿La decisión de quién?

En un artículo de opinión titulado Mi decisión médica la actriz Angelina Jolie reveló en mayo de 2013 que se había sometido a una doble mastectomía.[12] Ella tomó esa difícil decisión después de una prueba genética que confirmaba que tenía brca (el gen de la susceptibilidad al cáncer de pecho) tipo 1, que aumentaba enormemente las probabilidades de que padeciera algún tipo de cáncer de mama. Si bien una mujer promedio tiene un riesgo del diez o quince por ciento, se estima que su riesgo era de 87 por ciento, junto con un riesgo más alto de padecer también cáncer de ovario. El artículo era muy personal; hablaba de su madre, que murió a los 56 años de cáncer de mama, de sus hijos, de su marido y de su propia cirugía y recuperación. Solamente al final del texto Jolie se refirió de refilón a una batalla más amplia que tenía lugar en el trasfondo: la batalla sobre la privatización de las pruebas genéticas privadas. Los costos de hacer una prueba genética para detectar brca, unos tres mil dólares, sugería ella, estaban muy por encima de los medios de muchas mujeres a las que, por tanto, se les negaba la opción que ella tuvo.

Lo que no dijo fue que la cuota de tres mil dólares por la prueba genética se fue a una compañía que tenía varias patentes sobre la secuencia del brca y que había monopolizado el mercado de pruebas genéticas en Estados Unidos, inclusive cuando las pruebas sin patentes disponibles antes de que se patentara el brca costaban apenas cien dólares.[13] Fue con esta patente que la Suprema Corte de Estados Unidos tuvo la oportunidad de determinar la patentabilidad de los genes humanos en el caso antes mencionado. Las audiencias ya habían tenido lugar en abril de 2013, y la decisión se anunció en junio de 2013.

La historia de fondo de esta disputa legal es curiosa y fascinante, porque muestra una lucha más por un cercado, esta vez no de terrenos, ni de habilidades o know-how humanos, sino del código mismo de la naturaleza.[14] Myriad Genetics aparece en esta historia como el terrateniente que prohibió a los comuneros entrar a la tierra que habían compartido en el pasado.[15] Es una sociedad anónima con acciones en bolsa ubicada en Salt Lake City.[16] La compañía la constituyó en 1997 el doctor Mark Skolnick, un miembro de la facultad de la Universidad de Utah, junto con un grupo local de inversión de riesgo. El financiamiento de la compañía llegó apenas después de la publicación de un artículo científico muy innovador que demostraba que el cáncer de mama estaba ligado a un gen e identificaba su ubicación, aunque no su secuencia.[17] Este avance fue posible gracias a un enorme esfuerzo científico colaborativo, el Consorcio Internacional sobre los Vínculos del Cáncer de Mama, en el que participaron cientos de científicos, apoyados principalmente por becas y donaciones de gobiernos.

Lo que seguía era identificar la secuencia precisa y los Institutos Nacionales de Salud de Estados Unidos ya habían financiado una importante investigación buscando hacer justo eso. El doctor Skolnick detectó una oportunidad y urgió a los inversionistas privados a poner su dinero detrás de sus propios esfuerzos para ganarle la carrera al consorcio. Los científicos académicos, evidentemente, compiten todo el tiempo —claro, siempre que las patentes u otras restricciones similares no les impidan hacerlo—. Sus premios son la publicación en una revista académica de punta, como Nature o Science, el reconocimiento de sus pares y un mejor acceso a los ciclos futuros de financiamiento y de ascensos. El doctor Skolnick y los capitalistas de riesgo que él movilizo, sin embargo, iban tras otro premio: las utilidades que obtendrían si se adueñaban de la patente del gen del cáncer de mama.

En septiembre de 1994, Myriad y sus colaboradores anunciaron que tenían la secuencia y Myriad rápidamente procedió a patentarla. Pocos años después recibieron también una patente sobre brca2. Del otro lado de la batalla estaban los científicos sobre todo académicos que invertían tiempo y esfuerzo pagados por sus universidades, laboratorios de investigación y donaciones públicas y privadas para investigar los defectos genéticos que subyacen enfermedades importantes.

Varias clínicas ya habían ofrecido antes pruebas del brca a mujeres con un historial familiar de cáncer de mama. Eran los comuneros del conocimiento, por decir así. En poco tiempo, sin embargo, se vieron ante el equivalente legal de los cercos y verjas que los terratenientes ingleses erigieron contra los comuneros en el pasado. Después de que ciertas aperturas amistosas a firmar acuerdos de permiso colaborativos, pero con un alcance limitado para la investigación y para compartir información con los pacientes, no hubieran rendido ningún fruto, Myriad contrató a un despacho legal que emitió órdenes de cesación a las clínicas en la Universidad de Pennsylvania, la Universidad de Nueva York y el Proyecto de la Red de Genética del Cáncer, entre otros, amenazando con demandarlos si no cumplían con la patente que la compañía recién había registrado.

Para las patentes no hay un equivalente de derribar muros y sembrar los terrenos que el terrateniente dice que son suyos. Las patentes son creaturas legales y por tanto el único campo de batalla es una corte. Así, los comuneros unieron sus fuerzas para entablar un pleito legal para dejar sin validez las patentes de Myriad. El principal quejoso fue la Asociación de Patología Molecular. Entre los demás estaban el Colegio Estadounidense de Genética Médica y la Sociedad Estadounidense de Patología Clínica, además de varios doctores y científicos que recibieron las órdenes de cesación de Myriad y se habían visto forzados a dejar de ofrecer pruebas a los pacientes y a descontinuar investigaciones vinculadas con el tema. No fue una batalla fácil. La corte del distrito dio la razón a los científicos, pero la corte de apelaciones se la dio a Myriad. Los quejosos tuvieron que llevar la batalla hasta la Suprema Corte, donde finalmente vencieron.

El veredicto sorprendió a muchos expertos en patentes que se apoyaban en el hecho de que la Oficina de Patentes de Estados Unidos había patentado secuencias genéticas con mucha liberalidad por más de dos décadas. Myriad inclusive argumentó que la Corte debía tener cierta deferencia para con la Oficina de Patentes, pero sin éxito. La Suprema Corte hizo valer su prerrogativa de determinar el significado de la Ley de Patentes de Estados Unidos y de aplicarlo a nuevos desarrollos tecnológicos. Con todo, el resultado positivo para los quejosos tuvo poco efecto en el resto de patentes que se habían otorgado con anterioridad y que ahora entraban potencialmente en conflicto con el veredicto. A menos que los quejosos privados movilicen sus recursos para atacarlos en la corte uno por uno, estos monopolios seguirán cercando el código de la naturaleza para enriquecer a quienes detentan las patentes y a sus accionistas[18] y ellos seguirán invocando el argumento, que ha sobrevivido al paso de los años, de que sin recompensas financieras este tipo de innovaciones no ocurrirían. La historia de fondo del caso brca, sin embargo, muestra lo contrario: hay muchos científicos, gobiernos y fundaciones privadas dispuestas a invertir sus recursos para descubrir las causas de raíz de enfermedades devastadoras y para entender las leyes de la naturaleza. En efecto, la ciencia básica tiende a ser financiada por los gobiernos, no las empresas privadas, pues los retornos de estas inversiones son muy difíciles de predecir. Los emprendedores privados esperan con paciencia a que lleguen descubrimientos que puedan ser rentables y, con la ayuda del código legal, que puedan convertirse en capital.[19]

Dado el valor monetario de las patentes habría sido de esperar que la pérdida de sus patentes supusiera un duro golpe a Myriad. En realidad, la empresa sufrió un golpe financiero menor de lo que se hubiera esperado. La razón es que entre 1994, cuando se registró la primera patente, y 2013, cuando las patentes únicamente sobre el adn fueron invalidadas, Myriad había construido un monopolio sobre las pruebas de cáncer de mama brca. La empresa sostiene que su prueba era el nuevo “estándar dorado”, pero otros ven las cosas menos color de rosa, y sostienen que el monopolio impidió que pruebas mejores ganaran preeminencia. Sea como sea, entre 1997 y 2013 Myriad “vendió en torno a un millón de pruebas y generó dos mil millones de dólares en ingresos, de los que el ochenta por ciento venían de su producto de Análisis rca”.[20] Los ingresos en 2017, cuatro años después de que el gen brca fuera invalidado, estaban en 771 millones de dólares, 74 por ciento de los cuales se atribuía en los reportes financieros de la empresa a “pruebas de cáncer hereditario”.[21]

La Constitución de Estados Unidos otorgó al Congreso el poder de “fomentar el progreso de la ciencia y las artes útiles, asegurando a los autores e inventores, por un tiempo limitado, el derecho exclusivo sobre sus respectivos escritos y descubrimientos”.[22] Con ello reconoce que los derechos de propiedad intelectual son creaturas del derecho y adjudica el poder de definirlos al Congreso. La justificación para crear estos monopolios temporales es incentivar al inventor o artista al permitirles capturar plenamente el valor monetario de su creatividad, por temor de que de otra forma se apropiarían de actividades que podrían ser de un enorme valor social. Con todo, la creatividad humana ha sido impulsada durante milenios por motivos distintos de las ganancias monetarias. Inclusive con un sistema de derechos de propiedad intelectual comprehensivo la mayoría de los autores, compositores e inventores reciben apenas un ingreso diminuto por su creatividad. Los beneficiarios principales de los monopolios legales que crean los derechos de propiedad intelectual son las corporaciones que extraen dividendos de las patentes para el beneficio financiero de sus accionistas.[23] De hecho, la mayor parte de las patentes en Estados Unidos no las registran individuos sino sociedades anónimas, creaturas del derecho que no tienen ni poder intelectual ni creatividad por sí mismas. Entre 2002 y 2015 se otorgaron más de 4.6 millones de patentes en la Oficina de Patentes de Estados Unidos a tenedores de patentes estadounidenses y extranjeros. En torno al doce por ciento fueron para individuos, menos del uno por ciento para gobiernos y 43.5 por ciento para empresas extranjeras y 44.1 para empresas estadounidenses.[24] Estos números resaltan el hecho de que el poder de las patentes está más asociado al uso comercial que a la gratificación por la creatividad.

Otorgar monopolios es siempre crear ganancias para unos (los monopolistas) y costos para los demás. Puede justificarse en circunstancias excepcionales, pero requiere que se haga un cuidadoso acto de equilibrio entre los costos y beneficios en ambos lados de la ecuación. Los costos sociales de cercar el conocimiento pueden ser enormes porque el control sobre el conocimiento es monopolizado aunque podría beneficiar a todos sin robarle nada al inventor. Sin embargo, los Estados han apoyado el cercado del conocimiento y han encargado a los amos del código y a los servidores públicos en las oficinas de patentes que patrullen sus fronteras, con apenas una supervisión esporádica por parte de las cortes.

Capital intangible

Al fin, los economistas han descubierto que el capital no es una cosa sino una cualidad, aunque muchos no lo sepan todavía. En un libro reciente titulado Capitalismo sin capital, Haskel y Westlake sostienen que el valor de mercado de las principales corporaciones del presente no está determinado por los activos físicos que poseen y usan para producir bienes, sino por intangibles: las patentes, derechos de propiedad intelectual y marcas registradas que poseen, y por las campañas y procesos empresariales que han desarrollado.[25] Sin embargo, los autores limitan la definición de capital a las cosas físicas que se pueden ver y tocar, y por tanto concluyen que vivimos en un mundo nuevo de fantasía en el que hay capitalismo sin capital.

Esto pasa cuando uno se apoya en la apariencia exterior de las cosas e ignora el código que determina cómo se ven, pues las apariencias pueden ser engañosas. Haskel y Westlake no ignoran la ley y en su libro inclusive compilan una tabla que enlista las variantes de intangibles y los ubican según su tratamiento en el derecho por un lado y en las cuentas nacionales por el otro.[26] Como ellos muestran, en torno a la mitad de las inversiones intangibles no son reconocidas en las cuentas nacionales, pero el derecho tiene una etiqueta para todas ellas, llamadas patentes, marcas, derechos de propiedad o una categoría que es un cajón de sastre, la de “otros”, que puede ser descifrada como secretos comerciales tanto como procesos empresariales. Con todo, los autores titubean a la hora de llegar a la conclusión obvia de que hay un vínculo poderoso entre el derecho y los intangibles, de que de hecho el derecho es el código fuente para convertir las ideas, habilidades, know-how e incluso los procesos en capital.

La reticencia de estos expertos contables para salir de su propia estructura de creencias resuena con la batalla personal del finado juez Scalia de la Suprema Corte de Estados Unidos en torno a la base científica del caso del brca contra Myriad. En una opinión paralela se distanció de la primera parte del veredicto de la Corte que detallaba el conocimiento científico sobre los genes como fuente de la vida. “No puedo afirmar esos detalles por mi propio conocimiento ni por mis propias creencias”, escribió el católico devoto.[27] Como expertos contables, Haskel y Westlake parecen incapaces de reconocer al derecho su rol central en la codificación del capital y, como resultado de ello, lo dejan fuera de la ecuación.

En términos más generales, los economistas y los contadores se han aferrado a la noción del capital como insumo físico, uno de los dos factores de producción, cuando en los hechos el capital nunca se ha tratado de una cosa, sino que siempre se ha tratado de su codificación legal. Nunca se trata solamente de insumos y productos: siempre se trata de la capacidad de capturar y monetizar las utilidades esperadas.[28] Los marxistas al menos sostienen que el capital es un concepto relacional, poniendo el énfasis en la relación de explotación entre el capital y el trabajo. Con todo, también ellos subestiman el papel del derecho en el proceso de creación de riqueza.[29] Al investir un activo con los módulos legales del capital, su tenedor obtiene un derecho sobre y por encima de otros y sus derechos y exigencias disfrutan de una mayor durabilidad y enfrentan menos obstáculos para asegurar las ganancias pasadas al convertirlas en dinero del Estado. Por último, estos derechos especiales son universales y, por tanto, pueden hacerse valer ante el mundo.

Las excepciones prueban la regla. Algunos economistas han reconocido que restringir el mundo a las cosas que se pueden ver y tocar puede ser enormemente engañoso. El eminente académico Robert Solow, por ejemplo, resaltaba en 1987 que “se ve la revolución de las computadoras por todas partes, excepto en los datos de productividad”.[30] Desde entonces se han hecho esfuerzos para medir los intangibles en las cuentas nacionales, la productividad de las empresas y la riqueza de los accionistas. Como reza el dicho, “lo que se mide, mejora”, pero en este caso parece ser verdad lo contrario: puesto que parece haber algo de valor ahí, deberíamos ser capaces de medirlo.[31]

Medir y valuar intangibles se ha hecho más importante desde que el capital más convencional “de ladrillo y cemento” en forma de terrenos, fábricas, máquinas y otros objetos tangibles ha ido cayendo. La evidencia disponible sugiere que las inversiones en capital tradicional representaron solamente el ocho por ciento del crecimiento económico en Estados Unidos entre 1995 y 2003, mientras que las inversiones en intangibles han aumentado de apenas cuatro por ciento a finales de los años setenta a más del diez por ciento en 2006.[32] En Estados Unidos y en Reino Unido, aunque algo menos en otras economías líderes, las inversiones en intangibles ahora exceden las inversiones en activos tangibles.[33]

A pesar de los poderosos argumentos en favor del cercado de activos para la promoción de inversiones privadas y de la creatividad, la monopolización del conocimiento no ha sido un éxito sin matices para el desarrollo económico. Al contrario, la porción de intangibles en el valor de mercado de las principales corporaciones ha ido de la mano con una caída en las inversiones. Muchos economistas han llamado el estado actual de las cosas, en el que las empresas están sentadas en montones de efectivo, pero tienen pocos proyectos de inversión a mano, un “estancamiento secular”. Algunos sostienen que una vez que se tomen del todo en cuenta las inversiones en intangibles, el fenómeno desaparecerá.[34] Otros, sin embargo, han sugerido que el cercado del conocimiento es responsable del declive en las oportunidades viables de inversiones y ha llevado a una “hambruna de inversiones”.[35] Aunque las patentes son solamente monopolios temporales, sus efectos a largo plazo van mucho más allá de la duración de la patente misma. Impiden a otros que usen, perfeccionen e inviertan en conocimiento y por tanto contribuyen a la sesgada distribución de la riqueza. Como escribe Pagano,

parece haber una evidente paradoja en las tendencias institucionales del capitalismo moderno: las características intensivas en conocimiento de sus tecnologías deberían favorecer una economía democrática hecha de pequeñas empresas usando conocimiento no-rival. En contraste, sin embargo, gracias a la propiedad privada del conocimiento, las grandes empresas globales cuyas acciones son comercializadas en los mercados financieros globales son cada vez más predominantes en la economía mundial.[36]

Desde la perspectiva de este libro esto no es ninguna paradoja: es la lógica del capital codificada en la ley, que descansa sobre el principio de que algunos activos y, por implicación, sus tenedores disfrutan de privilegios legales sobre los demás. Ellos obtienen derechos más fuertes contra el mundo e inclusive llegan a hacerlos duraderos para sobrevivir no solamente a eventos inesperados —los “shocks exógenos” que generan desequilibrios en los modelos económicos estándar— sino también a las fuerzas de la competencia. La competencia es esencial para el funcionamiento de los mercados; alimenta las fuerzas de destrucción creativa que, según Joseph Schumpeter, son los motores del progreso económico.[37] Sin embargo, el código legal del capital no sigue las reglas de la competencia; más bien opera según la lógica del poder y del privilegio.

Los derechos de propiedad como política industrial

Quienes mandan en las ciudades, regiones y países descubrieron hace tiempo que al ofrecer protección legal especial podían retener a los artesanos locales y atraer a los extranjeros. Aquellos que profesaban un conocimiento y habilidades superiores han argumentado ante los mandatarios durante siglos para que los protejan de los competidores invistiendo sus habilidades con privilegios legales. Los registros históricos de estos privilegios protectores se remontan al siglo xiv. En 1331, por ejemplo, el rey Eduardo iii aseguró a John Kempe protección para su compañía, Flemish Weavers, en la isla inglesa[38] y en 1440 John Shiedame recibió la patente de una nueva técnica para procesar sal.[39] En Inglaterra los artesanos extranjeros que patentaban se hicieron particularmente prevalentes durante la dinastía de los Tudor, cuando artesanos de toda la Europa continental fueron llevados al servicio de la Corona. Era una forma de política industrial que permitía a Inglaterra competir con los mandatarios del continente que desplegaban su poder en una bella arquitectura, en textiles, cerámica y artes.

El ejemplo más antiguo de un estatuto legal general que asegurara a todos los artesanos una plena protección legal fue un decreto que el Senado de la ciudad de Venecia aprobó en 1474.[40] Exigía a los artesanos registrar “nuevos e ingeniosos aparatos no previamente hechos en nuestra jurisdicción” ante las autoridades locales. Una vez hecho el registro, todos los demás tenían prohibido usar el mismo aparato. Su tenedor podía denunciar al infractor “ante cualquier oficina en esta ciudad, y por esa oficina el antes mencionado infractor será obligado a pagar cien ducados y su artificio será inmediatamente destruido”. La ciudad misma, sin embargo, era libre de usarlo “para su propio uso y necesidades”.[41] El Senado, por lo que parece, no estaba dispuesto a extender privilegios legales sin reservar el derecho de la ciudad a acceder a él, asegurándose de que los privilegios privados no estorbaran su uso y beneficios públicos.

Hay una diferencia importante entre los otorgamientos ad hoc de privilegios legales, por una parte, y un estatuto general como el estatuto veneciano de 1474 por la otra. Los privilegios ad hoc son discrecionales, pueden usarse para otorgar favores, aumentar los ingresos, atraer artesanos extranjeros o promover la industria e inventiva locales. El uso tan discrecional de dichos derechos monopólicos especialmente por la reina Isabel I eventualmente llevaron a la primera ley estatutaria de Inglaterra sobre patentes, el Estatuto de monopolios de 1624. Se suponía que el estatuto restringiera el otorgamiento indiscriminado de patentes y derechos monopólicos similares por parte de la Corona, incluyendo cartas, permisos, comisiones, licencias o patentes.[42] Las partes agraviadas recibieron el poder de desafiar esos privilegios según principios generales del derecho común. Notablemente, la “nueva” producción fabril en el área del “primer inventor” o “primer fabricante” quedaron exentos de esos desafíos, al igual que las patentes y otros privilegios otorgados por el Parlamento.[43] Aparentemente, el Parlamento pensó que estaba por encima del escándalo de diseñar privilegios especiales para unos pocos.

Al regularizar el otorgamiento de privilegios, el Parlamento limitó los poderes discrecionales de la Corona, pero la regularización produjo sus propios costos. Las patentes solían ser una excepción pensada en términos muy estrechos a una prohibición general de los monopolios; ahora se habían convertido en un valioso activo de capital por el que pelear en la corte o cabildear ante los legisladores. Los cazadores de patentes invocaron derechos naturales y la libertad lockeana para disfrutar de los frutos del trabajo propio, mientras que los oponentes de las patentes enfatizaban los efectos de los monopolios contra la competencia. En muchos Estados, la regularización de los derechos de propiedad intelectual fue ardientemente debatida y recibió una oposición fiera. Los Países Bajos llegaron al extremo de abolir las patentes en 1869; otros países cambiaron de dirección varias veces en respuesta tanto a presiones internas como a presiones externas.

Cuando el imperio austrohúngaro buscó atraer empresas de toda Europa a una exposición internacional que tuvo lugar en Viena en 1873, los asistentes potenciales insistieron en la protección legal de sus intangibles antes de comprometerse a asistir. Para asegurar el éxito de la exposición, el imperio Austrohúngaro adoptó una ley temporal que protegía los derechos de propiedad intelectual de esos extranjeros.[44] Al final la exposición resultó ser un desastre colosal, pero a causa de dos eventos sin relación con eso —una importante crisis financiera y una epidemia de cólera—. Pese a ello, puso la cuestión de los derechos transnacionales de propiedad en la agenda de los legisladores nacionales e internacionales y dio ímpetu al primer tratado internacional, el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial.[45]

Al sumarse a tratados internacionales como el Convenio de París, los Estados soberanos se comprometieron a reconocer las protecciones legales de los derechos de propiedad intelectual que se hubieran creado bajo el derecho extranjero, pero lo hacían de forma estrictamente recíproca: reconocían los derechos otorgados por otros Estados siempre que dichos Estados hicieran lo mismo con los derechos creados bajo sus propias leyes. La internacionalización de los derechos de propiedad sobre intangibles creó un poderoso argumento en favor de las protecciones domésticas y es fácil entender por qué. Los países que no siguieran la tendencia ahora enfrentaban la desagradable opción de quedarse fuera del club, minando con ello su capacidad para atraer a los extranjeros al tiempo que también exponían a sus propias compañías al “robo” de propiedad intelectual en el extranjero.

La batalla entre los defensores del libre comercio y quienes abogaban por los monopolios temporales también ocurrió en Estados Unidos. Durante gran parte del siglo xix y primeros del siglo xx la balanza se inclinó contra las protecciones comprehensivas de los derechos de propiedad intelectual. Con una economía que todavía estaba relativamente atrasada y queriendo alcanzar a las potencias industrializadas de Europa, especialmente el Reino Unido, el país tenía pocas razones para asumir una posición fuerte sobre la protección de intangibles y por tanto para cerrar potencialmente fuentes críticas de conocimiento que podrían ser usadas para el progreso económico. Conforme el país maduró hasta convertirse en la nación industrializada líder, sin embargo, las actitudes cambiaron y Estados Unidos se convirtió en el principal campeón de los derechos de propiedad intelectual en el planeta.

La industria privada de Estados Unidos asumió el liderazgo en la elevación de los derechos de propiedad intelectual estadounidenses hasta hacerlos estándares legales globales. Argumentó en favor no solamente de fortalecer los derechos de propiedad intelectual en casa, sino de expandir esas protecciones globalmente. Esto se dice fácil, porque los principios de armonía entre los Estados soberanos limitan el alcance de las leyes nacionales de cada país más allá de sus propios territorios. La solución fue caracterizar como competencia desleal las violaciones de los derechos de propiedad que fueran protegidos por el derecho estadounidense, fuera o no el caso bajo el derecho del país donde la violación hubiera ocurrido. Más aún, la industria privada urgió al gobierno de Estados Unidos a imponer sanciones comerciales a los países que no se adhirieran a las normas estadounidenses.[46] Bajo la nueva Ley Comercial de 1974 las empresas inclusive obtuvieron el derecho de pedir al gobierno de Estados Unidos que impusiera sanciones contra otros países.[47] Semejante petición no era vinculante, pero dio a la industria una poderosa herramienta para torcer el brazo de su gobierno. La Ley Comercial de 1974 también introdujo un sistema de comités asesores que incrustó los intereses de la industria privada en el corazón de las políticas de comercio global de Estados Unidos. La Ley habla de “ciudadanos” que deberán informar al gobierno de sus necesidades, pero la mayoría, si no es que todos, los individuos que se han sentado en estos comités a lo largo de los años han sido directores ejecutivos o presidentes de grandes corporaciones, no ciudadanos ordinarios.[48]

Una persona en particular dejó una honda marca en la globalización de la protección de patentes de Estados Unidos: Ed Pratt, director ejecutivo de la farmacéutica Pfizer, que asumió la presidencia del Comité Asesor para Negociaciones Comerciales (actn por sus siglas en inglés) en 1981 y definió la dirección del comité por los años siguientes.[49] La compañía fue un importante abastecedor de penicilina para las Fuerzas Aliadas durante la ii Guerra Mundial y operó bajo un sistema de licencias obligatorio impuesto por el gobierno. Cuando, al final de la guerra, se levantaron esas restricciones, la prisa de cada compañía para patentar su propia medicina resultó en una fragmentación altamente ineficiente de los derechos de propiedad.[50] Para el mercado estadounidense las empresas pronto acordaron intercambiar patentes para consolidar sus respectivas ganancias, una práctica que eventualmente llevó a una investigación antimonopolios. Había, sin embargo, mercados más allá de Estados Unidos y del alcance de sus patentes donde las infecciones debían tratarse, y Ed Pratt llevó a Pfizer a construir una importante cuota de negocio en los países en desarrollo. Al principio Pfizer no se molestó demasiado por las patentes en sus operaciones de ultramar; siempre que los países carecieran de las capacidades tecnológicas para competir, la empresa podía obtener ganancias simplemente apoyándose en la brecha de conocimientos y habilidades como su principal ventaja. Cada vez más, sin embargo, Pfizer se enfrentaba a dos obstáculos: algunos países en desarrollo — India en primer lugar— pusieron en pie leyes que animaban la producción de medicinas baratas para su pueblo al tiempo que también imponían restricciones al alcance de los derechos privados.[51] Además, más y más países en desarrollo adquirieron el conocimiento y habilidades para poder alcanzar a competir con las empresas occidentales.

La respuesta a este embrollo fue globalizar las patentes según los estándares que el derecho estadounidense había desarrollado, y el actn —el comité que el director ejecutivo de Pfizer, Ed Pratt, presidía— se convirtió en una herramienta crítica para impulsar esta agenda. Fortalecer el sistema de sanciones comerciales de Estados Unidos fue parte de esta estrategia. Estados Unidos impulsó una mayor protección de los derechos de propiedad intelectual en todas partes haciendo de ella una condición para firmar nuevos tratados de comercio bilaterales o multilaterales, sin los cuáles los países no tenían acceso al mercado estadounidense.[52] En última instancia, sin embargo, la meta era incorporar los estándares que las compañías estadounidenses habían asegurado en Estados Unidos a un único acuerdo multilateral.

Torciendo la mano de otros Estados

El 1 de enero de 1995 se estableció la Organización Mundial de Comercio, un paraguas organizacional para gobernar el comercio internacional que tenía mucho tiempo preparándose. La idea se remonta a finales de la II Guerra Mundial, pero la Organización Internacional de Comercio se vino abajo cuando el congreso de Estados Unidos no ratificó su tratado fundacional. Las negociaciones multilaterales de comercio bajo los auspicios del mucho más flexible Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (gatt, por sus siglas en inglés) tomó su lugar. El gatt fue usado como una plataforma controlada por las economías más desarrolladas para liberalizar el comercio paso a paso, en una serie de rondas de negociación. Conforme se expandió el alcance de los acuerdos y más países participaron en él, se hizo un nuevo empuje para crear un régimen internacional de comercio, la omc. Justo cuando el libre comercio global se institucionalizó finalmente, el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (trips, por sus siglas en inglés) creó importantes huecos para los monopolios en el régimen de libre comercio bajo la etiqueta de los derechos de propiedad intelectual. trips dio a las empresas tecnológicamente más avanzadas del norte global la opción de cercar su know-how y, por tanto, de remover el libre acceso a él por parte de potenciales competidores en países menos avanzados.

trips no armoniza del todo los derechos de propiedad intelectual, sino que en vez de ello establece estándares mínimos para el alcance y duración de esos derechos. Siguiendo el modelo de Estados Unidos mandata que no solamente los procesos, sino los productos sean también patentables —un aumento en su alcance respecto de los derechos de patentes que existían en muchos países—. Más aún, la duración de las patentes se estandarizó en veinte años. Lo más notable de trips, sin embargo, es que se adoptara. Las averiguaciones preliminares por parte del representante de comercio de Estados Unidos encontraron que resonaba poco en otras economías avanzadas y se topó con la oposición frontal del mundo en desarrollo.

La suerte de los acuerdos y normas internacionales no siempre la determinan los Estados ni sus representantes. Un vistazo más de cerca sobre el surgimiento de las reglas globales sugiere que la capacidad de actores privados clave para organizarse localmente es crucial.[53] De hecho, la construcción de los derechos globales de propiedad intelectual puede rastrearse directamente a la organización de las empresas privadas en Estados Unidos y también a su capacidad para movilizar a colegas empresariales en otras economías desarrolladas. En Estados Unidos, el sector empresarial asumió el liderazgo al establecer el Comité de Propiedad Intelectual (ipc, por sus siglas en inglés) en 1986. Se lo modeló según el actn, que había pavimentado el camino para el uso de las sanciones comerciales para proteger los derechos de propiedad intelectual en el extranjero y su meta explícita era extender el régimen estadounidense de derechos de propiedad intelectual al resto del mundo. La membresía en el ipc incluía una sección conjunta de líderes industriales en sectores que iban de las farmacéuticas a la tecnología para computadoras y comunicaciones, incluyendo a Bristol-Myers, fmc Corporation, General Electric, General Motors, Hewlett-Packard, ibm, Johnson & Johnson, Merck, Monsanto, Pfizer, Rockwell International y Warner Communications.[54]

Estas empresas se acercaron a sus contrapartes en Europa y en Japón y junto con ellas formaron una alianza global de empresas que exigió una protección más fuerte de los derechos de propiedad intelectual.[55] El régimen de sanciones comerciales de Estados Unidos ayudó a ganar a los países en desarrollo y los mercados emergentes después de que varios de estos países aprendieran de mala manera que Estados Unidos estaba dispuesto a usar las sanciones comerciales para proteger los derechos de propiedad intelectual en terceros países. En 1989, por ejemplo, Estados Unidos exigió aranceles por 59 millones de dólares contra Brasil, que se eliminaron solamente cuando Brasil prometió actualizar su régimen de propiedad intelectual. Temiendo repercusiones similares, México accedió a imponer protecciones extensivas de la propiedad intelectual en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (tlcan) de 1994, llevando a un representante de la industria a afirmar: “ México nos dio todo lo que queríamos”.[56] Otros países aceptaron trips por miedo a ser exprimidos y expulsados de los principales mercados si no lo hacían. Otros más contaban con un mejor acceso a mercados para sus productos agropecuarios si lo aceptaban —ésta resultó ser una mala apuesta, pues las negociaciones agrícolas fracasaron en gran medida por la resistencia del norte—.

A pesar de la poderosa voz de la industria, trips tuvo muchos críticos, incluyendo a los principales economistas en Estados Unidos y otros lugares.[57] Ellos clasificaban los derechos de propiedad intelectual como monopolios que generarían obstáculos al comercio global, reflejando los argumentos que habían presentado los defensores del libre comercio en el siglo xix. Pese a todo, trips fue adoptado. Un observador señaló con claridad los mecanismos subyacentes. “Los Estados coartan a otros Estados”, opinaba Drahos, a menudo con su poderío militar, pero en este caso con su poderío económico.[58] Pero los Estados no fueron los principales impulsores de las reformas legales en este caso. Más bien, algunos Estados cumplieron los encargos de poderosos intereses industriales.

Los Estados quizá hagan muchos compromisos en los acuerdos internacionales, pero el hecho de que los implementen o no suele ser una cuestión diferente y hay poco que otros Estados puedan hacer para asegurar que se cumpla lo acordado. Aun si llevan un caso a la Corte Internacional de Justicia y la Corte les da la razón no pueden apoyarse en alguaciles u otros agentes que hagan que se ejecute un juicio si un Estado soberano decide no cumplirlo. A diferencia de la mayoría de los acuerdos internacionales, la omc incorpora un mecanismo completo de resolución de disputas e inclusive un órgano de apelación. No tiene gendarmes ni alguaciles y como tal le falta la insignia de la aplicación coercitiva de la ley que caracteriza a los Estados soberanos. En vez de ello, la legislación de la omc da poder a los Estados que ganan una disputa para tomar represalias contra el Estado perdedor si éste no cumple el veredicto.[59] Algo muy importante es que solo un Estado en contienda puede tomar medidas de represalia, lo que deja a esta arma sin carga en el caso de países con poco peso económico, pero le da municiones aún más grandes en el caso de los Estados con grandes economías. Sí requiere que sea un Estado quien presente un caso, pero ciertamente en Estados Unidos los privados han conseguido palancas suficientemente poderosas sobre el gobierno estadounidense como para asegurarse de que se usará ese mecanismo de cumplimiento.

La historia de trips tiene interesantes paralelismos con la conquista legal de la tierra en territorios extranjeros de la que se habló en el capítulo 2. Cuando los colonos llegaron al “nuevo mundo” afirmaron que nadie antes que ellos podría de ninguna manera tener un título anterior, porque solamente los colonos habían descubierto la tierra y la habían mejorado. Sin importar que los pueblos indígenas hubieran estado ahí antes, fueron expulsados de su tierra sin debido proceso ni compensación, porque sus demandas no fueron reconocidas por la ley. El descubrimiento y mejora fueron considerados suficientes para superar el principio de anterioridad para dar prioridad a demandas encontradas sobre el mismo recurso.

Con un espíritu similar, los primeros intentos de asegurar que trips mediara entre diferentes formas de definir la propiedad intelectual fueron rechazados por las empresas privadas del norte global. Su elocuente argumento fue que ese trato legal alternativo ofrecía un “tratamiento inadecuado de los derechos de propiedad intelectual”.[60] En sus cabezas solo había una forma de configurar los derechos de propiedad intelectual: la de Estados Unidos. En realidad, no hay nada parecido a un derecho de propiedad genérico, sea intelectual o de otra naturaleza. El Privy Council y la Corte Suprema de Belice lo entendieron cuando reconocieron las prácticas indígenas de uso del suelo como derechos de propiedad, y los mismos principios podrían y podría decirse que deberían aplicarse a los derechos de propiedad intelectual. Al respaldar un enfoque singular basado en los intereses empresariales en la economía más avanzada el mundo perdió una oportunidad crucial para crear un régimen de derechos de propiedad intelectual con una diversidad significativa y, lo que sería clave, para preservar al menos parte de los comunes globales sobre el conocimiento. Entonces como ahora la carrera para monetizar los activos ganó, requiriendo su codificación como capital.

Los secretos comerciales en la era del big data

Los derechos de propiedad son privilegios legales respaldados por el Estado que extienden los derechos de prioridad de un dueño contra el mundo. Los Estados no ofrecen sus poderes coercitivos para proteger cualquier demanda o derecho; los derechos de propiedad tienden a ser enumerados y a estar sujetos a las formalidades y requerimientos de publicidad. Esto también vale para las patentes. Tienen que cumplir el estándar que establece la ley para patentar un invento, como su novedad y utilidad. Como quid pro quo para conseguir la patente, quien la solicita debe hacer públicas las características clave de su invento, lo que implica que alguna información sobre el producto puede ser filtrada a otros. Si, sin embargo, el inventor necesita que el Estado reconozca y proteja sus derechos contra el mundo, otros deben ser avisados de sus contenidos y alcance. ¿De qué otra forma sabrían los demás cuando los violan?

Claramente, revelar los detalles de un invento rara vez le interesa a un aspirante a monopolista. Claramente también nadie está obligado a buscar una patente para un invento o descubrimiento. Los potenciales tenedores de patentes que teman que demasiada secrecía pondría en riesgo su descubrimiento o invención pueden por tanto decidir pasar por alto el proceso de patente y más bien apoyarse en la legislación sobre secretos comerciales.[61] Mejor aún, pueden combinar ambos. En la era del big data y los avances tecnológicos las patentes y los secretos comerciales ya no se buscan como alternativas, sino que se han convertido en complementos y con efectos poderosos y excluyentes.[62]

La capacidad de Myriad de convertir la patente del brca en utilidades durante años después de que la patente fue anulada ilustra cómo funciona esto. Myriad obtuvo la patente del brca tipo 1 en 1994 y ésta fue anulada por la Suprema Corte de Estados Unidos en 2013. Pese a todo, aún en 2017 Myriad vivía de la patente del brca. El secreto para este éxito continuo es que la empresa usó la patente del brca para generar datos, construyendo una base de datos sin par entre sus competidores. Myriad usó su patente del brca para impulsar a doctores y pacientes para que usaran sus procesos para buscar el gen y para compartir datos con la empresa, y la empresa ahora protege sus datos sin par con ayuda de la legislación de secretos comerciales. La patente del brca ha sido descrita correctamente como una “ patente que genera datos” y los datos, no la patente como tal, mostraron ser la fuente de riqueza duradera de Myriad. Desde la perspectiva del bienestar social, esos datos serían aún más valiosos bajo dominio público para responder a preocupaciones de salud pública, pero el bienestar público y el privado no siempre van de la mano, como tampoco van de la mano la riqueza privada y la pública.[63]

El fundador de Myriad, el doctor Skolnick, detectó el potencial para casar la genética con la genealogía al principio de su carrera, cuando realizó su investigación doctoral para obtener un grado en genética (ya tenía un grado en economía) en Italia y se topó con tres mormones que recolectaban datos parroquiales para identificar a los ancestros de sus comunidades en Utah. Unos años después sugirió vincular la Genealogía Mormona de Utah con el Registro de Cáncer de Utah para facilitar el proceso de identificación de genes.[64] Después de que Myriad identificó la secuencia del brca y de que la patentó, la empresa no solamente ofrecía la prueba, sino que también recogía datos de cada paciente, incluyendo sus variaciones específicas del gen defectuoso, la manifestación o fenotipo del cáncer, la historia familiar y el conjunto de genes al que pertenecía. Esta base de datos se convirtió en el mayor activo de Myriad. En 2005 la empresa dejó de aportar información a las bases de datos públicas y dejó de compartir sus propios datos con otros.[65] Como han notado Simon y Sichelman, “lo que empezó como una protección con patentes para una información genética hoy incluye la protección comercial de secretos de la base de datos de Myriad de las secuencias genéticas completas de los pacientes y su información fenotípica, además de las correlaciones y algoritmos resultantes del acceso a ese tesoro de datos.”[66]

En esencia, las “patentes que generan datos” dan al tenedor de la patente un arranque adelantado sobre otros en la creación de una enorme base de datos privada que será hecho valer a través de la legislación de secretos comerciales tiempo después de que la patente en sí misma haya expirado. En contraste con los derechos de propiedad intelectual convencionales, los secretos comerciales no tienen límite.[67] Es, por su puesto, irónico que las empresas que abren brecha en el progreso tecnológico en el siglo xxi estén usando uno de los trucos más viejos del oficio, uno que se asocia más con la protección de los gremios que con los mercados libres, pero esto no es nada nuevo tampoco. Recordemos que los recién acuñados terratenientes de los primeros tiempos modernos se refugiaron en la ley feudal del entail para proteger sus derechos de propiedad ante los acreedores.[68]

Los gremios y cofradías de la Edad Media giraban en torno a clubes de artesanos que protegían sus intereses contra los competidores de fuera. Los miembros de cada gremio o cofradía hacían un juramento de proteger las habilidades del oficio y los aprendices que se unían a un maestro para aprender ese oficio debían hacer un juramento de que no divulgarían los secretos de su maestro a los no iniciados. Lo aprenderían, dominarían y lo pasarían a la siguiente generación de aprendices, que se adherían a los mismos principios de secrecía. Es poco probable que todos los miembros o aprendices de un gremio cumplieran siempre sus promesas, pero ha habido sorprendentemente pocos pleitos en las cortes.[69] Solo se puede especular que estas normas eran hechas valer informalmente con lazos de reputación y, como último recurso, con la expulsión.[70]

Las barreras a la competencia que crearon los gremios fueron eventualmente desmanteladas en nombre de los mercados libres y competitivos. Según Polanyi, “en los siglos xv y xvi la acción deliberada del Estado impuso el sistema mercantil al proteccionismo más encarnizado de ciudades y principados”.[71] Al hacerlo, el Estado abrió paso al ascenso del principio de mercado, subordinando a la sociedad a él.[72] Igualmente importante es que la cambiante organización del espacio de trabajo, de los pequeños talleres propiedad de individuos a las grandes fábricas con miles de empleados, cambió fundamentalmente la vieja relación del amo y el sirviente.[73] Liberar al trabajo de la servidumbre y destruir las prácticas anticompetitivas de los gremios sentó las bases para la emergencia de las grandes operaciones empresariales con miles de empleados. Sin embargo, estas nuevas empresas pronto empezaron a recurrir a prácticas como las de los gremios y cofradías, que a menudo defendieron con éxito ante las cortes, para impedir que sus empleados comerciaran libremente con su conocimiento en el mercado laboral. La libertad, según parece, es una espada de doble filo y los ganadores de la última batalla para liberar a los activos y sus tenedores de las cadenas de las reglas anteriores pronto se vieron a sí mismos adaptando esas mismas reglas para proteger sus propias ganancias.

La nuez de la doctrina de los secretos comerciales, según evolucionó en Estados Unidos, es que cierta información y know-how pueden ser protegidos para que otros no los usen, aún si no llegan al nivel de las innovaciones patentables. En el siglo xix este cuerpo legal fue puesto en uso para impedir que los empleados usaran las habilidades que adquirieron en una compañía para emplearse libremente en otro sitio. La empresa estadounidense DuPont fue la punta de lanza de los acuerdos contractuales al efecto.[74] Las cortes de Estados Unidos pronto hicieron valer esas restricciones, llevando con ello el cálculo medieval a las relaciones laborales de la edad moderna. Por una parte, la legislación laboral en Estados Unidos apoya el “empleo a voluntad”, lo que otorga a los empleadores gran flexibilidad en el despido de los trabajadores y, por la otra, permite a los empleadores restringir la capacidad de los empleados de desplegar sus habilidades.

En el pasado las patentes y los secretos comerciales cruzaron sus caminos. Los inventores elegían entre patentar o apoyarse en la legislación sobre secretos comerciales, dependiendo de la naturaleza de su invención, los costos y la probabilidad de obtener una patente. La llegada del big data, sin embargo, ha creado las condiciones para una nueva y poderosa mezcla de patentes y secretos comerciales, y esto no se limita a la industria farmacéutica. La historia de éxito de Google, por ejemplo, repite la de Myriad de modos interesantes. A menudo se dice que Google y otras grandes empresas tecnológicas no usan patentes. Parecen poder prescindir de los poderes coercitivos del Estado cuando se trata de proteger sus activos más valiosos: los datos que tienen sobre nosotros. Esta historia, sin embargo, está incompleta, por decir lo menos. La tecnología de búsqueda que Google ha desplegado para construir su imperio de datos fue patentada. Es propiedad de la Universidad de Stanford, pero Google tenía la licencia exclusiva de PageRank (que ya expiró). El propio abogado de patentes de Google afirmó que PageRank es “una de las más famosas y valiosas patentes de software modernas”. [75]

Puede desecharse esto como la típica hipérbole de abogado, pero encaja perfectamente en la visión del mundo de los abogados de patentes que han afirmado que las patentes, no los humanos, fueron responsables de la revolución industrial.[76] Con todo, a menudo celebramos los nuevos descubrimientos y los logros técnicos, pero ignoramos el trabajo legal tras bambalinas que da a estos logros sus duraderos efectos en la riqueza. La noción de que las patentes impulsaron la revolución industrial va en línea con el argumento presentado en este libro de que el capital está codificado en la ley y eso incluye la codificación de la “propiedad” intelectual humana. Las patentes han sido igualmente cruciales para la producción de la riqueza privada asociada con las dos revoluciones postindustriales: la de la biotecnología y la del software. Sostener que el brca era patentable ya fue un logro notable en ingeniería legal, aun cuando en última instancia fracasó, pero el PageRank de Google no se queda atrás. Los abogados de Google lograron obtener una patente sobre algo que puede describirse de la mejor manera como un sistema archivístico, algo tan ordinario que es difícil ver cómo calificaría como una invención. Lo que lo puso aparte de los sistemas archivísticos ordinarios fue no su substancia sino su forma digital: un algoritmo para organizar y ordenar los documentos digitales con base en la cantidad y calidad de los vínculos entre ellos. Esto la pone apenas en el límite de los requerimientos de las patentes de proceso, que requieren algún producto o “transformación”, no solamente un cambio de forma, para ser patentables.[77]

La patente le permitió a Google construir una enorme base de datos de usuarios ordinarios de internet igualada solamente por sus rivales cercanos de Facebook y Amazon. Google no ha titubeado en usar la legislación de secretos comerciales para restringir las acciones de los antiguos empleados, minando con ello una de las ventajas comparativas del entorno legal de Silicon Valley: las cláusulas de no aplicabilidad y de no competencia.[78] Cuando la tecnología de la información maduró, otras empresas de tecnología, como ibm en la ruta 128 de Massachussets, invocaron esas reglas para mantener su know-how en casa, pero pronto Silicon Valley ganó la competencia con su cultura de espontaneidad y libertad, de start-ups y nuevos negocios. No siguió siendo así por mucho tiempo. Google recientemente demandó a Uber después de que uno de sus empleados más valiosos cambió de bando, afirmando que se había apropiado de secretos comerciales sobre autos que se conducen solos de una o más de las subsidiarias de la empresa.[79] El caso civil se resolvió con un acuerdo, pero los procedimientos criminales siguieron y Google cooperó con las autoridades.[80] El patrón sonará familiar a estas alturas: los anteriores actores disruptivos de las leyes existentes o en tecnología aprenden rápidamente que solamente invocando protecciones legales para sí (a menudo la misma protección contra la que recién habían peleado) pueden proteger sus propias ganancias. Notablemente, a menudo encuentran una corte, o inclusive una legislatura, que se ponga del lado de su nueva visión del mundo.[81]

El segundo cercado (esta vez del conocimiento, no de la tierra) ocurre con menos ruido que el primero y sin violencia física, pero sus repercusiones podrían ir más lejos. Fue traumático para los comuneros perder la base de su sustento, como lo fue para los pueblos originarios ser expulsados de las tierras que habían ocupado y usado por siglos. Ahora podemos perder el acceso a nuestros propios datos y al código de la naturaleza con el único objetivo de dar a ciertos tenedores de activos otra oportunidad para expandir su riqueza a costa de los demás.

[1] James Watson y Francis Crick, “A Structure for Deoxyribose Nucleic Acid”, Nature 171 (1953):737– 738.

[2] https://www.genome.gov/human-genome-project.

[3] La historia legislativa de la reinstauración de la Ley de Patentes está resumida en Diamond v. Chakrabarty, Suprema Corte de los Estados Unidos, 17 de marzo de 1980, 447 U.S. 303.

[4] Int’l News Serv. v. Associated Press, 248 U.S. 215, 250 (1918) ( Brandeis, J., disintiendo, p. 248ff.).

[5] James Boyle, “The Second Enclosure Movement”, Renewal: A Journal of Labour Politics 15, no. 4 (2007):17– 24.

[6] Diamond v. Chakrabarty, p. 313.

[7] Association for Molecular Pathology v. Myriad Genetics, Inc., 569 U.S. 576 (en adelante, Molecular Pathology v. Myriad).

[8] 35 U.S.C. § 101.

[9] Molecular Pathology v. Myriad, p. 590.

[10] Citado en Molecular Pathology v. Myriad, p. 595.

[11] Molecular Pathology v. Myriad, p. 596.

[12] Angelina Jolie, “My Medical Choice”, 14 de mayo de 2013, disponible en línea en www.nytimes.com.

[13] Jacob S. Sherkow y Christopher Scott, “Myriad Stands Alone”, Nature Biotechnology 32, no. 7 (2014):620.

[14] Varios autores han señalado el obvio paralelismo entre el primer movimiento de cercado y este “segundo” movimiento. Ver Boyle, “The Second Enclosure Movement”, y Ford C. Runge y Edi Defrancesco, “Exclusion, Inclusion, and Enclosure: Historical Commons and Modern Intellectual Property”, World Development 34, no. 10 (2006):1713–1727.

[15] Los hechos del resumen que sigue pueden encontrarse en la decisión de la corte distrital, Association for Molecular Pathology v. United States PTO, 702 F. Supp. 2d 181.

[16] La empresa fue constituida en Delaware. Sobre la capacidad de las empresas para elegir su lugar de constitución, ver el capítulo 4.

[17] Jeff M. Hall et al., “Lineage of Early-Onset Familial Breast Cancer to Chromosome 17q21”, Science 250, no. 4988 (1990):1684–1689.

[18] La Sección 282 de la Ley de Patentes establece la presunción de que una vez otorgadas las patentes son válidas, y la carga de la prueba queda sobre quien sostenga su invalidez.

[19] Philippe Aghion et al., “The Public and Private Sectors in the Process of Innovation: Theory and Evidence from the Mouse Genetics Revolution”, American Economic Review 100, no. 2 (2010):153–158.

[20] Sherkow y Scott, “Myriad Stands Alone”, p. 620.

[21] Myriad Genetics Corporation, Reporte anual para el año fiscal que termina en junio de 2017, disponible en línea en http://investor.myriad.com/annuals-proxies.cfm.

[22] Constitución de los Estados Unidos, artículo 1, sección 8, cláusula 8.

[23] En ningún lado es esto tan evidente como en el desarrollo de los derechos de autor en Estados Unidos. Para ver una historia cuidadosa de la evolución de la legislación estatutaria del copyright en Estados Unidos, ver Jessica Litman, “Copyright Legislation and Technological Change”, Oregon Law Review 68, no. 2 (1989):275–362. Litman sugiere que el derecho sobre derechos de autor es una “red de acuerdos bilaterales y trilaterales de las industrias con los consumidores, pero también los autores originales, por lo general ausentes de las negociaciones. Ibid., p. 361.

[24] Ver las estadísticas de patentes de la Oficina de Patentes de Estados Unidos, disponible en línea en https://www.uspto.gov/web/offices/ac/ido/oeip/taf/apat.htm#PartA11b.

[25] Haskel y Westlake, Capitalism without Capital (Princeton, NJ: Princeton University Press, 2018).

[26] Ibid., tabla 3.1, p. 44.

[27] Molecular Pathology v. Myriad, p. 596.

[28] Ver la discusión en el capítulo 1.

[29] Ver, sin embargo, Ugo Pagano, “The Crisis of Intellectual Monopoly Capitalism”, Cambridge Journal of Economics 38, no. 6 (2014):1409–1429, que enfatiza la importancia crítica de los monopolios legales en el caso del conocimiento de las categorías de activos.

[30] Según citado en Carol Corrado, Charles Hulton, y Daniel Sichel, “Intangible Capital and U.S. Economic Growth”, The Review of Income and Wealth 55, no. 3 (2009):661–686, p. 661.

[31] El dicho se atribuye, con ligeras variaciones, a diferentes autores, incluyendo a Peter Ducker (economista), Peason (estadístico matemático) o Thomas Monson.

[32] Corrado et al., “Intangible Capital”, p. 683. Leonard I. Nakamura, “Intangible Assets and National Income Accounting”, Review of Income and Wealth 56, no. S1 (2010):S135–S155. Para ver un resumen de este cuerpo de literatura, ver también Saskia Clausen y Stefan Hirth, “Measuring the Value of Intangibles”, Journal of Corporate Finance 40 (2016):110–127.

[33] Haskel y Westlake, Capitalism without Capital, figuras 2.1 y 2.2, pp. 24–25.

[34] Ibid., capítulo 5, p. 91.

[35] Pagano, “The Crisis of Intellectual Monopoly Capitalism”, p. 1419. Sobre el estancamiento secular, ver también Lawrence H. Summers, “U.S. Economic Prospects: Secular Stagnation, Hysteresis, and the Zero Lower Bound”, Business Economics 49, no. 2 (2014):65–73.

[36] Pagano, “The Crisis of Intellectual Monopoly Capitalism”, p. 1420.

[37] Ver Joseph A. Schumpeter, Capitalism, Socialism and Democracy (New York: Harper & Row, 1942), p. 82– 83.

[38] P. J. Frederico, “Origin and Early History of Patents”, Journal of the Patent Office Society 11 (1929):292– 305.

[39] Ibid., p. 293.

[40] Jeremy Phillips, “The English Patent as a Reward for Invention: The Importation of an Idea”, Journal of Legal History 3, no. 1 (1982):71–79, con una traducción al inglés del decreto veneciano, pp. 75– 76.

[41] Las citas son de Phillips, “English Patent”, pp. 75–76.

[42] Daron Acemoglu y James A. Robinson, Why Nations Fail, capítulo. 7, p. 182, en donde describen la odisea en busca de una patente del inventor de una máquina de coser automatizada, que fue rechazada por Isabel I y su sucesor.

[43] El texto del Estatuto de Monopolios está disponible en línea en http://www.legislation.gov.uk/aep/Ja1/21/3 (consultado el 28 de agosto de 2018).

[44] Susan Sell y Christopher May, “Moments in Law: Contestation and Settlement in the History of Intellectual Property”, Review of International Political Economy 8, no. 3 (2001):467–500, p. 484.

[45] Ibid.

[46] Susan K. Sell, Private Power, Public Law: The Globalization of Intellectual Property Rights (Cambridge: Cambridge University Press, 2003), capítulo 4, sobre los “orígenes domésticos del enfoque de la propiedad intelectual basado en el comercio”, p. 75.

[47] Ver la Ley de Comercio de 1974, 19 USC, capítulo 12, sección 301.

[48] Los miembros actuales del renombrado Comité Asesor para las Políticas y Negociaciones Comerciales pueden encontrarse en línea en https://ustr.gov/about-us/advisory-committees/advisory-committee-trade-policy-and-negotiations-actpn. El único que no es directivo de una empresa ni propietario de un negocio es el presidente de una asociación de pequeñas empresas.

[49] John Braithwaite y Peter Drahos, Global Business Regulation (Cambridge:Cambridge University Press, 2000), p. 467.

[50] Ibid. Ver también Michael A. Heller y Rebecca S. Eisenberg, “Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research”, Science, New Series 280, no. 5364 (1998):698–701.

[51] Amy Kapczynski, “Harmonization and Its Discontents: A Case Study of TRIPS Implementation in India’s Pharmaceutical Sector”, California Law Review 97 (2009):1571.

[52] Ver el capítulo 6 para encontrar una revisión de estos instrumentos de tratados internacionales.

[53] Tim Büthe y Walter Mattli, The New Global Rulers: The Privatization of Regulation in the World Economy (Princeton, NJ: Princeton University Press, 2011).

[54] Braithwaite y Drahos, Global Business Regulation, p. 96.

[55] Peter Drahos, “Global Property Rights in Information: The Story of TRIPS and the GATT”, Prometheus 13, no. 1 (1995):6–13, p. 12.

[56] Según citado en Sell, Private Power, Public Law, p. 94.

[57] Joseph Stiglitz, Making Globalization Work (London: Norton, 2006); ver también Dani Rodrik, “The Global Governance of Trade: As If Development Really Mattered”, United Nations Development Programme (UNDP), artículo de contexto (2001).

[58] Drahos, “Global Property Rights.”

[59] Para leer un resumen de dicho proceso, ver https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/disp_settlement_cbt_e/c6s1p1_e.htm

[60] Ver Sell, Private Power, Public Law, p. 114.

[61] La historia de los secretos comerciales puede rastrearse hasta principios del siglo XVII y ha sido una característica clave de las reglas que gobiernan los gremios y su esfuerzo por monopolizar las habilidades. Ver Sean Bottomley, “The Origins of Trade Secrecy Law in England, 1600– 1851”, Journal of Legal History 38, no. 3 (2017):254–281.

[62] Brenda M. Simon y Ted Sichelman, “Data-Generating Patents”, Northwestern University Law Review 111, no. 2 (2017):377–439.

[63] Ibid.

[64] Esta historia de contexto está recogida en la decisión sobre el caso en la corte distrital; ver Ass’n for Molecular Pathology v. Uspto, 702 F. suplemento 2d 181, p. 201.

[65] Simon y Sichelman, “Data- Generating Patents”, p. 377.

[66] Ibid.

[67] Sean Bottomley, “The Origins of Trade Secrecy Law.”

[68] Ver el capítulo 2.

[69] Bottomley, “The Origins of Trade Secrecy Law”, p. 261.

[70] Evidencia de las organizaciones empresariales que están organizadas en forma similar a los gremios como clubes sugiere que pueden poner estos mecanismos en uso y ser muy efectivas. Ver Lisa Bernstein, “Opting Out of the Legal System: Extralegal Contractual Relations in the Diamond Industry”, Journal of Legal Studies 21, no. 1 (1992):115–157.

[71] Karl Polanyi, The Great Transformation, especialmente el capítulo 5, pp. 56ss. y 65. (La traducción al español está tomada de Polanyi, Karl (1989), La gran transformación, La Piqueta, Madrid, pp. 118ss. N del T.).

[72] Ibid., chap. 19.

[73] Catherine F. Fisk, “Working Knowledge: Trade Secrets, Restrictive Covenants in Employment and the Rise of Corporate Intellectual Property, 1800–1920”, Hastings Law Journal 52, no. 2 (2001):451–535, p. 451.

[74] Ibid., pp. 468ss para un resumen detallado de las prácticas de Du Pont en aquel tiempo.

[75] John Duffy, “The Death of Google’s Patents?”, Patently- o Pat. Law Journal 2 (2008): 3–7, disponible en línea en https://patentlyo.com/media/docs/2008/07/googlepatents101.pdf.

[76] Christine MacLeod, Inventing the Industrial Revolution: The English Patent System, 1660–1800 (Cambridge: Cambridge University Press, 1988).

[77] Esto, al menos, es el resultado de los recientes desarrollos de la jurisprudencia. Ver Mayo v. Prometheus, 566 U.S. 66 (2012) y, más recientemente, Alice Corp v. CLS Bank Int’l, 573 U.S. 134 (2014).

[78] AnnaLee Saxenian, Regional Advantage: Culture and Competition in Silicon Valley and Route 128 (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1994).

[79] El caso, Waymo LLC v. Ueber Techs Inc., se registró en 2017 pero se resolvió con un acuerdo en febrero de 2018 apenas unos días después de iniciado el juicio. Ueber pagó a Waymo 0.34 por ciento de su capital, valuado en 245 millones de dólares, y prometió no usar la tecnología de Waymo para los autos autoconducidos. Daisuke Wakabayashi, “Ueber and Waymo settle Trade Secrecy Suit over Driverless Car”, 9 de febrero de 2018, disponible en línea en www.nytimes.com.

[80] Charles Duhigg, “Stop Thief”, New Yorker, 22 de octubre de 2018, 50–61, p. 61, que cita a un portavoz de Waymo, la subsidiaria de Google: “Cumplimos con lo que solicitó la procuración de justicia donde hay un proceso legal válido, y este caso no es una excepción.”

[81] Un ejemplo es la Ley en Defensa de los Secretos Comerciales, disponible en línea en https://www.congress.gov/bill/114th-congress/senate-bill/1890/text

VI. Un código para el globo

El capital se ha hecho móvil y parece no entender de fronteras. Los bienes cruzan los océanos y las empresas viajan por el globo en busca de nuevas oportunidades de inversión o simplemente de un entorno fiscal o regulatorio más benigno. Activos financieros que valen billones de dólares son vendidos y comprados diariamente con el golpe de una tecla y ubicados en nubes digitales sin tierra a la vista. Sin embargo, no hay un solo sistema legal global que sostenga el capitalismo global, como tampoco hay un Estado global que lo respalde con sus poderes coercitivos. Enfrentamos por ello un enigma: si el capitalismo está codificado en la ley, ¿cómo puede existir el capitalismo global sin un Estado global ni un sistema legal global?

La solución a este enigma es sorprendentemente simple: el capitalismo global puede ser sostenido, al menos en teoría, por un único sistema legal nacional, siempre que otros Estados reconozcan y hagan valer su código legal. El capitalismo global como lo conocemos se acerca mucho a esta posibilidad teórica: está construido sobre dos sistemas legales locales, las leyes de Inglaterra y las del estado de Nueva York, complementadas por unos cuantos tratados internacionales y una extensa red de regímenes bilaterales de comercio e inversiones, que están ellos mismos centrados en torno a un puñado de economías avanzadas.

Extender el derecho en el espacio hasta tocar a gente y territorios en lugares lejanos recuerda a los imperios. En la antigua Roma el derecho romano estaba disponible para la mayor parte de las élites, pero “estaba fuera del alcance de la mayoría de la población”; para ellos era “una amenaza que había que temer, más que una posible protección”.[1] El derecho que sostiene al capitalismo global también está fuera del alcance de la gente en la mayoría de los países, porque esos países solamente reconocen y hacen valer leyes que fueron hechas por otros. Inclusive los ciudadanos de Inglaterra y del estado de Nueva York —las jurisdicciones donde se forjó el código legal para el capital global— tienen poco que decir al respecto, porque la mayor parte de las actividades ocurren en despachos de derecho privados, no en legislaturas públicas, y ahora ni siquiera en las cortes, que fueron echadas a un lado como algo potencialmente demasiado disruptivo para las estrategias privadas de codificación.

La exportación del derecho tiene una larga historia. Los colonos y colonizadores ingleses aplicaron el derecho común a todo lo largo del creciente imperio y enviaron jueces a lugares lejanos para implementarlo. Las tropas de Napoleón Bonaparte llevaban consigo los códigos legales franceses a donde quiera que fuesen, extendiendo el alcance del derecho francés a Polonia en el este y a España, Portugal y Egipto en el sur. El imperialismo no era solamente una conquista militar, sino también la expansión del sistema legal de los Estados europeos hacia las colonias que crearon en África, Asia y las Américas. Por eso los sistemas legales de la mayoría de los países por todo el globo pertenecen a alguna de las tres principales “familias legales”: el derecho común inglés, el derecho civil francés y el derecho civil alemán.[2] Inclusive países que escaparon a la colonización fueron presionados para adoptar el derecho occidental, siendo Japón el ejemplo más prominente. La Restauración Meiji desató un extensivo proyecto de modernización legal que se enfocó en un primer momento en el derecho francés, aunque el país terminó trasplantando principalmente el derecho alemán.[3]

La difusión de los sistemas legales europeos a través del mundo ha reducido mucho la variación legal, pero no ha producido uniformidad. Para empezar, no solamente hay diferencias entre las familias legales dominantes, sino que inclusive sistemas legales que pertenecen a la misma familia son muy distintos. El derecho no es estático, sino que evoluciona con el tiempo conforme se litigan nuevos casos y se enmienda el derecho estatutario en respuesta a normas cambiantes o preferencias políticas. El mismo linaje familiar legal no produce por tanto leyes idénticas ni apenas familiares en los libros, mucho menos una convergencia de estas leyes en la práctica. Las sociedades se han copiado leyes la una a la otra durante milenios, pero para que esas leyes sean efectivas deben ser adaptadas a las condiciones locales.[4] Las leyes estáticas que no reflejan las preferencias de las normas sociales o que no responden a un entorno cambiante se convierten en meras letras negras en libros con poco impacto en el ordenamiento social.[5]

Lo que es bueno para una legislación efectiva y para el autogobierno democrático, empero, no es necesariamente bueno para el capital. Las mismas cualidades que hacen que un derecho sea vibrante y relevante para una entidad política lo hacen volátil e incierto a ojos de comerciantes e inversores extranjeros. No están familiarizados con las prácticas y procesos políticos locales, lo que hace que las instituciones locales les parezcan impredecibles. Recordemos que para Adam Smith la falta de certeza institucional en lugares extranjeros era la mano invisible que llevaba a los mercaderes de regreso a casa, donde invariablemente compartirían parte de su botín con su comunidad. A los mercaderes esto les parecía un fracaso institucional en toda la línea, que aumentaba enormemente sus costos a la hora de hacer negocios y reducía sus ganancias privadas. Si las instituciones pudieran ser alineadas en todo el globo los negocios se harían más predecibles y los mercaderes podrían sencillamente pasar de la mano invisible y quedarse para sí sus botines.

La construcción de la infraestructura legal para el comercio global ha tomado principalmente dos formas: la armonización de las leyes en diferentes Estados y el reconocimiento y aplicación del derecho foráneo. Ésta última ha sido mucho más exitosa en la protección global del capital, pero sí requirió que muchos países adaptaran sus propias reglas sobre conflicto de leyes para asegurar que las decisiones privadas y su autonomía prevalecieran sobre las preocupaciones públicas.

Expandir las opciones privadas

La tendencia a ceder el derecho a actores privados al ofrecerles la opción de elegir entre el derecho local y el foráneo conforme lo prefieran ha sido una respuesta a la dificultad de armonizar el derecho por medios políticos. En un primer momento se intentó una armonización legal extensiva —especialmente en el periodo que siguió a la ii Guerra Mundial— con la meta de revigorizar el comercio y las inversiones globales. La Unión Europea es el niño modelo de los países que se reúnen para forjar reglas comunes para un mercado común. Negociar un conjunto común de reglas a gusto de todos, sin embargo, resultó ser lento y oneroso, inclusive para países con una larga historia de préstamos mutuos y de raíces comunes que se remontan hasta el derecho romano.

La alternativa a la armonización deliberada de leyes a través del proceso político es la competencia legal y regulatoria entre Estados, combinada con la autonomía privada para los usuarios finales del derecho, que pueden elegir cuál es el mejor para ellos. Para que esto funcione los países no deben emprender trabajosos proyectos de armonización legal; simplemente deben poner en pie normas de conflictos de leyes que respalden las opciones que tomen los privados. Estas reglas tienen la ventaja adicional de que son tan arcanas que su aprobación hace pocas olas en el proceso político cotidiano.

Hay reglas específicas de conflictos de leyes para cada área del derecho, como las de contratos, daños y perjuicios, propiedad, derecho corporativo y demás. Para el derecho corporativo y de contratos las normas de conflictos de leyes han convergido notablemente en torno al principio de que las partes de un contrato o los accionistas fundadores son libres de elegir el derecho por el que quisieran ser gobernados. Sin esta estructura legal de apoyo, Lehman no podría haber construido el imperio de cientos de subsidiarias que se constituyeron en diferentes jurisdicciones y a menudo en algunas donde ninguna de ellas hizo nunca un negocio ni quería hacerlo, y tampoco se hubieran hallado muchos compradores de los certificados que nc2 o los clones Kleros emitieron a los inversionistas si no se les hubiera asegurado que los derechos legales que conllevaban serían reconocidos más allá de las Islas Caimán o el diminuto estado estadounidense de Delaware. La disposición de los Estados a permitir que los privados (y sus abogados) elijan el derecho que mejor se ajusta a sus intereses explica la notable dominancia de los derechos inglés y neoyorquino para la codificación del capital global.

Cuando se trata de derechos de propiedad, sin embargo, la mayoría de los Estados todavía insisten en su soberanía legal e imponen el derecho nacional a activos que se ubican dentro de su territorio. El control territorial, sin embargo, sirve de poco para activos que no tienen forma o localización física; para los activos financieros comercializables hubo que hallar otros criterios que determinaran el derecho de quién debía gobernarlos —e, idealmente, criterios que apuntaran a un único sistema legal cuando fuera invocado en diferentes países—. Para ello, quienes practican la ley y algunos académicos se reunieron bajo los auspicios de un foro prominente, la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, y for prime (Panel de Expertos en Finanzas del Mercado Internacional) jaron un tratado internacional que estandarizó las normas de conflictos de leyes para activos financieros.[6] El resultado fue una norma con el pegajoso acrónimo en inglés de prima, que en español significa “principio del lugar del intermediario relevante”.[7]Por esta norma, el sistema legal bajo el que se constituyó la entidad que emite los activos también determina el derecho de propiedades para los activos financieros que emitirá esa nueva entidad. Algunas jurisdicciones ofrecen aún más flexibilidad a los privados al permitirles elegir, en el contrato entre el tenedor de la cuenta y el gestor de la cuenta, el derecho que los habrá de gobernar.[8]

En contraste, la mayor parte de los derechos de propiedad intelectual han permanecido en un punto complicado pues no pueden ser acuñadas por un contrato privado, porque las patentes no existen si no es por un acto oficial, como se discutió en el capítulo 5. Si bien los abogados de patentes pueden convencer a una oficina de patentes de una novedosa interpretación de la ley sobre qué cuenta como invención, la decisión final está en manos de las cortes. Los Estados han armonizado algunos aspectos de los derechos de propiedad intelectual en tratados internacionales —trips, por ejemplo—, pero muchos detalles siguen en manos de Estados soberanos individuales.

A pesar de su resistencia a ceder el control sobre los derechos de propiedad, los Estados terminaron cediendo más de lo que quizá querían. Lo han hecho no a través de la armonización de leyes sustantivas o de normas sobre conflictos de leyes, sino al apuntarse a tratados regionales o bilaterales de inversiones. Estos tratados rara vez hablan de derechos de propiedad y en vez de ello se concentran en las inversiones hechas por inversionistas extranjeros y su protección en el Estado anfitrión. Las inversiones pueden tomar cualquier forma, desde firmar un contrato, licencia o concesión, hasta la propiedad de acciones o bienes raíces. El caballo de Troya en estos tratados es un mecanismo de resolución de controversias conocido como arbitraje de diferencias Estado-inversionista (isds por sus siglas en inglés). Éste permite a los inversionistas extranjeros llevar un caso sobre daños y perjuicios contra el Estado anfitrión en un tribunal arbitral fuera de su territorio. El lenguaje de los tratados es lo suficientemente abierto como para dar a los árbitros el poder de establecer daños por “trato injusto e inequitativo” equiparables a la expropiación.[9] Al hacerlo, efectivamente otorgan estatus de derechos de propiedad a los compromisos contractuales y restringen los poderes de los Estados para determinar las exigencias que desean reconocer como derechos de propiedad.

Junto con los derechos de propiedad, la legislación sobre quiebras y concursos también ha permanecido tercamente local. La razón es que la legislación sobre quiebras y concursos es el lugar donde se realizan y distribuyen las pérdidas, una tarea inherentemente política. Más aún, las quiebras y concursos son la prueba del ácido de los derechos y privilegios que las partes han negociado o que el derecho de un Estado les otorgó tiempo antes de que las moras y los incumplimientos aparecieran en el horizonte. Si estos derechos no pueden ser hechos valer en las quiebras y concursos no valen mucho, y ésa es la razón por la que se dice que el derecho sobre quiebras y concursos tiene importantes efectos ex ante.[10]

Podría pensarse por tanto que estandarizar las normas sobre quiebras y concursos no sería mayor problema para el comercio y las finanzas globales, pero esto no podría estar más lejos de la verdad. Los políticos son reticentes a asumir pérdidas o idear normas que podrían obligarlos a comprometerse a un mecanismo de distribución de pérdidas. Desde la caída del Banco alemán Herstatt en 1974 ha quedado clara la necesidad de un mecanismo común de resolución de conflictos para bancos que viven globalmente. El banco era relativamente pequeño pero internacionalmente activo, con grandes operaciones en el mercado de divisas de Nueva York que habían acumulado pérdidas sustanciales. Los reguladores alemanes cayeron sobre el banco a mitad de una sesión en la Bolsa de Valores de Nueva York, dejando a todos ahí buscando dónde esconderse.[11] Sin embargo, hasta ahora no hay reglas que gobiernen la resolución de bancos globalmente activos. Solamente la Eurozona ha puesto en pie un régimen de resolución común para bancos regulados al nivel de la Unión Europea.[12] Para los bancos restantes no hay todavía un régimen de resolución transnacional en pie.[13]

Dado lo políticamente sensibles que son el derecho de propiedades y el de quiebras y concursos, no debería ser ninguna sorpresa que sea ahí donde se peleen las batallas sobre el código global del capital. Las siguientes secciones discutirán por separado las batallas por el derecho de propiedades y el de quiebras y concursos.

Propiedad privada vs soberanía

La propiedad y la soberanía son conceptos distintos pero relacionados. Morris Cohen atrajo la atención sobre la imagen espejo en Pobreza y soberanía, un artículo publicado en 1927, apenas unos años antes de que una enorme crisis financiera revelara la fragilidad del sistema que analizó. La propiedad, según sugirió él, es privada y significa dominium; la soberanía es pública y representa el imperium.[14] Sin embargo, como explicó él, “no debe haber duda de que nuestras leyes de propiedad confieren poderes soberanos a nuestros capitanes de industria y aún más a nuestros capitanes de las finanzas”.[15] Los derechos de propiedad derivan de la soberanía, pero también confieren a los privados ciertos poderes soberanos. Efectivamente, la batalla sobre el código global del capital es sobre todo sobre quién debería determinar los contenidos y el significado de los derechos de propiedad, si los Estados o los privados; el público democrático o los capitanes de la industria y las finanzas.

Los pleitos que marcan estas batallas a menudo parecen casos clásicos de expropiación en los que un Estado poderoso confisca un activo en violación de los derechos de propiedad privada. En la mayor parte de los casos relativos a la protección de los derechos de propiedad en las relaciones globales, sin embargo, el pleito no es de ninguna manera sobre el objeto en sí mismo o la violación de derechos específicos, sino más bien sobre a quién corresponde determinar qué es un derecho de propiedad: al Soberano o a los privados. Cuando los privados reclaman para sí esta prerrogativa, la Soberanía está “bajo sitio”.[16]

Los derechos de propiedad intelectual han sido armonizados por los tratados internacionales, pero inclusive el tan vilipendiado acuerdo trips de 1994 estableció solamente estándares mínimos que dejaron amplio margen para reglas nacionales divergentes. Recientemente, sin embargo, un caso presentado bajo el régimen del isds del (antiguo) Tratado de Libre Comercio de América del Norte (tlcan) buscó dislocar el poder de un Estado soberano para establecer los términos para el reconocimiento de los derechos de propiedad intelectual. El intento resultó infructuoso en última instancia, pero al tribunal le tomó dos años llegar a esa conclusión, mientras aprovechaba la oportunidad para revisar la jurisprudencia de un Estado soberano para ver si cumplía con los intereses de un inversor extranjero. La empresa farmacéutica estadounidense, Eli Lilly, presentó el caso y ha marcado el camino para convertir el isds en un órgano de apelaciones para cortes nacionales y locales, y seguramente le seguirán otros.

Eli Lilly fue fundada en 1876 por un veterano de la Guerra Civil estadounidense, el señor Eli Lilly. La empresa tiene sus oficinas centrales en Indiana, pero opera a escala global. La empresa registró patentes en Canadá para sus medicinas Strattera y Zyprexa, usadas en pacientes que sufren esquizofrenia, depresión y otros trastornos psiquiátricos en 1979 y 1980 respectivamente. Años después, la empresa registró por separado patentes para un nuevo conjunto de componentes que fueron usados en estas medicinas, buscando con ello prolongar la duración de la patente original (una práctica que no es rara). Estas patentes también le fueron otorgadas, pero más tarde se vieron inmersas en un pleito legal en el que Eli Lilly demandó a otra empresa en Canadá por violar sus patentes, y fue en este contexto que un juez canadiense revocó las segundas patentes de Eli Lilly para Strattera y Zyprexa.

Según las leyes canadienses, una patente debe ser “nueva, útil y no evidente” al momento en que se solicita la patente.[17] Después de revisar la patente, una corte inferior determinó que remplazar algunos pocos componentes no hacía la medicina más útil de lo que era antes. La segunda patente para Strattera y Zyprexa, por tanto, no cumplía con los requisitos legales de Canadá para otorgar una patente y las patentes fueron por ello revocadas. El caso se fue a apelación y fue devuelto a la corte inferior, pero en una segunda apelación la Corte Federal de Canadá confirmó el veredicto de la corte inferior. Eli Lilly no estaba dispuesta a rendirse y apeló a la corte constitucional de Canadá, que no tomó el caso.[18] Habiéndose quedado sin opciones bajo el derecho canadiense, la empresa notificó al gobierno canadiense en 2015 iniciaría un pleito inversor-Estado bajo el tlcan, exigiendo 500 millones de dólares en compensación.[19] La empresa argumentó que la revocación de la patente equivalía a una violación de las “ inversiones” de la empresa en Canadá.

El tlcan fue un tratado internacional entre Canadá, México y Estados Unidos con la meta de fomentar el comercio y las inversiones entre esos tres países, que después fue remplazado por el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (t-mec).[20] Como era de esperarse en un acuerdo entre Estados soberanos, la mayor parte de los derechos y obligaciones que marca, como abrir las fronteras a los bienes y servicios de las partes firmantes, atan a estos tres países en tanto signatarios del tratado. Sin embargo, el tlcan también creó derechos para privados, específicamente inversionistas extranjeros, y estos derechos están armados con un poderoso mecanismo de ejecución. Si un inversionista extranjero considera que sus “ inversiones” han sido violadas por un Estado anfitrión, puede presentar una queja ante un tribunal de arbitraje y buscar que se le compense por daños. A diferencia de las víctimas de violaciones a los derechos humanos, los inversionistas no tienen que buscar reparaciones primero en una corte local: pueden directamente a un tribunal fuera del territorio del Estado anfitrión al que están demandando.[21]

Se han construido mecanismos similares de ejecución de privados contra Estados anfitriones en más de tres mil acuerdos bilaterales de inversiones. Más de ochocientos casos sobre violaciones a las inversiones han sido presentados a lo largo de las últimas tres décadas, con un total de 522 millones de dólares en pagos por daños, o un 40 por ciento de las sumas exigidas.[22] Los inversionistas no siempre ganan; los Estados lo logran en al menos un tercio de los casos, con el resto de los casos resueltos con un acuerdo (típicamente sin que se revelen los términos del mismo) o decididos en favor del inversionista.

Como se dijo, Eli Lilly no buscó directamente una resolución de controversias bajo el tlcan. Primero peleó en las cortes canadienses para que se reconocieran sus (segundas) patentes. Esto tiene sentido, porque la empresa necesitaba un acto de Estado: el reconocimiento de un derecho de propiedad en la forma de una patente.[23] Habiendo perdido el caso, Eli Lily ahora argumentaba que la revocación de las patentes por las cortes canadienses equivalía a un “trato injusto o inequitativo” y a una “expropiación indirecta” bajo el tlcan. La razón que ofrecía era que la interpretación de las cortes canadienses de la Ley Canadiense de Patentes se desviaba de la jurisprudencia en forma “dramática”.

En los hechos, la demanda iba contra la prerrogativa de Canadá para crear sus propios derechos de propiedad intelectual y también buscaba sujetar al poder judicial del país a una revisión por un tribunal de arbitraje ad hoc. Ambas demandas estiraban los límites de la protección a inversionistas bajo el tlcan. El tratado no había armonizado el derecho de patentes en los tres países, y su poder para estipular sus propios regímenes de propiedad, por tanto, no se veía afectado. Si bien las cortes no están fuera del alcance de las revisiones de los tribunales del isds, el límite para hacer que los Estados rindan cuentas por una decisión equivocada de una corte es bastante alto: bajo los estándares legales existentes, solamente la negación de justicia puede ser revisada, no cualquier veredicto que parezca legalmente dudoso o inclusive que parezca fallido, y Eli Lilly ya había pasado mucho tiempo en los pasillos de las cortes canadienses. En el fondo, la empresa desafiaba la interpretación de la legislación canadiense por las cortes canadienses, pero se las ingenió para presentarlo como una violación a las reglas de protección de inversionistas bajo el tlcan y encontró un tribunal dispuesto a oír del caso.

Cualquiera puede hacer afirmaciones audaces, pero para ganar un caso hace falta una autoridad legal —un estatuto, un caso, un tratado en el que anclar una demanda—. El lenguaje ambiguo del tlcan dio a los inversionistas amplia munición. El artículo 1105 del acuerdo establecía que los inversionistas internacionales tenían el derecho a un “trato justo y equitativo” en el Estado anfitrión en el que invirtieran y el artículo 1110 establecía además: “ninguna de las Partes podrá nacionalizar ni expropiar, directa o indirectamente, una inversión de un inversionista de otra Parte en su territorio, ni adoptar ninguna medida equivalente a la expropiación o nacionalización de esa inversión”.

Un Estado, claro, no es un actor unitario. El poder estatal está generalmente dividido en tres ramas de gobierno —el ejecutivo, el legislativo y el judicial— y en un sistema federal los municipios y los estados ejercen una autoridad muy independiente del gobierno central. Sin embargo, en lo que respecta a los derechos y obligaciones de los Estados bajo el derecho internacional la división interna de poderes es secundaria. El Estado soberano está sujeto al derecho internacional y las acciones que los actores oficiales emprendan, sean reguladores, administradores o inclusive jueces, que se considere que violan la legislación internacional, serán atribuidas al Estado. De hecho, no es raro que los Estados sean considerados responsables bajo el derecho internacional por acciones emprendidas por subunidades de una federación, sea o no que el Estado federal tuviera jurisdicción en la materia del pleito. Un buen ejemplo es el caso Metalclad, que impuso 16 millones de dólares en daños al Estado federal de México por la negativa de un municipio a otorgar a un inversionista estadounidense la licencia de una instalación de manejo de recursos en su comunidad, a pesar del hecho de que bajo la legislación mexicana el pueblo tenía el poder exclusivo sobre el otorgamiento o denegación de la licencia en cuestión.[24]

Extender la responsabilidad de un Estado a los actos de su poder judicial es, sin embargo, más controversial, y por buenas razones. En países que se han comprometido con el Estado de derecho el poder judicial está diseñado para ser independiente tanto del ejecutivo como del legislativo, y los jueces son responsables solamente ante la Constitución y las leyes del país en cuestión. Si un inversionista extranjero pudiera desafiar fácilmente el veredicto de una corte independiente y obtener una enorme compensación por daños del país en el que se ubica la corte, esto podría fácilmente desviar a las cortes en futuros casos y menoscabar su imparcialidad. De hecho, el gobierno canadiense insistía en que solamente la denegación completa de justicia podría llevar a tener una responsabilidad. Después de algunas examinaciones más por el tribunal, sin embargo, los abogados del gobierno concedieron que la falta de un debido proceso podría contar también. El tribunal rápidamente convirtió esto en un nuevo estándar para sus poderes de revisión de las cortes locales: una denuncia de “arbitrariedad manifiesta o evidente injusticia” en la jurisprudencia de un país abre la puerta a pleitos inversor-Estado.[25]

A continuación, el tribunal procedió a examinar la historia de la jurisprudencia de patentes canadiense para ver si el trato legal otorgado a Eli Lilly por las cortes canadienses cumplía con ese estándar. El tribunal fue mucho más allá: recibió a un testigo experto que presentó estadísticas comparando los veredictos de las cortes de patentes canadienses con veredictos similares en Estados Unidos y México, señalando que los tenedores de patentes tienen una probabilidad mucho menor de ver sus patentes revocadas en Estados Unidos que en Canadá o México.[26] Este argumento estaba obviamente fuera de lugar, porque el tlcan no armonizó el derecho sobre patentes ni, en todo caso, ninguna otra área del derecho. El tratado tampoco requería que las prácticas de las cortes en los tres países convergieran. La única pregunta relevante era si, en el caso de Eli Lilly, las cortes canadienses se habían desviado de su propio historial en una forma manifiestamente arbitraria. La disposición del tribunal a escuchar la comparación entre las cortes canadienses, mexicanas y estadounidenses sugiere un sesgo en favor de los intereses de los inversionistas sobre la soberanía estatal.

Al final, el tribunal concluyó que el veredicto en el caso de Eli Lilly sí estaba en orden con la jurisprudencia existente. Le tomó dos años llegar a esa conclusión, durante los cuales los árbitros que presidieron el caso ganaron cientos de miles y las cuotas de los abogados que representaron a ambas partes llegaron a millones de dólares estadounidenses.[27] Eli Lilly había claramente tratado de usar una estrategia de litigación agresiva que podría haber persuadido a gobiernos con menos recursos de llegar a un acuerdo para evitar costos adicionales. Lidiar con litigantes agresivos no es, por supuesto, nada raro. Las cortes nacionales lo hacen todos los días y tienen pocos miramientos al descartar casos cuando lo único que el quejoso puede ofrecer son alegatos discursivos que no están bien sustentados en hechos. Su estructura de incentivos es, claramente, distinta. A los jueces en las cortes estatales no se les paga según los casos que resuelven sino que reciben un salario fijo —y mucho menor— que el de la mayoría de los árbitros profesionales privados. En contraste, los árbitros privados se ganan sus cuotas un caso a la vez.

Los abogados que buscan agresivamente casos a litigar han sido apropiadamente llamados “cazarrecompensas”, pero este término también queda bien a los árbitros privados que se embarcan en la resolución de pleitos como un negocio lucrativo. Peor aún, al aceptar el caso y luego ampliar el alcance de la investigación a la conducta judicial más allá del mojón de la denegación de justicia, el tribunal en el caso de Eli Lilly se convirtió a sí mismo en una corte de apelaciones, aunque diga lo contrario. Al final Canadá ganó la batalla, pero no está claro todavía quién ganará la guerra y tendrá la última palabra al hacer derechos de propiedad, si los Estados soberanos o los agentes privados.

Preparando el camino para los derivados globales

Tanto las patentes como los activos financieros son descritos comúnmente como intangibles. No se trata de objetos que puedan tocarse, sino de creaturas de la ley. En todo caso, los activos financieros son inclusive más etéreos que los derechos de propiedad intelectual, porque no necesitan un acto oficial del Estado para existir. Son codificados en los módulos del Código del capital, sobre los que los abogados tienen mucha influencia, dependiendo solamente del eventual desafío en una corte de ley. Cierto, siguen necesitando un sistema legal nacional o local que respalde su estrategia de codificación, pero los abogados pueden elegir de entre un menú de sistemas legales en oferta.

Esto podría sonar a que los activos financieros pueden ser codificados en los sistemas legales comunes, pero esto iría contra el propósito de crear activos que tengan un alcance global. En la práctica casi todos los activos financieros con los que se comercia globalmente están codificados en apenas dos sistemas legales: el de Inglaterra y el del estado de Nueva York. Las financias quizá sean globales, pero el código legal que alberga las características esenciales de los activos financieros es notablemente provinciano. Otros Estados quizá impongan regulaciones a los intermediarios financieros o activos dentro de sus fronteras, pero inclusive las reglas obligatorias son rara vez herméticas y el arte de codificar el capital es sobre todo cuestión de identificar brechas y estrategias de codificación adecuadas —incluyendo aquellas permitidas por el derecho internacional— en su interior.

El gran escollo para mercados globales destejidos basados en legislaturas nacionales y locales es, sin embargo, la legislación sobre quiebras y concursos. Como se sugirió antes, es en las quiebras y concursos donde se toman decisiones de vida o muerte y donde se debe responder por las pérdidas. No es de sorprender que los Estados soberanos hayan sido reacios a rendir el control sobre este dominio legal tan sensible.

Inglaterra fue uno de los primeros Estados en adoptar un estatuto moderno de quiebras y concursos, en 1705, que permitió a los comerciantes escapar a sus viejas deudas y empezar una nueva vida en el comercio después de la bancarrota. Para aprovechar la nueva legislación, se debía probar el propio estatus como comerciante.[28] Con el tiempo, la legislación sobre quiebras y concursos se convirtió en un campo de batalla de los acreedores grandes contra los pequeños. Los grandes acreedores cabildearon duro en Inglaterra para retener su control sobre el proceso de quiebra; eventualmente debieron ceder su control a los jueces.[29] Sin embargo, los grandes bancos de entre ellos han logrado recobrar su control sobre los deudores al usar un tipo especial de garantía, un gravamen flotante, que da al banco una posición poderosa ante otros acreedores y asegura que los casos de insolvencia que involucren a sus deudores se arreglen en su mayor parte fuera de las cortes de quiebras y concursos.[30]

Los equivalentes contemporáneos de los grandes bancos que buscan el control del proceso de quiebras y concursos son contrapartes en las transacciones con derivados. Como se discutió en el capítulo 4, los mercados de derivados se construyeron asumiendo que todos los activos serían continuamente comercializados y que por tanto las posiciones podrían ser compradas, vendidas o puestas bajo una nueva cobertura en cualquier momento para encontrar la posición ideal para una nueva exposición. Pero si y cuando apenas una de las contrapartes se declara en quiebra, se para la orquesta. La legislación sobre quiebras y concursos va dirigida a proteger los activos que le quedan al deudor para satisfacer a tantos acreedores como sea posible, y algunas veces para darle al deudor una nueva oportunidad en la vida.

Para lograr esto, se prohíbe temporalmente a los acreedores de un deudor insolvente hacer valer sus exigencias individuales. Deben esperar lo suficiente para asegurar que todas las demandas estén reunidas y ordenadas según su estatus de prioridad anterior a la quiebra. Con todo, los representantes de quienes comercian con derivados —los modernos capitanes de las finanzas— han cabildeado con éxito en las legislaturas en más de cincuenta países para enmendar sus códigos sobre quiebras y concursos y crear salvedades para los derivados e instrumentos de recompra, excluyéndolos con ello de las reglas que son vinculantes para todos los demás. El principal argumento de venta fue que hacer que las leyes locales fueran compatibles con los contratos privados era clave para que los países participaran en el mercado global de derivados.

El crédito por lograr esta hazaña le corresponde en gran medida a la Asociación Internacional de Swaps y Derivados (isda, por sus siglas en inglés).[31] Organizada como una corporación sin fines de lucro en el estado de Nueva York, esta entidad ahora abarca todo el globo, con oficinas en Nueva York, Londres, Tokio y otros muchos centros financieros globales. No es la única entidad privada en el negocio de codificar leyes para las finanzas globales, pero es posiblemente la más influyente.[32]

isda se formó en 1985 en un momento crítico en el desarrollo de los mercados para los derivados crediticios. En ese entonces los emisores de estos innovadores instrumentos diseñaban cada uno sus propios contratos de derivados con ayuda de abogados que mapeaban el terreno legal, se aseguraban de que los productos innovadores encajaran en las restricciones creadas por las leyes y regulaciones existentes o buscaban caminos para mitigar su impacto. Estos contratos eran diseñados según las necesidades específicas de los clientes, pero esto limitaba el potencial para llevarlos a otra escala y eventualmente comercializarlos en los mercados financieros.[33] La estandarización mejora enormemente la escalabilidad de los activos, y la isda se formó para poner los cimientos de mercados escalables en productos que estuvieran estandarizados pero que dejaran espacio para ser diseñados de forma que se ajustaran a las necesidades de clientes específicos y para que los abogados cobraran las primas que acompañaban dichos productos.

El éxito de isda ha sido mayor de lo que nadie imaginaba. Hoy la asociación tiene más de 850 miembros primarios en sesenta y siete países —el quién es quién de las finanzas globales y, como miembros asociados, el quién es quién del derecho global—.[34] Los contratos de la isda son usados principalmente para derivados que se comercializan sobre el mostrador al son de cientos de billones de dólares.[35] Estos mercados fueron golpeados por la crisis financiera, pero estadísticas de 2016 sugieren que, en conjunto, casi han recobrado su nivel anterior a la crisis.[36]

La contribución clave de la isda al surgimiento de un mercado global de derivados fue una plataforma contractual para swaps y otros derivados, el Acuerdo Maestro, o ma, como se lo conoce en inglés.[37] Es un contrato marco al que se refieren con cariño los que conocen la isda por dentro como una pieza de legislación privada, que especifica los derechos y obligaciones de contrapartes que quieren realizar transacciones de derivados la una con la otra. Una vez que el ma básico está firmado, se prepara un itinerario especial que contiene los detalles para cada transacción específica entre las dos partes del ma. Con todo, el ma no pretende sustituir al derecho local, sino que lo usa para llenar huecos. Lleva a las partes del ma a elegir una legislación por defecto y elegir las cortes de ese sistema legal para resolver todos los pleitos. Es de notarse que el ma aconseja a las partes que limiten su elección a uno de dos sistemas legales, el derecho inglés o el derecho del estado de Nueva York. Las partes pueden elegir otro, pero se les advierte de que se arriesgan a una creciente incertidumbre legal si así lo hacen.

Hasta la crisis global de 2008, la isda favoreció la resolución de pleitos en las cortes por encima del arbitraje privado. Mientras duró el entorno benigno en los mercados, antes de la crisis, pocos pleitos llegaron a la corte.[38] Con la crisis, sin embargo, los litigios se dispararon y la isda se vio rebasada tratando de explicar a jueces que nunca antes habían visto el ma o las transacciones que gobernaba cómo debería ser interpretado, y haciendo lo más que podía para asegurar que jueces individuales no se desviaran demasiado de las interpretaciones que la mayor parte de los participantes en el mercado daban por un hecho. Para contener el riesgo de incertidumbre legal, se montó un nuevo tribunal de arbitraje, el “Panel de Expertos en Finanzas del Mercado Internacional” (prime, por sus siglas en inglés, que suena más a restaurante de cortes que a corte de altas finanzas).[39] La ubicación es tan notoria como el nombre: el panel no reside en cualquier lugar, ni siquiera en los centros financieros globales, sino en La Haya, donde están la Corte Internacional de Justicia, la Corte Permanente de Arbitraje (que hospeda al prime) y la Corte Penal Internacional, entre otras. Los sacerdotes de las altas finanzas, que producen su propia “legislación privada”, todavía gustan de bañarse en el aura de la autoridad legal, o al menos eso parece.

Los contratos bien preparados son una guía no solamente para los buenos tiempos, sino también para los malos, y el ma de la isda pone mucha atención a preguntas sobre incumplimientos y rescisiones, que son importantes en el mundo financiero. Las contrapartes de los derivados se dedican al negocio de acuñar dinero privado —activos envueltos en la ley para tener la apariencia de dinero del Estado, solo que con mayores tasas de retorno— e invariablemente se encuentran cada tanto sin poder convertir el dinero privado en dinero del Estado a la velocidad y por el precio que quisieran. Por lo general esto ocurre en los momentos más inoportunos, es decir, cuando sus propios acreedores están ya tocando a la puerta y la insolvencia acecha.

Según el ma de la isda, la quiebra es un evento desencadenante que permite que la parte que no incumplió aclare y liquide todas las demandas pendientes contra la parte que se ve envuelta en un proceso de quiebra, así como pagar lo que debe o tomar lo que el deudor le debe.[40] No hay esperas, ni preocupaciones por los demás acreedores, ni consideraciones para reorganizar al deudor incumplido. Con estas provisiones contractuales, el ma busca crear un régimen especial de incumplimientos para quienes comercian con derivados que les permite reposicionar sus apuestas aún cuando una de sus contrapartes se vea en bancarrota. De hecho, las compensaciones exigibles anticipadamente del ma entraron en directa tensión con las leyes de quiebras y concursos de la mayor parte de los países. Estas leyes por lo general prohíben el uso de la quiebra como un evento que desencadene un incumplimiento contractual. También imponen un periodo de espera o cese automático sobre cualquier acción de ejecución por parte de un acreedor[41] y otorgan al administrador concursal el derecho de elegir los contratos que la otra parte debe cumplir, aún cuando quizá no recupere del todo lo que le corresponde del deudor insolvente.[42]

La de quiebras y concursos es una ley vinculante y por tanto los actores privados no pueden simplemente darle la vuelta con contratos. Ni siquiera pueden desarrollar estrategias sobre dónde declararse en quiebra, porque es casi imposible saber de antemano qué partes podrían caer en incumplimientos en el futuro, y por la naturaleza vinculante de las quiebras y concursos son por lo general las leyes de la sede del deudor las que gobiernan la quiebra. La única opción que queda es que los legisladores cambien sus leyes de quiebras y concursos para que puedan acomodarse a lo marcado por el ma de la isda, es decir, para que las leyes del Estado sean consistentes con los contratos privados. La isda hizo justamente eso. En total, la asociación cabildeó con éxito en más de cincuenta legislaturas para cambiar sus leyes de quiebras y concursos.[43]

Todo empezó en Estados Unidos. El código federal de quiebras y concursos de 1978 incluía salvedades para los derivados de valores gubernamentales, presumiblemente para proteger al mercado de deuda soberana ante el incumplimiento de un intermediario financiero. Esta pequeña rendija fue usada para cabildear para obtener resquicios similares para los derivados de activos privados.[44] El argumento en favor de las salvedades sobre quiebras y concursos era que los incumplimientos de una única contraparte podrían rápidamente contagiarse a todos en el mercado y amenazar con echarlo por tierra. Estos mercados, por tanto, debían quedar aislados de la operación ordinaria de los estatutos sobre quiebras y concursos. Después de que ganaron la batalla en lo que tocaba a los swaps y otros derivados siguieron los acuerdos de recompra —los repos—, aunque el caso de estos era mucho más endeble que el de los derivados.[45] Paso a paso, la lista de activos que quedaron fuera de los elementos centrales de los procedimientos de quiebras y concursos se expandió. En 2005, se eliminó inclusive el mínimo asomo de escrutinio judicial de los activos que el sector privado marcó para un trato especial por las salvedades y protecciones sobre quiebras y concursos cuando el Congreso estadounidense exigió a los jueces que se abstuvieran de usar su propio criterio legal para clasificarlos. Según la ley enmendada, basta que un acuerdo “sea de la clase que ha sido, es en el presente o se convertirá en el futuro en objeto de operaciones recurrentes en el mercado de swaps u otros mercados de derivados”.[46] El mercado, no el juez, define el significado de los derivados, en lo que supone una subcontratación notable de competencias judiciales.

Cuando el trabajo de base estuvo hecho en Estados Unidos, la ISDA tocó a la puerta de los reguladores en Bruselas llevando en mano un informe hecho en casa que resaltaba las “ineficiencias” de las leyes de muchos Estados miembros de la Unión Europea sobre derivados, en particular sus leyes de quiebras y concursos y de garantías.[47] A menos que enmendaran su camino, sugería el informe, Europa podría perderse las maravillas de los mercados globales de derivados. En retrospectiva, Europa podría estar en mejores condiciones si hubiera dejado ir esa oportunidad. La Comisión Europea y su personal, sin embargo, fueron atentos estudiantes de la ISDA y se aprobó una nueva directiva que requirió que todos los miembros de la Unión Europea crearan salvedades para los derivados en sus leyes nacionales y locales.[48]

Estos cambios legales difícilmente podrían haber provocado reacciones o captado la atención de un público amplio. Las salvedades ante la operación ordinaria de las leyes sobre quiebras y concursos se vendieron a los legisladores como arreglos técnicos necesarios para asegurar que sus países pudieran integrarse al mercado global. El hecho de que las salvedades sobre quiebras y concursos alteraran los derechos de prioridad de los acreedores y subordinaran a los acreedores comerciales y a las demandas de los empleados y otros acreedores ordinarios de las contrapartes de las transacciones con derivados fue escondida bajo la alfombra. También lo fue el hecho de que privilegiar a estos activos llevó a otros a organizar sus contratos de préstamo también como derivados. ¿Quién no querría un derecho de prioridad ejecutable ante el resto del mundo si lo único necesario era un matiz en un contrato? Los legisladores inclinaron la mesa en favor de los intermediarios financieros más altos, que estaban profundamente inmersos en los mercados de derivados, sin pensarlo mucho. Se dieron cuenta solamente después de la crisis de que al hacerlo también dejaban a sus gobiernos en la picota.

Cuando se colapsaron los mercados financieros las reglas sobre compensaciones exigibles anticipadamente permitieron a quienes comerciaban con derivados salir más rápido que todos los demás y su salida echó gasolina al fuego.[49] Cuando la subsidiaria británica de Lehman lbie se declaró insolvente, 1 693 de sus más de 2 000 transacciones pendientes con derivados se cerraron inmediatamente.[50] Lejos de aislar a las contrapartes ante la caída de uno de sus compañeros en el mercado, las compensaciones exigibles anticipadamente ayudaron a hacer más profunda la crisis, porque quienes comercializaban con derivados corrieron a la salida tan pronto como olieron que algo andaba mal, cerraron sus pendientes y tomaron el efectivo que el deudor les debía, reduciendo con ello los activos disponibles para los demás o para una posible reorganización. Los posibles efectos contagiosos de las reglas sobre compensaciones exigibles anticipadamente ya habían sido identificados a finales de los años noventa en un foro prominente de políticas, el Banco de Pagos Internacionales (bpi).[51] Sin embargo, nadie se atrevió a oponerse abiertamente a estas reglas. Solamente llamaron la atención con mucha amabilidad sobre sus potenciales efectos adversos. Esto no bastó para prevenir que cambios legales de gran alcance se afianzaran, algo por lo que una organización tan poderosa como la isda cabildeaba en ese tiempo.

Cuando estas advertencias finalmente se materializaron, los Estados tuvieron la opción de permitir que los deudores cayeran o inyectar capital fresco a los deudores incumplidos, solo para ver a las contrapartes de las transacciones con derivados irse con el dinero. Por supuesto, si las compensaciones exigibles anticipadamente mostraban que debían algo más al deudor, las contrapartes tenían que pagar ellas mismas, pero inclusive esto las dejaba en una mejor posición que la mayor parte de los demás acreedores: podían poner una raya y seguir con su negocio y recolocar sus apuestas, mientras que otros acreedores tenían que esperar hasta que todas sus demandas fueran registradas y se hubiera realizado una evaluación plena de lo que quedaba del deudor.

La gran crisis financiera sirvió para despertar a la realidad de que las concesiones que los legisladores habían hecho ante los financieros no solamente no produjeron los efectos deseados, sino que inclusive fueron contraproducentes. Al contrario de lo que decían los defensores de estos nuevos instrumentos financieros, ni eran seguros ni las salvedades sobre quiebras protegían al mercado ante los derivados, mucho menos a los demás. Muchas legislaturas entonces dudaron sobre las salvedades sobre quiebras y concursos y decidieron retirarlas.

Podría pensarse que lo que una legislatura otorgó lo puede quitar, pero esto resultó ser difícil, entre otras cosas por el tamaño de los mercados globales de derivados. Millones de ma gobernados por el derecho inglés o neoyorquino estaban en uso y contenían reglas sobre compensaciones exigibles anticipadamente. Inclusive si un Estado decidía cambiar su legislación sobre quiebras y concursos y retrasar el reloj al estado del mundo anterior a la campaña global de cabildeo de la isda, ese Estado no necesariamente sería capaz de evitar que un privado extranjero hiciera uso de ese derecho de compensación exigible anticipadamente a tiempo para preservar los activos del deudor.

Como el ma de la isda es gobernado por el derecho inglés o el neoyorquino, la corte que presida el caso de quiebra en un país diferente deberá pedir ayuda a una corte en una de esas dos jurisdicciones. Inclusive si accedieran a ello eso toma tiempo, y el tiempo es escaso cuando un importante intermediario financiero necesita respiración asistida para sobrevivir.

Puesto que el ma se usaba en millones de transacciones transnacionales con derivados, ningún Estado tenía el poder de retirar efectivamente las salvedades sobre quiebras y concursos. Los Estados no tenían más opción que coordinarse y debían imponerse a la isda y a sus miembros principales para que les siguieran el juego. Los Estados usaron el Consejo de Estabilidad Financiera (cef), un órgano relativamente nuevo, albergado por el Banco de Pagos Internacionales en Basilea, Suiza, para que los coordinara y actuara como vocero de sus exigencias.[52] Acordaron no desmantelar del todo las compensaciones exigibles anticipadamente, sino imponer un periodo de espera de 48 horas antes de que se pudiera ejercer ningún derecho de compensación exigible. Con todo, les costó encontrar una estrategia viable para ejecutar este mandato, así de modesto como era, porque los Estados no pueden simplemente rescribir los contratos que los privados usan para sus propias transacciones.

Al final, el cef negoció un acuerdo con la isda para crear un nuevo protocolo para el ma que incluiría nuevos periodos de espera. Obviamente, no había garantía de que los intermediarios financieros que usen el ma se apuntaran a ello. Después de todo, los contratos son voluntarios por naturaleza. Así, los Estados que los principales actores en los mercados globales de derivados tienen por hogar — Estados Unidos, Reino Unido, Francia y Alemania— presionaron a “sus” bancos a que firmaran o enfrentaran repercusiones regulatorias importantes.

Por ese protocolo las partes en un contrato de derivados acuerdan que respetarán la legislación sobre quiebras y concursos de la parte que no cumpla y se abstendrán de las compensaciones exigibles anticipadamente por hasta 48 horas o dos días hábiles —lo que sea más largo—.[53] En noviembre de 2014 la isda anunció que un nuevo “protocolo de cese de resoluciones” había sido firmado por dieciocho bancos, con lo que el 90 por ciento de los derivados pendientes (en cantidades teóricas) se plegaron.[54] Los grandes bancos habían caído en la red regulatoria, que se hizo más estrecha en la resaca de la crisis. En contraste, los actores del otro lado de los acuerdos de derivados, principalmente fondos de cobertura, apenas están regulados y por tanto no enfrentan una presión similar. Se resistieron y negaron a firmar el protocolo, y con ello rebajaron su impacto. El enredo se resolvió solamente cuando la Reserva Federal de Estados Unidos entró al quite y emitió una regla que prohibió a los bancos que estaban bajo su supervisión regulatoria, incluyendo subsidiarios de otros bancos —una parte sustancial de los bancos activos globalmente—, que realizaran operaciones con derivados con contrapartes que se negaran a firmar el protocolo de la isda.[55]

Los fondos de cobertura tenían, claro, la opción de buscar contrapartes que no fueran los bancos grandes, regulados, pero, en realidad, esto se dice fácil. Sabían muy bien que los grandes bancos tenían algo que los demás intermediarios financieros no: una cuerda de salvamento de sus bancos centrales en la forma de respaldo de liquidez (a través de reservas y acceso a la ventanilla de descuentos) y, en el peor de los casos, quizá incluso rescates. Como otros mercados financieros, los mercados de derivados también operan a la sombra del Estado y su poderío financiero.

Después de una larga batalla, los gobiernos metieron gol, aunque un periodo de espera de 48 horas no parezca tan notable. Es interesante, sin embargo, no solo qué hicieron, sino cómo lo lograron. Los gobiernos siguieron el guión de la propia isda. La isda había usado los contratos para forjar una pieza de legislación privada; ahora los gobiernos usaron un protocolo a esos mismos contratos como instrumento regulatorio. El hecho de que los Estados soberanos tuvieran que cooptar a una asociación empresarial privada —es decir, la isda— para lograr sus metas regulatorias indica hasta qué punto los Estados han perdido el control sobre el gobierno de las finanzas privadas. El rayo de luz en la tormenta es que la isda participó en el acuerdo y se posicionó no solamente como un defensor de la industria, sino como un corregulador. Los actores clave que representaban a la asociación quizá se dieron cuenta de que solamente siguiendo el juego podrían evitar estrategias regulatorias más agresivas y por tanto mantener su control sobre las finanzas globales.

Al servicio del capital

El caso de Eli Lilly y la historia de las salvedades sobre quiebras y concursos para los derivados ilustran cómo las entidades tradicionales a cargo de aplicar la ley, como las cortes y los organismos reguladores, han sido puestos al servicio del capital. Los tenedores del capital no siempre ganan su primera batalla; más bien van erosionando las barreras legales existentes lenta pero tercamente hasta que apenas quedan obstáculos para hacer polvo principios que hasta hace muy poco, en palabras del juez Cardozo, parecían “sólidos e inveterados”.[56]

Eli Lilly movilizó a los tribunales de arbitraje privados para poner bajo escrutinio a las cortes estatales en su papel como legisladores y ejecutores de la ley. La empresa buscó presentar su trato por las cortes como equivalente a la negación de justicia. Argumentó que tenía derecho a una patente —por más endeble que fuera la evidencia de que los nuevos compuestos que añadió para la segunda patente de las mismas medicinas efectivamente hicieran una diferencia— y que las cortes canadienses negaron la justicia a Eli Lilly al revocarla. La negación de justicia es algo en lo que algunas cortes en algunos países podrían incurrir, pero inclusive según la queja presentada por la empresa no había mucho con qué armar un caso así. Más bien, Eli Lilly debe haber esperado que la idea de un veredicto adverso de 500 millones de dólares forzaría al gobierno canadiense a ceder y llegar a un acuerdo, aunque fuera por una cifra menor. Eli Lilly peleó una batalla solitaria, pero la estrategia de sembrar dudas sobre la imparcialidad de las cortes y la intimidación de los gobiernos ha mostrado ser efectiva para desacreditar el sistema legal de otros países. Esta vez de usó contra un país que tiene altas puntuaciones en indicadores que miden el Estado de derecho y la no corruptibilidad, y en línea con esos datos el gobierno canadiense no estuvo dispuesto a ceder.[57]

La historia de la isda y su cabildeo de legislaturas y reguladores en docenas de países lleva la relación entre los actores privados y quienes aplican la ley a otro nivel. La isda creó una situación real sobre el terreno al desarrollar el ma, un instrumento contractual que pronto fue utilizado para millones de transacciones que involucraban derivados, muchas de las cuáles se usaron en acuerdos transfronterizos. Después de demostrar que un contrato privado puede sostener un mercado global de instrumentos financieros, la isda empezó a cabildear con las legislaturas para adaptar sus leyes y hacer que se alinearan con el instrumento contractual de la isda, poniendo de cabeza el principio de que los contratos deben ser consistentes con la ley. En un par de años había convencido a todas las economías líderes, pues sus legislaturas temían dañar su industria financiera nacional si no le seguían el juego.

Al final, sin embargo, la isda tuvo que conceder que no podía mandar sola en los mercados de derivados. La red de contratos, que se parece a un plato de espagueti casi imposible de desenredar, necesita no solamente reglas para los incumplimientos —que algunos países ofrecerán siempre con entusiasmo—, sino que también debe lidiar con los incumplimientos y quiebras de participantes clave, y es ahí donde los contratos privados encuentran su límite. Cuando los Estados reaccionaron en forma concertada, a la isda no se quedó sin opciones por temor a que la regularan hasta eliminarla. Sin embargo, al asumir funciones regulatorias sobre los miembros de la industria la isda cruzó el límite entre los reguladores privados y los estatales.[58] Quizá no tiene —todavía— poderes coercitivos similares a los de un Estado, pero su ma es la base del comercio global de derivados y los actores en ese mercado no pueden sino seguir el reglamento de la isda. Ahora la asociación ha demostrado que está dispuesta no solamente a pelear contra los Estados, sino también a cooperar con ellos para que ocurran cambios regulatorios, por modestos que puedan parecer a los defensores de reglas más estrictas.

Las dos historias ponen de relieve la transformación de la aplicación de la ley que ha ocurrido en las últimas décadas. Los poderosos tenedores del capital global, con ayuda de sus abogados, no solamente han encontrado formas de usar la ley para sus propios intereses, sino que también han convertido a las legislaturas, los reguladores e inclusive las cortes en la mayoría de los países en agentes que sirven a sus intereses y no a los de los ciudadanos ante los que son, al menos en las formas, responsables. Al contrario de los postulados marxistas comunes, han hecho esto sin ocupar directamente posiciones en el poder estatal. En vez de ello, han perfeccionado el arte de utilizar el poder del Estado indirectamente. Han pergeñado su propio mundo legal, armado con diferentes sistemas legales nacionales y locales, junto con el derecho y los tratados internacionales y bilaterales.

Revisando los hechos, no hubo ninguna estrategia maestra por la que los privados podrían conquistar los poderes coercitivos del Estado sin someterse a sus reglas. En vez de ello, los abogados privados han ido juntando diferentes porciones de normas legales que fueron adoptadas en diferentes eras y su efecto combinado no se hizo evidente sino hasta que todas las piezas estuvieron en su lugar.

La primera parte del rompecabezas fue la Convención de Nueva York sobre arbitraje de 1958.[59] Ofrece la aplicación coercitiva de la ley a actores que prefieren resolver sus pleitos en arbitrajes privados, asegurándoles que pueden usar las cortes de cualquier Estado que haya ratificado dicha convención para hacer valer ese laudo sobre activos que se encuentren en su territorio. Las cortes estatales quizá no revisen los méritos del caso antes de la ejecución. Quizá solamente revisen que se hayan cumplido los principios básicos del debido proceso. Alternativamente, pueden invocar el espectro de una violación del “interés público”, pero, aunque este principio suene a todo y nada a la vez, su interpretación es muy limitada y rara vez se la usa para echar a un lado un laudo arbitral.[60]

La segunda pieza del rompecabezas es una convención adoptada en 1966 que estableció el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (ciadi).[61] Se hospeda en el Banco Mundial y media en los pleitos entre inversionistas y Estados manteniendo una lista de árbitros de la que las partes pueden elegir a la hora de presentar sus casos y, loablemente, ahora pone la mayoría de ellos disponibles en la red. Los países que han firmado la Convención del ciadi aceptan que los pleitos entre inversionistas y Estados sean oídos por un tribunal privado bajo los auspicios del ciadi y que deben aceptar el veredicto. No hay apelaciones, solamente una petición de interpretación y revisión y, en última instancia, un proceso de anulación, que requiere un nivel de pruebas bastante alto.[62] En los años recientes, diversos países han cancelado su membresía al ciadi en protesta por veredictos que consideran injustos. Sin embargo, la Convención todavía cuenta con 154 Estados miembros.[63]

La tercera pieza del rompecabezas es la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969.[64] Incorpora las reglas básicas del derecho internacional basándose en siglos de práctica internacional y estipula qué es un tratado o convención internacional, cómo se adopta, cuándo entra en vigor y qué derechos y obligaciones asumen los Estados cuando han ratificado un instrumento así.[65] Lo más interesante para los inversionistas que se ven inmersos en pleitos con Estados soberanos es el artículo 27. Estipula que un Estado no puede invocar su propio “derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. Puesto en plata, los derechos que establezca un tribunal arbitral a partir de lo marcado por un tratado bilateral de inversiones suplantan al derecho nacional o local, incluyendo la Constitución de un país. Una vez más, parecería desconcertante que Estados soberanos firmaran algo así, pero hasta la introducción del isds en los tratados bilaterales de inversiones el derecho internacional lo aplicaban cortes internacionales o árbitros entre Estados soberanos. Los pleitos a ese nivel son raros y la mayor parte de los conflictos se resuelven por canales diplomáticos, pero los privados han mostrado ser mucho menos comedidos.

Cuarenta años después, con más de tres mil tratados bilaterales de inversiones montados y más de ochocientos pleitos entre Estados e inversionistas registrados, podemos ver cómo el rompecabezas compone una imagen poderosa. El lenguaje usado por la mayor parte de los tratados bilaterales de inversiones marca que los inversionistas deben recibir un “trato justo y equitativo” (algo similar al lenguaje del tlcan del que se habló antes, en el caso de Eli Lilly) y deberían quedar protegidos ante la expropiación directa o indirecta, pero en ningún lado se define qué quiere decir esto. Eso se le deja a los árbitros, que vienen sobre todo de despachos privados. Les interesa menos la política pública y han insistido en que la legislación de los Estados, incluyendo el derecho constitucional, es irrelevante para interpretar lo marcado en los tratados.[66] El artículo 27 de la Convención de Viena les da una cobertura efectiva para poner su propia interpretación por encima de la ley del Estado anfitrión en un pleito.

La interpretación del derecho es siempre un acto legislativo. Esto está en la naturaleza de los intentos por darle sentido a las palabras a la luz de la compleja realidad de los hechos a los que se aplica la ley. Con todo, el lenguaje ambiguo de los tratados y la ausencia de una corte superior que unifique esta interpretación da a los árbitros enormes poderes interpretativos. Más aún, el arbitraje es un evento que ocurre una vez. No hay apelaciones, solamente procedimientos de anulación que, como se dijo antes, son difíciles de ganar.

Determinar qué tipo de tribunal debería tener el poder de determinar cuándo los inversionistas extranjeros pueden afirmar que tienen derechos de prioridad sobre el interés público en los Estados anfitriones alcanzó un punto crítico en el debate público sobre la Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión (atci) entre Estados Unidos y la Unión Europea. Este acuerdo bilateral debía reducir aún más las barreras al comercio y la inversión entre estas dos poderosas economías, dando a las empresas acceso irrestricto a los mercados a ambos lados del Atlántico. Piedra de toque de relaciones económicas internacionales cada vez más hondas para el gobierno de Obama, sufrió serios golpes cuando organizaciones de la sociedad civil se movilizaron por toda Europa. La inclusión del isds fue causa importante de conflictos porque echaba a un lado las cortes nacionales y locales en los Estados miembros de la Unión Europea, así como a la Corte Europea de Justicia, para asuntos que muchas veces iban al núcleo mismo del derecho constitucional de los mismos y de los tratados de la Unión Europea.[67]

Al final, la adopción de la atci y de su contraparte transpacífica se vio frustrada por razones locales en Estados Unidos, donde la elección de Donald Trump como el 45º presidente abrió un periodo de mayor unilateralismo y de primacía de los intereses nacionales.[68] Sin embargo, ha habido progresos en otro frente. Canadá y la Unión Europea han entrado a un tratado que ambas partes han llamado “moderno”, el Acuerdo Integral de Economía y Comercio (ceta, por sus siglas en inglés), que reconoce el derecho de los Estados a cambiar sus leyes “con independencia de si ello puede repercutir negativamente en una inversión o en las expectativas de beneficio” de un inversionista.[69] Esto podría sonar duro para los inversionistas que ya se apoyan en el uso de los tratados de inversiones como un seguro contra los cambios legales futuros, pero no es más que la confirmación de los principios básicos del autogobierno democrático. El cambio legal es un elemento básico del cambio social y político y no debería darse a los inversionistas extranjeros el derecho de vetar esos cambios amenazando con demandas multimillonarias.

Más aún, en lo que supone una clara disonancia ante la práctica de usar tribunales ad hoc compuestos por árbitros privados, el ceta establecerá un nuevo tribunal permanente para resolver disputas entre inversionistas privados y sus Estados anfitriones —sea Canadá o alguno de los Estados miembro de la Unión Europea—. El tribunal deberá tener un panel de quince miembros que serán nombrados por periodos renovables de cinco años por un comité conjunto de las dos partes del tratado (es decir, Canadá y la Unión Europea) en vez de ser seleccionados por las partes en conflicto, y el presidente del tribunal, a su vez, elegirá a tres miembros del panel para resolver una disputa específica.[70] Está por verse qué diferencia pueda hacer en la práctica este nuevo tribunal, pero su diseño sugiere que hay más de una forma de constituir tribunales que resuelvan disputas entre inversionistas y comerciantes extranjeros y los Estados anfitriones. En el mejor de los mundos, el nuevo tribunal mostrará cómo resolver disputas entre Estados soberanos e inversionistas extranjeros en forma equilibrada, cuidando debidamente los intereses tanto públicos como privados que están en juego.

[1] Mary Beard, SPQR (Nueva York: Norton, 2015), p. 465. (La traducción del texto está tomada de Beard, Mary (2016), SPQR: una historia de la antigua Roma, Crítica, Barcelona, p. 612 (versión en Scribd) N. del T.)

[2] Un resumen de los patrones de difusión de los sistemas legales de occidente puede hallarse en Berkowitz, Pistor y Richard, “Transplant Effect.”

[3] Para ver una historia sucinta del derecho japonés, revisar Hiroshi Oda, Japanese Law, 2da. ed. (Londres, Dublín, Edimburgo: Butterworths, 1999); ver también John Haley, Authority without Power: Law and the Japanese Paradox (Oxford: Oxford University Press, 1994) para hallar una evaluación crítica de cómo los trasplantes legales occidentales operaron en una cultura muy diferente. Después de la II Guerra Mundial, Estados Unidos ocupó Japón y trasplantó algunas de sus propias leyes con éxito disparejo.

[4] Alan Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law (Edimburgo:Scottish Academic Press; Londres: distribuido por Chatto and Windus, 1974).

[5] Katharina Pistor et al., “Legal Evolution and the Transplant Effect”, World Bank Research Observer 18, no. 1 (2003):89–112.

[6] El texto del Convenio está disponible en línea en https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/full-text/?cid=72.

[7] Bradley Crawford, “The Hague ‘Prima’ Convention: Choice of Law to Govern Recognition of Dispositions of Book-Based Securities in Cross Border Transactions”, Canadian Business Law Journal 38, no. 2 (2003):157–206.

[8] Bajo el Código Comercial Uniforme de Estados Unidos (UCC, por sus siglas en inglés) la legislación aplicable a los activos financieros puede ser determinada por la jurisdicción del emisor, pero también por un acuerdo entre el tenedor de un título y el intermediario de valores. Ver Sección 8–110.e UCC, disponible en línea en https://www.law.cornell.edu/ucc/8/8–110.

[9] Julian Arato, “Corporations as Lawmakers”, Harvard Journal of International Law 56, no. 2 (2015):229– 295; Lise Johnson, “A Fundamental Shift in Power: Permitting International Investors to Convert Their Economic Expectations into Rights”, UCLA Law Review Discourse 65 2018):106–123.

[10] Lucian Arye Bebchuk, “Ex Ante Costs of Violating Absolute Priority in Bankruptcy”, Journal of Finance 57 (2002):445–460.

[11] Christoph Kaserer, “Der Fall der Herstatt- Bank 25 Jahre danach. Überlegungen zur Rationalität regulierungspolitischer Reaktionen unter besonderer Berücksichtigung der Einlagensicherung”, VSWG: Vierteljahrschrift für Sozialund Wirtschaftsgeschichte 87, no. 2 (2000):166–192.

[12] Una nueva mesa única de la Unión Bancaria —los Estados miembros que eligieron entrar a la eurozona y cuyos principales bancos son ahora supervisados por el Banco Central Europeo— se estableció a principios de 2018. Para ver más detalles ir a https://europa.eu/european-union/about-eu/agencies/srb_en.

[13] Nótese, sin embargo, que la Unión Europea tiene una ley de resolución bancaria. Ver la Directiva de Resolución y Recuperación Bancaria de la Unión Europea (DRRB) del 15 de mayo de 2014, disponible en línea en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex:32014L0059. Además, un único mecanismo de resolución ha sido establecido para los bancos elegibles de Estados miembros que participan en la eurozona. Ver la Regulación de la Unión Europea sobre el Mecanismo de Resolución Única del 15 de julio de 2014, disponible en línea en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32014R0806.

[14] Morris R. Cohen, “Property and Sovereignty”, Cornell Law Quarterly 13, no. 1 (1927):8–30, p. 8.

[15] Ibid., p. 29.

[16] Ver Cynthia M. Ho, “Sovereignty under Siege: Corporate Challenges to Domestic Intellectual Property Decisions”, Berkeley Technology Law Journal 30, no. 1 (2015):215–304.

[17] Eli Lilly & Co. v. Government of Canada, Caso UNCT 14/2 del 16 de marzo de 2017, disponible en línea en http://icsidfiles.worldbank.org/icsid/ICSIDBLOBS/OnlineAwards/C3544/DC10133_En.pdf, considerando 65, parafraseando el texto de la Ley, que afirma que un invento es “cualquier arte, proceso, máquina, manufactura o composición de materia o cualquier nueva mejora útil”. En adelante, “ Eli Lilly v. Canada.”

[18] La Corte Suprema canadiense negó el “certiorari”, una resolución en un proceso de apelación que determina si la corte suprema oirá un caso o no.

[19] Los detalles del caso y su historia están disponibles en Eli Lilly v. Canada.

[20] Una introducción al TLCAN y al texto del tratado puede encontrarse en la página del secretariado del TLCAN, en línea en https://www.nafta-sec-alena.org/Home/Welcome. El nuevo T-MEC está disponible en línea en https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/unitedstates-mexico-canada-agreement/united-states-mexico.

[21] Todos los tribunales internacionales de derechos humanos exigen que se agoten las reparaciones domésticas antes de presentar una demanda. Nótese que los mayas obtuvieron una audiencia ante la CIDH sin haberlo hecho porque las cortes domésticas se negaron de plano a escucharlas y la CIDH determinó que esto era una negación de justicia. La decisión de la CIDH sobre el caso que los mayas presentaron contra el distrito de Toledo en Belice está disponible en línea en http://www.cidh.oas.org/annualrep/2004eng/Belize.12053eng.htm.

[22] Para ver las estadísticas más recientes sobre acuerdos en disputas entre Estados e inversionistas, ver UNCTAD, “Special Update on Investor-State Dispute Settlement: Facts and Figures”, noviembre de 2017, disponible en línea en www.unctad.org.

[23] Ver el artículo 60 de la Ley de Patentes de Canadá, disponible en línea en http://laws-lois.justice.gc.ca/.

[24] Metalclad Corporation v. United States, caso no. ARB(AF)/97/1, 30 de agosto de 2000, disponible en línea en https://www.italaw.com/cases/671.

[25] Ver Eli Lilly v. Canada, considerando 223.

[26] Ibid., considerando 25.

[27] Ibid., considerando 331. Los costos del arbitraje, incluyendo las cuotas y los gastos, sumaron US$750 000; el total de las cuotas de los abogados de ambas partes llegó a los 5.3 millones de dólares. Eli Lilly v. Canada, p. 143.

[28] Ley de Quiebras de 1705, 4&5 Anne c 17.

[29] Markham V. Lester, Victorian Insolvency (Oxford: Clarendon Press, 1995).

[30] Para un repaso sobre el desarrollo de la legislación sobre insolvencia en el Reino Unido de 1820 a 1914, ver Michael Lobban, “Bankruptcy and Insolvency”, en The Oxford History of the Laws of England: 1820–1914 Private law, ed. William Cornish, et al. (Oxford: Oxford University Press, 2010).

[31] La información sobre la ISDA está disponible en la página de la asociación (www.isda.org). Para ver un resumen de su historia, revisar Glenn Morgan, “Market formation and governance in international financial markets: The case of OTC derivatives”, Human Relations 61, no. 5 (2008):637–660.

[32] Otros incluyen a la Asociación Internacional del Mercado de Capitales, que ofrece documentación principalmente sobre bonos emitidos en forma transnacional, y la Asociación del Mercado de Préstamos (LMA, por sus siglas en inglés), que hace lo mismo para préstamos que son transferidos internacionalmente. A diferencia de la emisión de derivados y bonos, la documentación de contratos de LMA hace referencia abundante a los derechos francés y alemán. Ver Agasha Mugasha, “International Financial Law: Is the Law Really ‘International’ and Is It ‘Law’ Anyway?”, Banking and Financial Law Review 26, no. 3 (2011):381–450.

[33] Sobre el vínculo entre la estandarización y la liquidez, ver Bruce Carruthers y Arthur L. Stinchcombe, “The Social Structure of Liquidity: Flexibility, Markets, and States”, Theory and Society 28, no. 3 (1999):353–382.

[34] Ver https://www.isda.org/membership/.

[35] Joanne Braithwaite, “Standard Form Contracts as Transnational Law: Evidence from the Derivatives Markets”, Modern Law Review 75, no. 5 (2012):779–805, y Bruce Carruthers, “Diverging Derivatives: Law, Governance, and Modern Financial Markets”, Journal of Comparative Economics 41, no. 2 (2013):386–400.

[36] Ver las estadísticas más recientes de los derivados globales intercambiados sobre el mostrador compiladas por el Banco de Pagos Internacionales (BPI) en http://www.bis.org/statistics/d5_1.pdf. No todos los derivados han vuelto, sin embargo.

[37] Ver, sin embargo, Jeffrey Golden, “Interpreting ISDA Terms: When Market Practice Is Relevant, as of When Is It Relevant?”, Capital Markets Law Journal 9, no. 3 (2014):299–307, en referencia al MA de la ISDA como un “contrato relacional”.

[38] J. P. Braithwaite, “OTC derivatives, the courts and regulatory reform”, Capital Markets Law Journal 7, no. 4 (2012):364–385 muestra que hubo menos de cien casos en los años anteriores a la crisis financiera.

[39] La página del panel es www.primefinancedsiputes.org.

[40] Ver la sección 6 del MA de 2002.

[41] Las normas que gobiernan los procedimientos de insolvencia varían considerablemente a través de las jurisdicciones. El derecho inglés, por ejemplo, permite a los acreedores de un deudor sin solvencia compensar demandas recíprocas sin cumplir con el cese automático. Para ver un breve repaso de las diferencias entre éste y otros tipos de compensación en caso de insolvencia, ver Matthias Haentjens y Bob Wessels, Research Handbook on Crisis Management in the Banking Sector (Cheltenham, UK: Edward Elgar, 2015), p. 331.

[42] Para un repaso crítico de los conflictos con la ley de quiebras y concursos de Estados Unidos, ver Edward R. Morrison y Joerg Riegel, “Financial Contracts and the New Bankruptcy Code: Insulating Markets from Bankrupt Debtors and Bankruptcy Judges”, American Bankruptcy Institute Law Review 13, no. 2 (2005):641–664.

[43] Morgan “Market Formation”, p. 650.

[44] Morrison y Riegel, “Financial Contracts” para una discusión sobre la evolución de los resguardos ante las quiebras y concursos en Estados Unidos.

[45] Técnicamente, los repos transfieren la propiedad de una parte a otra y de regreso. Esto sugeriría que el tenedor del derecho de propiedad puede sacar su activo si la otra parte no cumple. Sin embargo, las cortes de varios países han tratado los repos como un equivalente funcional de las transacciones garantizadas, dando a los tenedores únicamente el derecho de actuar contra el activo, no el de reclamar el activo mismo. Sin embargo, en la práctica, los repos han sido frecuentemente reutilizados, exponiendo con ello a las partes al riesgo de la posición de un acreedor sin garantías. Para más detalles, ver Edward R. Morrison, Mark J. Roe y Christopher S. Sontchi, “Rolling Back the Repo Safe Harbors”, Business Law Journal 69 (2014):1016–1047.

[46] Ver las definiciones en la sección 101, 11 USC, subsección 53 A (ii).

[47] ISDA, “Collateral Arrangements in the European Financial Markets, The Need for National Law Reform”, (Londres: ISD, 2000). Disponible en línea en https://www.isda.org/book/collateral-arrangements-in-the-european-financial-markets/.

[48] Ver la directiva 2002/47/EC del Parlamento Europeo y del Consejo del 6 de junio de 2002 sobre los arreglos de garantías financieras. Diario oficial L 168, 27/06/2002 P. 0043– 0050. Nótese que, bajo la ley del Tratado de la Unión Europea, el Consejo Europeo tiene el poder de adoptar legislación secundaria que tiene efectos vinculantes sobre los Estados miembros. Para un repaso crítico del impacto de esta directiva sobre el derecho de garantías inglés, ver Louise Gullifer, “What Should We Do about Financial Collateral?”, Current Legal Problems (2012):1–34.

[49] Diversos estudios han documentado una fuerte correlación entre la expansión de los refugios para derivados y el ascenso de las salvedades y protecciones para los derivados y el ascenso de estos mercados. Ver, por ejemplo, Franklin R. Edwards y Edward R. Morrison, “Derivatives and the Bankruptcy Code: Why the Special Treatment?”, Yale Journal on Regulation 22, no. 1 (2005):91–122.

[50] Braithwaite, “Standard Form Contracts”, p. 789.

[51] CPSS, “OTC Derivatives: Settlement Procedures and Counterparty Risk Management”, BIS Report (1998).

[52] Una breve historia de la Mesa de Estabilidad Financiera puede verse en línea en http://www.fsb.org/about/.

[53] David Geen et al., “A Step Closer to Ending Too-Big-to-Fail: The ISDA Resolution-Stay Protocol and Contractual Recognition of Cross-Border Resolution”, Futures and Derivatives Law Report 35, no. 3 (2015):1–17, p. 7.

[54] El protocolo original de noviembre de 2014 se relanzó en noviembre de 2015. El texto más reciente puede verse en línea en http://assets.isda.org/media/ac6b533f 3/5a7c32f8-pdf/.

[55] Para ver más detalles, ir a US Federal Reserves, 12 CFR Partes 217, 249 y 252, disponible en línea en https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/FR-2017-09-12/pdf/2017–19053.pdf.

[56] Cardozo definió los contenidos de los deberes fiduciarios como sigue: “No solamente la honestidad, sino la atención por el detalle del honor más sensible, es por tanto el estándar de comportamiento. En torno a esto se ha desarrollado una tradición recta y empedernida”. Meinhard v. Salmon, 249 NY 458, p. 464. La jurisprudencia subsecuente en Delaware y otros lugares ha relajado dicho estándar.

[57] Ver, por ejemplo, el Índice de Percepción de Corrupción de Transparencia Internacional, en el que Canadá aparece en el lugar 8 de180, disponible en línea en https://www.transparency.org/, o los Indicadores Mundiales de Buen Gobierno que publica el Banco Mundial, donde Canadá está también entre los países superiores, disponibles en línea en http://info.worldbank.org/governance/wgi/index .aspx #home.

[58] Hay una voluminosa literatura sobre el ascenso de la “regulación privada” que muestra que los agentes privados a menudo asumen funciones regulatorias sobre otros agentes privados. Ver nada más Fabrizio Cafaggi, “New Foundations of Transnational Private Regulation”, Journal of Law and Society 38, no. 1 (2011):20–49.

[59] El título completo de la convención es Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras. El texto de la convención puede consultarse en línea en español en https://uncitral.un.org/es/texts/arbitration/conventions/foreign_arbitral_awards.

[60] Choudhury Barnali, “Recapturing Public Power: Is Investment Arbitration’s Engagement of the Public Interest Contributing to the Democractic Deficit?”, Vanderbilt Journal of Transnational Law 41, no. 3 (2008):775–832.

[61] https://icsid.worldbank.org/es.

[62] Ver los artículos 50–52 del Convenio del CIADI, disponible en línea en https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/documents/ICSID%20Convention%20Spanish.pdf

[63] La lista completa de Estados miembros está disponible en línea en https://icsid.worldbank.org/es/acerca/estados-miembros/base-de-datos-de-estados-miembros-del-ciadi (consultado el 16 de octubre de 2021).

[64] Disponible en línea en la página de la Organización de Estados Americanos, en http://www.oas.org/XXXVGA/espanol/doc_referencia/ Convencion_Viena.pdf.

[65] Nótese que Estados Unidos nunca ratificó la Convención de Viena, pero se adhiere ampliamente a los principios presentados en ella, pues son aceptados como ius commune, el derecho común internacional de los Estados.

[66] Anthea Roberts, “Clash of Paradigms: Actors and Analogies Shaping the Investment Treaty System”, American Journal of International Law 107, no. 1 (2013):45–94.

[67] La Unión Europea ha trabajado duro para asegurar que los Estados miembros abandonen sus propios TBI en favor del derecho de la Unión Europea para asuntos entre Estados miembros de la Unión Europea y tratados que la Unión Europea adopta con otras partes. Ha adoptado una regulación especial que requiere que los Estados miembros notifiquen a la Comisión o cooperen con ella cuando abren negociaciones sobre dichos tratados. Ver la Regulación de Tratados Bilaterales de Inversión de la Unión Europea, disponible en línea en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A32012R1219.

[68] Si bien algunos de los argumentos presentados en este libro pueden ser leídos como favorables al autogobierno democrático por encima de los intereses privados, no apoyan ninguna forma de reacción nacionalista.

[69] Instrumento interpretativo conjunto sobre el Acuerdo Económico y Comercial Global (AECG) entre Canadá y la Unión Europea y sus Estados miembros, 27 de octubre de 2016, disponible en línea en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:22017X0114(01), p. 5. El AECG entró en vigor provisionalmente el 21 de septiembre de 2017.

[70] Ver el artículo 8.27 del Acuerdo AECG, disponible en línea en https://ec.europa.eu/trade/policy/in-focus/ ceta/ ceta-chapter-by-chapter/index_es.htm. El tratado especifica el Tribunal debe tener una membresía diversa con el mismo número de miembros del panel de Canadá, la Unión Europea y otros países, que servirán por un periodo de cinco años.

VII. Los amos y maestros del código

“Hay un estamento en el reino más poderoso que ustedes, señorías, o que la otra cámara del Parlamento, y es el de los abogados de pueblo”.[1] Lord Campbell pronunció estas palabras como advertencia a sus compañeros en la Cámara de los Lores años antes de que una dura crisis económica golpeara a la agricultura inglesa en los años 1870. Venía de tratar —sin éxito, como muchos antes que él— de presentar una iniciativa que habría reformado la legislación inglesa sobre la tierra y abolido las protecciones legales de las que las élites terratenientes disfrutaban ante sus acreedores. En el momento en que dijo esas palabras, la mayor parte de los terratenientes ya habían aceptado que una reforma legal era necesaria; las únicas resistencias, según Lord Campbell, eran los abogados de pueblo.

Estos abogados se ganaban la vida pasando o transfiriendo terrenos para sus clientes. Mezclaban nociones modernas de los derechos de propiedad individual con restricciones feudalistas sobre las posibilidades de enajenarlos. Habían usado trusts para proteger las fincas familiares, pero luego dieron un giro y usaron de nuevo los trusts y los fideicomisos, pero poniendo aparte ciertos activos para los acreedores, de forma que pudieran refinanciar la deuda de sus terratenientes vitalicios una vez más. No por último menos importante, eran ellos quienes determinaban los derechos a esas fincas entre miembros de la familia cuando moría el terrateniente vitalicio. Sus técnicas de codificación legal garantizaron a los terratenientes sus derechos de prioridad, mientras que los protegían ante acreedores indeseables, otorgando con ello a sus activos y a los de sus familias una mayor durabilidad.

La red de relaciones legales que crearon era compleja: un imperio de exigencias y contraexigencias, derechos y restricciones sobre esos derechos, todos tejidos en los módulos del código legal del capital, que superaba la comprensión de muchos, incluyendo a los terratenientes mismos. Habían construido ese imperio no según un plan maestro, sino un acuerdo a la vez, como una colcha que se va haciendo con muchos retazos de distintos colores y patrones tejidos uno con otro. Además, ellos eran los únicos que sabían cómo se había hecho la colcha y qué se necesitaba para añadir o para destejer un retazo y con ello satisfacer las necesidades del próximo cliente. Los servicios de los abogados tenían por ello una alta demanda y, por lo mismo, ellos tenían poco interés en una reforma que habría optimizado el derecho sobre bienes raíces y que al hacerlo les habría arrebatado una importante fuente de ingresos.

Viendo un siglo más adelante, podemos ver la hechura de un imperio legal mucho más impresionante, que va mucho más allá del territorio de un solo Estado y que abarca el mundo entero: el imperio legal que sostiene el comercio y las finanzas globales —lo más lucrativos de todo— para los abogados y para sus clientes. Este capítulo echará un vistazo más de cerca a los abogados y el ascenso de la profesión legal y su impacto en la codificación del capital en diferentes sistemas legales. Debería quedar claro para este momento que el derecho es mucho menos estático de lo que suele asumirse. No hay un conjunto fijo de derechos de propiedad, por ejemplo, ni una línea clara entre los contratos y la propiedad, ni una sola manera de establecer un fideicomiso o una entidad corporativa. Si bien las opciones para los abogados quizá no sean ilimitadas, tienen mucho espacio para ser creativos (como veremos, en unos sistemas legales más que en otros) y para recombinar los módulos del código de forma que pocas legislaturas y cortes, y aún menos abogados, podrían haber imaginado.

Dominando el código

Por lo común, los abogados son descritos como proveedores de servicios legales. Esta descripción, sin embargo, subestima enormemente la contribución de los abogados a la codificación del capital y, a través de ella, a la creación y distribución de riqueza en la sociedad. Bien puede ser que la mayor parte de los abogados en activo sigan ofreciendo sobre todo asesoría legal por una cuota, pero los verdaderos maestros del código usan su know-how legal, que han construido en años de práctica en encuentros con clientes y otros de su gremio, para manufacturar nuevo capital y en ese proceso a menudo crear nuevas leyes a partir del material legal existente.

Su caja de herramientas consiste en los módulos del código: las reglas del derecho de propiedades y del de garantías, los principios del derecho sobre fideicomisos y trusts y del derecho corporativo, del de quiebras y concursos, del derecho contractual —los más maleables de todos—. Estos módulos están disponibles para quien los quiera tomar. Han sido vindicados por las cortes y ya no necesitan aprobación previa. En tanto tales, ya han sido moldeados e inscritos en un conjunto siempre cambiante de activos. No siempre fue así de fácil. En el pasado los Estados vigilaban con mayor atención su soberanía legal e imponían su propio derecho de propiedades a todos los activos ubicados dentro de sus fronteras. El derecho de propiedad estaba estandarizado y un numerus clausus limitaba la cantidad y los tipos de derechos de propiedad.[2] Más aún, muchos Estados insistían en que una empresa o corporación que pretendiera realizar la mayor parte de sus negocios en su territorio debía constituirse según sus leyes.

La mayoría de estas restricciones han caído desde entonces y esto ha expandido enormemente el campo de juego para los abogados. Si ciertos activos financieros enfrentan obstáculos regulatorios en un país, el intermediario que emite esos activos o maneja la cuenta en la que se los tiene puede mudarse a una jurisdicción que le acomode mejor, y lo mismo con las responsabilidades fiscales y las leyes ambientales o laborales. El otro lado de la moneda de este conjunto mayor de opciones para los abogados es que ningún Estado por sí solo controla los límites de qué o cómo los abogados codifican al capital en la ley. Los abogados dependen todavía del aura de autoridad y legitimidad que los Estados dan a su trabajo, pero para muchas de sus estrategias de codificación —no todas— pueden elegir al Estado que esté dispuesto a hacerlo.

Los tenedores de activos, por su parte, valoran enormemente los esfuerzos de codificación de los abogados. ¿Por qué otra razón se les pagarían cuotas por hora que hoy en día tienen más de tres o cuatro dígitos, e inclusive cederían a las exigencias de algunos abogados en la cumbre de la profesión de recibir una remuneración a la par de la de los banqueros de inversiones?[3] Es difícil pensar en otro indicador para mostrar que, cuando los abogados entran a la sala, hay mucho más en juego que una asesoría legal de rutina o una vil ingeniería de costos de transacción. Los clientes ansían tener algo que solo los mejores abogados pueden aportar: derechos de prioridad fuertes para los activos de su elección, durabilidad por encima de la esperanza de vida de los activos con los que compiten, la opción de convertir sus activos financieros en efectivo a voluntad y todos los anteriores con fuerza legal ante el mundo.

Los abogados que diseñan nuevos activos o intermediarios están hondamente familiarizados con leyes, reglas y regulaciones, a menudo de múltiples jurisdicciones: las reglas que deben constreñir ciertas acciones; el alcance, límites y posibles excepciones ante esas reglas, y, por supuesto, la legislación fiscal, dado que los impuestos conforman el pasivo más grande para muchos negocios. No hace falta mencionar que también deben haber dominado los módulos del código, e idealmente en más de un sistema legal. Estos módulos legales constituyen la caja de herramientas que los abogados usan para revestir sus activos con los atributos del capital, para darle la vuelta a las restricciones legales usando arbitrajes, y —no por último menos importante— para darle a sus clientes una poderosa defensa: “Pero, es que es legal”.

Para evitar futuros riesgos para sí mismos y para sus clientes, los abogados deben anticipar cada posible riesgo y protegerse de él usando dispositivos que resguardan activos, cargando a otros el riesgo y las posibles pérdidas y siendo lo suficientemente transparentes como para que los inversionistas estén sobre aviso y no puedan decir después que se les engañó, aunque muchos lo intenten de cualquier forma con sus propios abogados a su vera. Efectivamente, una de las mayores ironías del frenesí de litigios que siguió a la crisis de 2008 fue que muchos de los grandes actores del mercado se demandaron los unos a los otros, cada uno afirmando que había sido engañado, aunque muchos de ellos habían incurrido ellos mismos en conductas similares, eran actores sofisticados y conocedores de los mercados financieros y habían recibido la asesoría de abogados igual de sofisticados y bien versados que ellos.[4] En otras palabras, los abogados están gestionando riesgos, igual que los intermediarios financieros, pero se concentran en riesgos legales. Esto ayuda a explicar por qué tan pocos abogados han tenido que rendir cuentas de su trabajo. Su trabajo es proteger a sus clientes de incurrir en posibles responsabilidades, pero también mantienen una sana distancia de sus clientes y sus activos preferidos. Los clientes van y vienen, igual que muchos activos que buscan codificar como capital, pero los abogados permanecen y rápidamente pueden convertir sus habilidades legales en nuevos activos y nuevos clientes.

Esto no quiere decir que nunca se haya visto a un abogado cometiendo actos ilegales o que no se les hayan imputado esos actos,[5] pero esos casos son pocos y muy dispersos, entre otras cosas porque los abogados saben “cómo usar el derecho de dos formas cruciales: para aprovechar una oportunidad de ganancias rápidas y, habiendo hecho eso, para cubrir sus huellas”, como han dicho críticos de la profesión legal en el contexto de las manías ferroviarias del siglo xix.[6] Más bien, la codificación del capital es una tarea que requiere de un profundo conocimiento legal para identificar las oportunidades para la innovación legal al tiempo que se protege contra el riesgo legal. Los amos y maestros del código no solamente usan y aplican la legislación existente. También generan activamente derecho nuevo, sujetos solamente al escrutinio ex post por parte de una corte o, si así lo deciden, de árbitros privados, muchos de los cuales, claro, son sus pares.

Los verdaderos amos y maestros del código a menudo se formaron en escuelas de leyes de élite, incluyendo la mía; son reclutados por los principales despachos legales y, después de años aprendiendo de las herramientas del oficio y trabajando largas horas, llegan a ser socios.[7] Son increíblemente listos y trabajadores y es más probable que se vean a sí mismos como servidores de sus clientes que como amos por derecho propio. Entienden su trabajo como el de asegurar que sus clientes puedan lograr las metas de sus negocios sin tener conflictos con la ley.[8] Sin embargo, como los abogados saben muy bien, lo que importa no es tanto lo que los individuos piensan que hacen, sino el impacto de sus acciones sobre los demás y, como sugieren los materiales de los que se ha tratado en este libro, hay pocas dudas de que los abogados son clave para la codificación del capital y la distribución de la riqueza en la sociedad. La fuerte alianza de los amos y maestros con el capital se refleja en su cartera de clientes y en las fuentes, así como en el nivel, de sus ingresos.

La tendencia de las últimas décadas en Estados Unidos y otras partes ha favorecido a los despachos más grandes, que se concentran en los centros comerciales y financieros, con un alto grado de especialización, con abogados en esos despachos que pueden aportar un conocimiento selecto para usar en beneficio de los clientes del despacho.[9] Hasta en torno a 1984, los cincuenta principales despachos de abogados en Estados Unidos tenían, en promedio, solamente 259 abogados y un ingreso promedio de 3.4 millones de dólares. Para 2006, el despacho promedio empleaba 974 abogados y tenía ingresos de casi cuarenta millones de dólares —un crecimiento de más de diez veces—,[10] y la población de los diez principales despachos en Estados Unidos va de los 1 100 a los 1 800 abogados por despacho.[11]

Mientras que en 1984 el socio promedio ganaba apenas algo más de 300 000 dólares anuales, para 2006 esto había aumentado a casi 1.5 millones de dólares anuales.[12] Muchos de los principales despachos también mantenían operaciones pro bono importantes, por las que ponían su talento legal al servicio de clientes que de ninguna manera podrían pagar sus cuotas, pero la escala y el alcance de estas operaciones palidece ante sus negocios con fines de lucro. Esto tiene sentido porque los despachos de abogados son entidades que buscan una ganancia y sus cuotas reflejan el valor que ayudan a crear para sus clientes. Por otra parte, dado que el mayor valor es creado codificando capital, muchos graduados de escuelas de leyes gravitan hacia los despachos que los contratan por montones para hacer exactamente eso.

Presentar a los abogados transaccionales como amos y maestros del código, como se ha hecho aquí, difiere de otras dos formas de presentarlos que pueden hallarse en la literatura: una que presenta a los abogados como ingenieros de costos de transacción, y la otra que los presenta como buscadores de rentas a extraer. Ronald Gilson ha caracterizado a los abogados como “ingenieros de costos de transacción”. Según él, navegan por complejas regulaciones, estructuran transacciones para evitar costos innecesarios y, de tanto en tanto, negocian con los reguladores para obtener autorización para transacciones más arriesgadas.[13] Al hacerlo, se dice que reducen la tensión entre “el formato de la transacción y el propósito de la regulación”.[14] Hay evidentes paralelos con su papel como codificadores maestros, pero también hay una diferencia importante. La presentación ingenieril subordina el trabajo que los abogados realizan a los emprendedores, que son vistos como los arquitectos de nuevas estrategias de negocios. Los abogados simplemente revisten grandes ideas en ropajes legales, aún cuando se trata de transacciones complejas, como las fusiones y adquisiciones. Claro, estos son servicios importantes, y no hay duda de que esto es lo que la mayor parte de los abogados, incluyendo a los bien pagados abogados corporativos, hacen la mayor parte del tiempo. Algunos abogados, sin embargo, hacen mucho más, y es a ellos a quienes reservo el título de “amos y maestros”.

Para ilustrar el punto, comparemos una típica e inofensiva transacción de una fusión con la invención de la “ píldora venenosa”, un ingenioso dispositivo de defensa que protege a las empresas de compras hostiles, o la adquisición del control por otra empresa contra los planes y deseos del equipo gerencial de la compañía.[15] Escondido detrás de la pegajosa etiqueta de la píldora venenosa está un complejo arreglo legal que obliga a una compañía que desea adquirir el control de otra a pedir la aprobación de la junta directiva de dicha compañía en vez de simplemente comprar acciones de los accionistas presentes en el mercado. Si proceden sin negociar con la mesa y compran más del límite de acciones estipulado en los documentos legales que componen la píldora venenosa, el conjunto de acciones que recién compraron al precio de mercado prevalente se verá seriamente disuelto, infligiendo por tanto una enorme pérdida económica al comprador. Esto se hace otorgando derechos especiales a los accionistas existentes tiempo antes de que se ponga una oferta hostil sobre la mesa, lo que les permite comprar nuevas acciones en la compañía objetivo a una fracción de su precio de mercado si y cuando el oferente hostil compra más de, digamos, 10 o 20 por ciento de las acciones de la compañía. El oferente hostil mismo queda, obviamente, excluido de esta bonanza.

Las píldoras venenosas son documentos legales complejos que abarcan varias páginas. Para ser efectivas, deben navegar cuidadosamente el derecho corporativo, las leyes sobre garantías y las reglas fiscales y contables. Después de que fueron inventadas se las copió en toda la industria y se hicieron una práctica común para la mayor parte de las empresas con acciones a la venta, hasta que los accionistas reaccionaron contra ellas, pero un solo abogado, Martin Lipton, ha recibido el crédito de ser el cerebro detrás de este nuevo dispositivo legal.[16]

Como nota al margen, el efecto de la píldora venenosa tiene espeluznantes parecidos con las fincas estrictamente familiares que protegían la tierra en manos de familias ricas: ambas fueron diseñadas para proteger conjuntos de activos ante la mesa de subastas, inclusive cuando estaba claro que ya no eran económicamente viables. En el caso de la tierra, los beneficiarios eran los miembros de las familias de las élites terratenientes; en el caso de la píldora venenosa, los gerentes corporativos. Esto no terminó bien para las élites terratenientes, como hemos visto. En comparación, la píldora venenosa es un dispositivo más flexible de lo que fueron las fincas estrictamente familiares, sobre todo porque las cortes han protegido a los accionistas contra sus excesos, como la píldora de manos muertas (que solo puede ser rescindida por los directivos que la adoptaron), y los accionistas han obligado a los directivos de sus compañías a abandonar la píldora en años recientes.[17]

Abundan los ejemplos de estrategias de codificación verdaderamente innovadoras. Baste pensar solamente en las innovaciones legales más importantes de las que se ha tratado en este libro: el alza de los derechos de uso sobre la tierra a derechos de propiedad absoluta; el invento del peculium, el uso, el trust y, finalmente, las modernas sociedades y empresas para resguardar activos de la compañía ante varios grupos con distintas exigencias, incluyendo incluso a sus propios dueños, creando por tanto conjuntos duraderos de activos; la transformación de simples esquemas de conversión de activos en valores que se hicieron valores financieros con las estructuras de pagos y el perfil de riesgo que los inversionistas desearan, y, no por último menos importante, la construcción de complejos derivados crediticios, como las obligaciones de deuda garantizadas (baste recordar a los clones Kleros), incluyendo sus variantes cuadráticas, cúbicas y sintéticas. Todo esto ha sido obra de abogados que han pulido sus habilidades a lo largo de los siglos y que tienen un acceso sin par a información sobre cómo codificar como capital diferentes activos para diferentes clientes.

Así presentaba las contribuciones que los abogados hacen en los principales despachos hoy en día alguien que (antes) ejerció el ofici

Sin embargo, en la práctica, los clientes están pagando por la capacidad del despacho legal de amasar información de distintos clientes y hacer uso de esa información en las negociaciones de transacciones (…) Esos clientes no buscan un servicio personalizado, profesional, basado en una relación confidencial y de largo plazo. En los hechos, están simplemente comprando información de los despachos legales, que a su vez están simplemente involucrados en la cada vez más ubicua práctica de la gestión del conocimiento”.[18]

Puesto en plata, los clientes contratan abogados para tener acceso al imperio de la ley, que esos abogados han tejido a lo largo de los siglos y que va mucho más allá de las fronteras territoriales de cualquier Estado nación. Con todo, los abogados no están “simplemente” involucrados en la gestión del conocimiento. No es solamente que el conocimiento es poder en nuestra “sociedad del conocimiento”, sino que los abogados no gestionan un conocimiento cualquiera: gestionan conocimiento sobre el derecho y sobre cómo usar los módulos del código para crear riqueza privada. Los abogados han estado en el negocio de codificar capital desde hace siglos, pero el valor de sus esfuerzos de codificación ha aumentado con el tiempo con los cambios en la naturaleza de los activos que codifican como capital. Empezaron con la tierra, un activo que existe independientemente de la ley, y la transformaron en capital. Terminaron creando por ley los activos mismos que derraman sobre sus tenedores enormes utilidades.

Una forma bastante menos empática de presentar a los abogados y su contribución a la sociedad que la que se refiere a la ingeniería de costos de transacción puede encontrarse en los trabajos de Stephen Magee, un economista financiero. Publicó una columna de opinión en el Wall Street Journal en 1992 con una gráfica que mostraba el número de abogados en la economía estadounidense y las tasas de crecimiento del pib. El resultado era una curva con forma de “U” invertida, con la clara implicación de que los abogados contribuyen al crecimiento económico, pero solamente hasta cierto punto. Demasiados abogados tienen un efecto negativo en el crecimiento.[19] Estos datos y su interpretación detonaron un acre debate entre Magee y los académicos del derecho, que desafiaron sus cálculos, metodología y supuestos sobre la coherencia y capacidad organizacional de la profesión legal.[20]

Resolver este debate a nivel estadístico quizá sea imposible porque un mero censo de abogados dice poco sobre qué hacen los abogados y cómo diferentes aspectos de esa profesión contribuyen al bienestar económico y social. Sin embargo, Magee bien podría haber acertado en que las aportaciones que los abogados hacen a la sociedad quizá no siempre mejoren el bienestar. Los amos del código se dedican a codificar riqueza privada, no pública, y las dos no siempre van juntas.[21] Es clave, sin embargo, que los abogados que he descrito, desde los abogados de pueblo ingleses hasta llegar a los abogados de los despachos legales globales, no se dedican a buscar rentas de las que vivir, como lo pondría Magee, y no se quedan la crema de las actividades empresariales que podrían funcionar también sin ellos: más bien, ellos hacen la crema. Al tiempo, la sobreproducción de activos que prometen certeza legal pero que al final no funcionan económicamente podría derribar el sistema financiero y estancar la economía o hacerla retroceder. También provoca una distribución muy sesgada de la riqueza en la sociedad. Los abogados tienden a ignorar estos efectos externos en sus esfuerzos de codificación. Ponen los intereses de sus clientes en primer lugar y se les paga bien por hacerlo. Pocos, por tanto, toman en cuenta los efectos más amplios de su acción y los que lo hacen esperan que la mano invisible corrija los sesgos estructurales que crearon para sus clientes. No se dan cuenta de que el éxito de sus estrategias de codificación ha convertido la mano invisible en un cuento de hadas.

Como hemos visto, la protección legal de la riqueza familiar ante las fuerzas competitivas del mercado en el siglo xix terminó en una fuerte depresión que afectó no solamente a los terratenientes, sino también a sus inquilinos, los campesinos que habían trabajado sus tierras. Cuando la crisis llegó lo perdieron todo y, en contraste con los terratenientes, no tenían la riqueza acumulada para amortiguar el impacto de la crisis. En forma similar, los activos tóxicos que derrumbaron el sistema financiero en 2008 eran productos legales que sirvieron de combustible a la expansión de la deuda en la economía durante años, antes de que una enorme corrección de su valor se convirtiera en una espiral mortal para la mayor parte de los intermediarios financieros. Los efectos de la crisis, sin embargo, no se limitaron al sector financiero. La crisis hizo una honda herida a la economía y dejó a millones de personas sin empleo. Ha tomado una década y enormes inversiones públicas para reducir las tasas de desempleo y estimular los mercados de bursátiles y el resurgimiento del crédito, pero, aunque los números hayan subido de nuevo, esto no refleja del todo las dificultades y destrucción de riqueza que muchos hogares, especialmente en la parte más baja del espectro, han experimentado. Si bien la crisis rebajó un poco el ascenso de la desigualdad, el pronunciado ascenso de los precios de activos que siguieron a la crisis, en parte gracias a las políticas de los principales bancos centrales, sugiere que los tenedores de activos que se beneficiaron de la generosidad de los gobiernos fueron los ganadores una vez más.[22]

Si los codificadores maestros contribuyen a la riqueza nacional o ayudan a destruirla depende de dónde nos veamos en el ciclo de la producción de riqueza privada, en el ascenso, cuando las nuevas estrategias de codificación legal prometen mayor certeza legal para nuevos activos y alimentan la expansión del crédito que se usa para las inversiones o el consumo, o en la caída, cuando ni siquiera los mejore esteroides legales pueden ocultar la discrepancia entre las utilidades esperadas y las reales y todo el esquema se viene abajo. De hecho, estas tendencias son dos lados de la misma moneda: las mismas estrategias legales que ayudan a crear riqueza privada echarán por tierra el sistema financiero y económico entero cuando los derechos legales que crearon sean hechos valer sobre activos que ya no tienen demanda o tenedores de activos que ya no pueden equilibrar sus pasivos. Como la curva de Magee, esta dinámica también se parece a una “U” invertida, pero con un proxy de estrategias de codificación cada vez más complejas en lugar del número de abogados en el eje de las x de la gráfica.

El origen legal de los amos y señores

El capital global existe y prospera sin un Estado global ni un derecho global. La explicación para esto es que el derecho se ha hecho portátil. Es posible codificar activos en los módulos de un sistema legal y que se los respete y haga valer en cortes y por reguladores de otro país. Así, un único sistema nacional o local podría sostener al capitalismo global. En la práctica son dos los que lo dominan, como se dijo antes: el derecho inglés y el del estado de Nueva York. La mayoría de los verdaderos amos y maestros del código se nutren de esos dos sistemas de derecho común o se han formado como abogados ahí, como se refleja en el gran número de estudiantes de posgrado extranjeros que se capacitan en las escuelas de leyes en Reino Unido y Estados Unidos.[23] ¿Qué le da al derecho común esta ventaja sobre los sistemas de derecho civil? Además, ¿es el derecho común en sí, la organización de la profesión legal en sistemas de derecho común o una combinación de ambas?

Ha habido ya desde hace algún tiempo un encendido debate sobre las diferencias entre las familias de derecho común y de derecho civil y sobre sus pros y contras. Los abogados comparativos concluyeron hace tiempo que la diferencia está menos en el contenido de las normas legales que en las características llamadas en términos generales “cultura legal”. No obstante, hay economistas que han pedido una reevaluación de las virtudes del derecho común frente al derecho civil, un área que llaman “nueva economía comparada”.[24] Pusieron sobre la mesa herramientas estadísticas y codificaron lo que consideraban que eran los elementos clave en el derecho corporativo y las leyes de quiebras y concursos para demostrar que el nivel de protección de accionistas y acreedores varía entre las principales familias legales en forma estadísticamente significativa. El derecho común sale arriba en derechos de los accionistas; en derechos de los acreedores, la familia del derecho civil alemán está apenas en segundo lugar, pero el sistema de derecho civil francés sale bajo en ambos frentes.[25] Algo clave es que estas diferencias legales han sido identificadas como determinantes importantes de resultados financieros: los sistemas de derecho común tienden a tener mercados financieros más grandes y más líquidos que los países con derecho civil, especialmente los del tipo francés.[26]

Estos hallazgos han provocado una pequeña industria artesanal que usó esos datos para probar el impacto del origen legal ( derecho común vs derecho civil) en el tamaño del gobierno, los niveles de inversión, la corrupción, el paso de aplicación de la ley en las cortes y demás, pero también se ha granjeado críticas por la calidad de los datos y ha habido cuestionamientos sobre la robustez de los hallazgos.[27] Éste no es el espacio para repasar este debate, sino solamente para decir que se ha omitido una variable clave: la de los abogados y su papel en los diferentes sistemas legales. Si el argumento presentado en este libro es correcto y el capital está codificado en la ley y los abogados son los amos y maestros del código, y la mayor parte de los codificadores maestros se originan de solamente un sistema legal —el derecho común—, entonces es hora de revisitar el origen legal del debate.

El jurista inglés Simeon E. Baldwin describió el papel de los abogados en el derecho común como sigue: “El desarrollo de la ley (…) es principalmente obra del abogado. Es la adopción por el juez de lo que se propone en la barra”.[28] Baldwin correctamente pone el énfasis en el desarrollo del derecho, no en los contenidos de normas específicas. Efectivamente, lo que distingue al derecho común del derecho civil es el margen que da a los privados en la confección de la ley. No solamente aconsejan sobre la legislación vigente, sino que también tejen nuevos derechos legales con telas viejas. No necesitan la aprobación de nadie cuando se embarcan en la codificación de activos como capital. Lo único que deben hacer es imitar las estrategias argumentativas que han convencido a las cortes en el pasado para que respalden la codificación de nuevos activos, adaptando el argumento a los nuevos activos y a las necesidades específicas de sus clientes. En ocasiones tendrán que defender su trabajo en una corte legal, pero ahí confrontarán a un juez que hasta hace poco era uno de ellos, porque en los sistemas de derecho común los jueces son reclutados en la barra de abogados.

En Inglaterra el rastro de los profesionales legales puede seguirse hasta tiempos tan lejanos como el siglo xii, en documentos que hablan de un “considerable grupo de hombres que se organización para tener habilidades específicas, profesionales, en la representación de los litigantes”.[29] Era una nueva raza de abogados que no servía a la Corona ni a las cortes del Estado, sino al interés de clientes privados en prácticas privadas. Con el tiempo, y como resultado de la casualidad más que de eventos importantes o de motivos políticos bien razonados, la profesión legal en Inglaterra se dividió entre abogados litigantes y transaccionales. Los litigantes, los barristers, se entrenan en el colegio de abogados (los Inns of Court) y, en su mayoría, no tienen contacto directo con clientes, mientras que los abogados transaccionales hacen el trabajo que indica su nombre e interactúan con su cliente en preparación del litigio, y esta división del trabajo se ha mantenido en gran medida hasta nuestros días.[30] La codificación del capital ha sido en su mayor parte obra de los abogados transaccionales, pero en otros tiempos, cuando las nuevas estrategias de codificación eran revisadas más a menudo por las cortes, los litigantes jugaban un papel clave, el de convencer a las cortes de la validez de sus esfuerzos de codificación innovadora. Los litigantes tienen desde hace tiempo más prestigio y eran vistos como políticamente más poderosos que los transaccionales.[31] Sin embargo, conforme la codificación del capital ha pasado de las cortes a los despachos privados de abogados, no solamente el número de abogados transaccionales, sino su poder, ha aumentado considerablemente, como muestra la cita de Lord Campbell al inicio de este capítulo.

Los abogados transaccionales ingleses se establecieron como los consejeros de confianza de clientes con los que en un principio habían formado relaciones de largo plazo. Los aspirantes a abogados eran formados por otros abogados transaccionales en una relación uno a uno, un escenario que se asemeja a la relación maestro-aprendiz que se veía en los gremios, en los que los aprendices pasaban años bajo la guía y supervisión de su maestro. Muchos abogados tenían títulos universitarios, pero en el pasado lo más probable es que fueran en historia o en literatura clásica, no en derecho. Esto cambió apenas a lo largo del siglo xx, cuando la demanda de abogados aumentó dramáticamente y el modelo tradicional basado en aprendices resultó incapaz de satisfacer esa demanda. Fue apenas entonces que los departamentos de derecho de las universidades empezaron a jugar un papel central en la capacitación de la profesión legal inglesa.

En contraste, en la Europa continental el derecho era, junto con la teología y la medicina, una de las disciplinas fundacionales de las universidades más viejas de Europa, como Boloña, Toulouse, Orleans o Palermo, algunas de las cuáles datan del siglo xiii. En aquellos tiempos, los estudiantes de derecho estudiaban sobre todo el derecho romano, basado en los almanaques compilados por el tardío emperador romano Justiniano y que habían sido redescubiertos en torno a 1135.[32] Esto no era solamente un ejercicio académico de interpretación de antiguos textos legales, sino que tenía aplicaciones en el mundo real, porque el derecho romano se usaba como respaldo en casos en los que las normas de ciudades, regiones o Estados no ofrecían una respuesta o entraban en conflicto las unas con las otras.[33]

En el continente, el estudio del derecho se convirtió en un camino hacia altos puestos en el Estado o, a lo más, a la consejería interna en los tratos comerciales. Los abogados independientes que aconsejaban sobre el derecho a clientes que les pagaban una cuota eran mal vistos. Esto es evidente ya en la temprana formación de la profesión legal. En Francia una ordenanza legal fechada en 1345 estableció las condiciones para la admisión en la profesión legal, incluyendo las obligaciones y libertades de sus integrantes. Solo las personas que cumplían las condiciones marcadas en la legislación del Estado tenían permitido llamarse abogados y solamente ellas podían representar acusados ante una corte. La profesión legal francesa “fue parte de la formación y desarrollo del Estado y del sistema judicial y estuvo gobernada por un órgano regulatorio” al menos durante los primeros siglos después de que se estableció, y no por sus propias reglas, como ocurre con la profesión legal en Inglaterra o en Estados Unidos.[34] El respeto por la profesión legal en Francia sufrió mucho conforme más y más altos cargos que ocupaban se convertían en oficinas venales que se entregaban al mejor postor.[35] Se reorganizó en el siglo xvii y en ese momento empezó a poner sus propias reglas. Finalmente, en el siglo xviii muchos abogados pelearon por una mayor autonomía respecto del Estado y se opusieron abiertamente a la monarquía absolutista antes de su caída, aunque otros colaboraron con la monarquía en un intento por reformarla antes de que fuera demasiado tarde.[36]

Los abogados también trabajaban para clientes privados. De hecho, la demanda por abogados que trabajaban como consejeros internos o representantes de las empresas ha aumentado enormemente desde los años 1970. Sin embargo, las fronteras entre la práctica pública y la privada están mucho más claras en el sistema legal francés de lo que lo han estado en Inglaterra o, como se verá, en Estados Unidos. Los abogados cursan diferentes posgrados en derecho dependiendo de si quieren llegar a ser jueces, fiscales o abogados privados. No hay un camino directo de la barra al estrado. Esto también implica que los jueces están menos abiertos a las estrategias innovadoras de codificación que los abogados que aconsejan a clientes privados pueden crear.

La idea de Baldwin de que los abogados hacen la ley y las cortes solamente la reconocen no es aplicable en Francia. De hecho, los poderes de los jueces para legislar están explícitamente limitados en los grandes códigos de primeros del siglo xix, y el artículo 5 del código civil francés explícitamente prohíbe que los jueces hagan leyes.[37] Podría descartarse esto como puro formalismo legal, pues inclusive en Francia los jueces deben interpretar la ley y al hacerlo inevitablemente la adaptan, si no es que alteran su significado con el tiempo. Con todo, hay una diferencia importante en el énfasis, que reduce el alcance para legislar que tienen los abogados y los jueces en comparación con el derecho común inglés. En Francia y otros sistemas con derecho civil el estatuto guía el análisis legal, no los hechos, y los cambios sobre el terreno más bien tienden a ajustarse al estatuto que el estatuto a adaptarse a ellos.

Si bien son menos rígidos de lo que podría pensarse desde fuera, los códigos civiles encasillan las relaciones legales y una corte siempre empezaría por las clasificaciones de las relaciones legales según están marcadas por escrito al revisar nuevas estrategias de codificación. Al igual que el derecho común, los sistemas de derecho civil respaldan la libertad para hacer contratos, pero los tipos de contratos, y sobre todo los tipos de derechos de propiedad, se hacen conforme a la ley, no conforme a los amos y maestros privados del código del capital, que por tanto enfrentan una batalla mucho más cuesta arriba a la hora de tratar de cambiarlos.

Alemania se desarrolló tarde, tanto económica como políticamente, y podría añadirse que inclusive legalmente.[38] Mientras que en Francia las fuerzas sociales impulsaron a la profesión legal a convertirse en un poderoso actor político en el siglo xviii, durante el mismo periodo el Estado de Prusia (el Estado residual en la Alemania unificada en 1871) realizó una purga de la profesión legal privada que redujo sus números a la mitad.[39]

El Estado asumió la regulación de la entrada en la profesión y las cuotas que los abogados podrían pagar y anunció severos castigos para cualquiera que se atreviera a practicar el derecho sin la debida autorización. Antes de eso la profesión legal en Prusia era relativamente densa (en torno a un abogado por cada dos mil habitantes), bien educada y en gran medida desregulada. El único boleto de entrada a la profesión legal era un título universitario, pero ganarse la vida practicando el derecho era otra cosa inclusive antes de la intervención del gobierno. Los abogados se adaptaron a los pilares políticos y económicos prevalecientes y muchos representaban los intereses aristocráticos “como asesores legales, agentes o administradores”, provocando que un autor sugiriera que la profesión legal “había sido en cierto sentido comprada”.[40]

Después de la dura intervención, los abogados privados estuvieron vigilados de cerca por el Estado. Una norma de 1781 llegó inclusive a prohibir a los abogados que aparecieran en la corte y los remplazó con gente designada por el Estado. Si bien este arreglo duró poco, documenta la honda desconfianza que el Estado sentía hacia los abogados que trabajaban para los intereses privados y no para los estatales. Efectivamente, el Estado prusiano retuvo el control sobre el número de abogados que podía ser admitido en la barra. Ya en 1850 Prusia tenía en torno a un abogado por cada doce mil personas, en comparación con Inglaterra, que tenía un abogado por cada 1 240 o Francia, que tenía uno por cada 1 970. Las cuotas de los abogados se fueron al cielo en respuesta y muchos jueces decidieron dejar el estrado y convertirse en abogados —la práctica exactamente opuesta a la inglesa, donde los abogados eran designados para ocupar el estrado después de una carrera larga y exitosa—.

Solo en la última parte del siglo xix adquirió la profesión legal en Alemania un mayor grado de autonomía. Empezó a autoorganizarse y a parecerse a la profesión legal en Francia e Inglaterra en términos de su cantidad y (relativa) independencia respecto del Estado.[41] No obstante, los restos del intento de Prusia de poner a los abogados privados al servicio y bajo el control de los intereses estatales siguen ahí. Aún hoy los estudiantes de derecho en Alemania son entrenados para convertirse en jueces, no en abogados, y solamente después de calificar como juez pueden asumir la profesión legal privada.[42] Más aún, la formación universitaria en derecho no termina con el diploma universitario, sino con un examen del Estado, y la admisión a la barra requiere que pasen un segundo examen del Estado después de pasar tiempo trabajando con jueces y fiscales, además de hacer prácticas en un despacho privado. Algo clave es también que los jueces son reclutados para ocupar el estrado directamente después de pasar este segundo examen del Estado sin trabajar antes como abogados privados, como se requiere de los jueces en los países con derecho común.

En resumen, en los países con derecho común los abogados privados surgieron después que en Inglaterra y nunca obtuvieron el tipo de autonomía respecto del Estado que caracteriza a la profesión legal privada en Inglaterra. Esta autonomía, combinada con el hecho de que, en el derecho común, tienen la oportunidad de confeccionar nuevas leyes sujetas solo ocasionalmente al escrutinio de la corte, ha dado al derecho común una ventaja comparativa en la codificación de capital. Los abogados civiles se han emparejado con sus pares anglosajones en las décadas recientes, pero su propio sistema legal les deja un campo de juegos menos cómodo, y es por eso que a menudo se someten al sistema de derecho común y buscan acceso a ese mundo legal fusionándose con despachos de ese origen legal.

La mejor manera de describir la profesión legal estadounidense es como una versión más desinhibida —es decir, menos regulada y más competitiva— del modelo inglés. Es, por supuesto, mucho más joven, pero no solamente porque el país se formó en fecha relativamente tardía. La educación y capacitación legales formales estuvieron casi completamente ausentes en la mayor parte de Estados Unidos hasta finales del siglo xix, inclusive cuando había muchos abogados por ahí. Se estima que eran unos cuarenta mil en 1970, lo que quiere decir que había unos 970 abogados por persona en una población de en torno a los 38 millones de personas, de los que solamente un tres por ciento había ido a la escuela de leyes. Había poca necesidad de invertir en educación en un tiempo en que solamente quince estados impusieron requisitos formales para entrar a la profesión legal.[43] Con todo, Estados Unidos era calificada de “economía legal” ya en los primeros años del siglo xix, y por buenas razones.[44] Los abogados no solamente abundaban, sino que eran muy demandados. En un país vasto que, antes de la Guerra Civil, no tenía un Estado central poderoso, los abogados jugaban un papel clave en el mapeo y entrega de la tierra en la frontera del Oeste, la codificación de instrumentos crediticios, el establecimiento de empresas, la localización de activos de deudores incumplidos o el rescate empresas muertas por su valor, así como ofreciendo otros servicios a clientes que rogaban por certeza jurídica en condiciones que eran por lo demás muy inciertas.[45]

En Estados Unidos el ímpetu por formalizar la educación y capacitación legales y la organización de una barra profesional vino por una mezcla de proteccionismo y la urgencia de más profesionalismo. En los centros comerciales la competencia entre abogados era a menudo muy dura, dado el influjo constante de recién llegados al mercado laboral legal por la migración. Los abogados establecidos buscaban diferenciarse de ellos, y ¿qué mejor manera de hacerlo que aumentar las barreras de entrada a la profesión? Otra razón fue que los mejores abogados no podían aprovechar plenamente sus habilidades porque los jueces en el estrado a menudo no tenían una capacitación legal formal, lo que afectaba la calidad de las disputas legales y la generación de derecho.[46] Como un efecto colateral afortunado, la capacitación y educación legales formales, se esperaba, harían que esos jueces estuvieran menos entregados a las “maquinarias” políticas, la estrecha alianza de los políticos y la riqueza corporativa que tenían amarrada la vida política y económica.

La solución propuesta para ambos problemas, la competencia y la calidad, fueron las asociaciones de barra y las escuelas de derecho. Las asociaciones se establecieron primero en los principales núcleos comerciales. Empezaron como clubes sociales para los “mejores hombres” (a las mujeres se les negó la admisión a la barra hasta bien entrado el siglo xx), pero evolucionaron hasta convertirse en asociaciones para la regulación de la profesión.[47] Los despachos legales más prestigiosos se comprometieron a contratar solamente asociados que hubieran recibido una educación formal en una escuela de derecho acreditada y, bajo la rectoría de Christopher Columbus Langdell, la Escuela de Leyes de Harvard tomó el liderazgo en la formación de abogados que integrarían la élite de la profesión legal. La barra organizada también presionó respecto del proceso de nombramiento de los jueces y exigió que el acceso a los estrados estuviera limitado a abogados con al menos alguna formación legal. La barra también comprometía a los abogados en ejercicio a asumir ciertas normas éticas. Debían trabajar diligentemente por los intereses de sus clientes y evitar ponerse en conflicto con ellos, pero también defender el Estado de derecho. En una imagen quizá un tanto idealizada del abogado estadounidense tradicional, Anthony Kronman describe a un “abogado sobresaliente” como alguien que “no es simplemente un técnico consumado, sino también una persona prudente y con sabiduría práctica”, para añadir después que a finales del siglo xx los abogados perdieron el rumbo al sucumbir al llamado del dinero privado.[48]

Pronto las escuelas de leyes empezaron a florecer por todo el país y han formado a un número cada vez mayor de abogados desde entonces.[49] Para 1950 la mayoría de los abogados practicantes en Estados Unidos podían presumir alguna educación legal, incluyendo programas de capacitación vespertinos que eran frecuentados especialmente por nuevos inmigrantes.[50] Para 1964 había 135 escuelas de leyes en el país, con más de 22 000 estudiantes inscritos en primer año, y para 2013 el número de escuelas de leyes había aumentado a más de doscientas y el número de estudiantes inscritos en primer año se había duplicado.[51] Para 2018 había 1.3 millones de abogados en el país, el número más alto hasta la fecha, pero la tasa de crecimiento ha decrecido de 1.8 a apenas 0.2 por ciento en el último año.[52]

Estos cambios en educación legal han tenido un notable impacto en la práctica legal. Los despachos legales de élite a finales del siglo xix habían asesorado a una combinación de grandes corporaciones e intermediarios financieros líderes, como Lehman Brothers y Goldman Sachs. Se apoyaban en clientes de largo plazo y ponían atención a no mancharse las manos con prácticas legales que podrían ponerlos en conflicto con los intereses de ninguno de ellos. Esto ayuda a explicar por qué los socios en estos despachos eran reticentes a emplear estrategias legales abiertamente agresivas, como las adquisiciones corporativas hostiles, que podrían ponerlos en conflicto con alguno de sus clientes, pues fácilmente podían verse en los lados opuestos de esas transacciones.[53]

La expansión de la educación legal implicó que más abogados y nuevos despachos poblaron el mercado, particularmente después de la ii Guerra Mundial. Con cada vez más competencia entre los abogados bien capacitados, la red de lazos personales entre los despachos más prestigiosos y las principales las empresas manufactureras y financieras de Estados Unidos empezó a tensarse. Los viejos despachos de élite habían sido tercamente blancos, anglosajones y protestantes (wasp, como se les conoce en inglés), pero de las escuelas de leyes se graduaban cada vez más abogados bien capacitados de ascendencia judía o inclusive mujeres.[54] Si estos candidatos tenían suficiente suerte como para conseguir un trabajo como asociados en un despacho de prestigio después de graduarse de la escuela de leyes, era casi seguro que se les negaría llevar a socios porque no encajaban en el molde establecido de esas entidades. Estos nuevos integrantes del mercado de abogados formaron sus propios despachos, construyeron su propia base de clientes y crearon nuevos mercados para romper las viejas redes de relaciones y emprenderla contra los “grandotes”, como llamaban a esos despachos de prestigio.[55] No eran reticentes a asumir estrategias legales agresivas y llevaron la innovación legal en Estados Unidos a un nivel completamente distinto y pronto llevaron esas habilidades a otras jurisdicciones.

Una profesión legal global

Las diferentes tradiciones legales presentadas a grandes rasgos en la sección anterior pusieron la escena para la globalización del derecho. Sin un Estado global ni un derecho global, la clave era aumentar el alcance del derecho nacional o local al entorno transnacional. Los abogados que habían pulido sus habilidades en el pasado codificando capital para sus clientes y encontrando soluciones innovadoras para nuevos problemas y, por supuesto, para nuevos activos, estaban en mucho mejor posición de hacerlo que sus pares en países con una historia de mayor supervisión de la profesión legal por parte del Estado.

Los despachos ingleses también se beneficiaron del pasado colonial del país. Gran Bretaña aportó durante mucho tiempo a sus antiguas colonias y miembros del Commonwealth abogados bien versados no solo en la administración colonial sino también en el derecho común, y había capacitado a miembros de las élites locales de todo su imperio en su propio derecho. Debían dominar los módulos del código del capital, pero quedaban exentos del derecho inglés de bienes raíces y en cambio se les examinaba en derecho hindú, islámico y romano. Alguien comentó al respecto que el derecho inglés sobre la tierra estaba más allá de la capacidad de comprensión de cualquiera que no hubiera nacido y se hubiera criado en el Reino Unido.[56] Para la profesión legal inglesa, el contexto colonial supuso un entorno natural para la expansión de las redes legales que sustentaban la globalización de los negocios realizada por clientes de Inglaterra y otros sitios.

Los abogados estadounidenses tenían otra cosa que ofrecer. El país no era un colonizador importante, pero su propio sistema legal ofrecía múltiples oportunidades para que los abogados desarrollaran sus habilidades en más de un orden legal y aprovecharan las diferencias entre ellos para perseguir los intereses de sus clientes. Estados Unidos tiene un sistema legal muy fragmentado, más que la mayoría de los Estados federales. Las áreas del derecho que componen el módulo del capital, incluyendo las leyes sobre contratos, propiedades, garantías, trusts y fideicomisos, y el derecho corporativo, son gobernadas no solamente por la legislación federal (central) sino por la estatal.[57] El campo está aún más lleno en cuanto a regulación financiera, en la que los estados no solamente compiten los unos con los otros, sino que compiten con la legislación federal, y a nivel federal múltiples dependencias regulatorias compiten la una con la otra.[58]

Los abogados rápidamente aprendieron a aprovechar esta pluralidad de leyes con fines competitivos. Si no les gustaban las leyes de un estado, codificaban los activos de sus clientes en las leyes de un estado distinto. Esto no les costaba la validez legal de su estrategia de codificación porque las cortes interpretaban la Cláusula comercial de la Constitución como una prohibición a los estados de negar el reconocimiento legal a transacciones u organizaciones empresariales que hubieran sido codificadas bajo las leyes de otro estado en el sistema federal.[59] Esto supuso una incubadora ideal para desarrollar estrategias de codificación legal altamente competitivas, y cuando los despachos estadounidenses empezaron a tener vástagos internacionales, los abogados estadounidenses simplemente trasladaron estas habilidades de codificación al globo.

Los abogados de estos dos sistemas de derecho común aprovecharon su mejor posición de arranque. En efecto, el ascenso de la profesión legal global se entiende con más precisión como la globalización de las prácticas legales anglosajonas, una afirmación corroborada por los datos disponibles sobre el ascenso de los despachos legales globales, es decir, despachos con oficinas en más de un país. La mayoría de los despachos legales están ubicados en Estados Unidos y Reino Unido, aunque su número en China está creciendo.[60] Entre los principales despachos legales hay solamente algunos de Francia y Alemania. Los despachos de estos países con derecho civil solamente llegan a estar entre los cien más importantes si se han fusionado con un despacho inglés o uno estadounidense.[61]

La concentración de despachos legales globales en Estado Unidos y Reino Unido se refleja también en las cifras de sus ingresos. De los cien despachos más altos por ingreso, 81 están basados en Estados Unidos y doce en Reino Unido. Los ingresos globales legales por cuotas alcanzaron los 618 mil millones de dólares en 2014-2015, diez por ciento de lo cual se generó en Reino Unido, donde los servicios legales contribuyeron al Valor Añadido Bruto (vab) un 1.6 por ciento en 2015.[62] Esto es considerablemente menos que la contribución conjunta de los sectores de servicios de seguros y financieros, que alcanzaron el 7.2 por ciento del vab en el Reino Unido durante el mismo periodo.[63] Sin embargo, hay que tener en cuenta que el de servicios legales es un negocio basado en cuotas, lo que implica que los abogados no comparten las ganancias que sus clientes generan con su asesoría. Con todo, las mayores cuotas vienen de los clientes más rentables y en las décadas recientes ése ha sido el sector financiero, responsable de más del 40 por ciento del valor de los tratos realizados por despachos del Reino Unido.[64]

El Reino Unido no solo ha producido sus propios abogados globales, sino que ha sido un centro nodal para los despachos globales. Más de doscientos despachos extranjeros (cien solamente de Estados Unidos) tienen presencia en Reino Unido, la mayor parte de ellos en Londres.[65] Muchos despachos extranjeros han contratado abogados locales además de los socios que trajeron de sus sedes. Esto les ha permitido asesorar a clientes en todas las materias del derecho británico además de los temas legales que pasan por varias jurisdicciones. Ubicarse en Londres dio a los despachos legales acceso a uno de los dos centros financieros globales, pero también al derecho común inglés, que es todavía el derecho más codiciado por el comercio transnacional. Un sondeo sobre el derecho más popular usado para el arbitraje muestra que el 40 por ciento de los pleitos contractuales estuvieron gobernados por el derecho inglés, con otro 17 por ciento gobernado por las leyes del estado de Nueva York.[66]

Finalmente, Londres ha sido una base conveniente para después ampliarse hacia la Europa continental (al menos hasta antes del Brexit), así como a África y Asia. De hecho, los despachos de Estados Unidos y Reino Unido parecen estar desplazando a los despachos locales en las principales economías europeas en áreas del derecho que son clave para la codificación del capital, como el derecho corporativo, las fusiones y adquisiciones y la legislación del mercado de capitales.[67] En Francia los despachos locales todavía controlan la mayor parte de los acuerdos y tratos corporativos y de las fusiones (nueve de cada diez), pero apenas algo menos de un cuarto de todas las transacciones del mercado de capitales; el resto está firmemente en las manos de despachos globales. Además, solamente cinco de los principales despachos alemanes están entre los primeros veinte despachos que practican derecho corporativo y fusiones y adquisiciones en el país, y sólo uno aparece entre los diez más importantes por su cuota de mercado. Todos los demás son despachos anglosajones.[68]

Claro, no todos los despachos en Reino Unido y Estados Unidos se han vuelto globales ni compiten de frente con abogados extranjeros. Inclusive en estos países la mayoría de los abogados todavía practican el derecho en despachos pequeños o medianos, asesoran a sus clientes sobre la compra de hogares o en el mercado de bienes raíces o ayudan a emprendedores locales a elegir la forma legal correcta de su negocio. Para ellos, el mundo del derecho no ha cambiado mucho desde varias décadas. Son expertos en el derecho de sus respectivas jurisdicciones locales y rara vez se asoman más allá de las fronteras. No es ahí, sin embargo, donde los abogados son más creativos, y tampoco es ahí donde se hace más dinero ofreciendo servicios legales.

Los codificadores maestros contra los Estados

El capitalismo debe su dinamismo a la capacidad de los abogados para confeccionar nuevo capital y nuevas organizaciones con los materiales existentes. Es así como codifican capital en beneficio de sus clientes. Los abogados primero usaron el derecho local en el que se formaron, pero en la era de la globalización han sido capaces de elegir entre las leyes de muchos Estados diferentes. La globalización funciona porque los amos y maestros del código han sido capaces de tejer sus sistemas legales favoritos y un puñado de tratados internacionales para formar una colcha que sostiene los mercados globales de vienes y servicios. No esperaron a que los Estados armonizaran la ley —un proceso que habría sido mucho más lento y, claro, mucho más politizado—. En vez de ello, usaron los moldes maleables del código para estructurar acuerdos transnacionales, eligiendo un sistema legal de su agrado como recurso base y eligiendo sus cortes o el arbitraje privado para resolver posibles disputas.[69]

De este análisis emerge una imagen del derecho y su ejercicio que ubica a los amos y maestros del código en el cruce entre los clientes a los que sirven y los Estados que les surten la tela con la que codifican el capital. Son los mejores navegantes de las complejas interdependencias de los múltiples sistemas legales de los que elijen las reglas para la codificación del capital de sus clientes. Habrían sido incapaces de hacerlo sin los Estados o sin sus leyes, pero ahora ya no están sujetos a un solo Estado, y ni siquiera a aquel cuyas leyes ellos han aprendido a dominar o han elegido para su estrategia de codificación. Esto distingue de sus predecesores a los amos y maestros del código actuales. Ellos nunca tuvieron tanto margen de maniobra ni sus servicios fueron tan valiosos como lo son hoy en día.[70] Como resultado de ello, la relación entre abogados, por un lado, y los Estados y sus leyes, por la otra, se ha transformado.

Sin embargo, a pesar de todo el margen de maniobra que han ganado para la manufactura de nuevo capital al investir los módulos del código legal a un conjunto siempre cambiante de activos, los abogados aún necesitan asegurarse de que sus esfuerzos de codificación serán reconocidos y aplicados por algún Estado. Después de todo, es la sombra de la aplicación coercitiva del derecho la que hace que los compromisos que construyen sean creíbles y escalables. Sin embargo, muchos abogados llegarán a muchos extremos para evitar dar a una corte la oportunidad de dictar un veredicto negativo sobre la codificación legal que han empleado para beneficios de cientos, si no es que miles, de clientes. Es por ello que han insistido cada vez más en resolver las disputas y pleitos fuera de la corte o en elegir el arbitraje en vez del litigio. Pero esto solo pone a los abogados en una posición extraña y bastante vulnerable. Dependen de la autoridad de las leyes estatales, pero evitan las cortes —guardianes tradicionales de las leyes— por miedo a que interfieran con su trabajo de codificación.

Algo se pierde, pese a todo, cuando los casos no se resuelven en una corte donde pueden ser vistos, diseccionados y criticados por otros, sino en su sombra. Los pleitos son el oxígeno que mantiene viva la ley y asegura que sea adaptada continuamente a un mundo cambiante. Cuando los casos ya no se revisan abiertamente, el derecho se estanca y los jueces pierden conocimiento y capacidades, con lo que dan razones a los abogados y sus clientes para tratar de evitarlos. En términos más generales, la resolución de disputas y pleitos en privado tiene costos sociales, además de beneficios, como ha señalado Steven Shavell. Los beneficios privados, sin embargo, no siempre se traducen en beneficios sociales.[71] Cuando áreas enteras del derecho son extraídas del espacio público que ofrecen las cortes, los beneficios privados de la resolución de disputas fuera de las cortes bien podrían superar a los beneficios sociales. De hecho, los principales beneficiarios de los arreglos privados quizá no sean ni siquiera las partes enfrentadas, sino sus abogados. A lo mejor dejan pasar una cuota mayor si llegan a un acuerdo, pero en total salen ganando porque en ausencia de casos que aclaren la ley su consejo se buscará más frecuentemente. Más aún, conforme pasa el tiempo los abogados privados se convierten en los únicos actores que repiten en la resolución de disputas sobre contratos, que ellos mismos prepararon, y pueden por tanto posicionarse como los únicos voceros del derecho con conocimiento de causa.

Las cortes también han cedido espacio a los árbitros privados, como se vio en el capítulo anterior. Los árbitros son a menudo abogados en ejercicio por su propia cuenta, con algunos profesores de derecho en la mezcla.[72] Los datos duros sobre el volumen de arbitrajes son difíciles de conseguir. Esto está en la naturaleza de la práctica de alcanzar acuerdos en forma privada y más en secreto que su contraparte pública. Con todo, los datos disponibles sugieren que las disputas y pleitos sobre transacciones globales importantes se resuelven cada vez más a través de arbitrajes, no de litigios, y se trata de casos grandes. Datos de 2013 basados en sondeos de despachos legales con prácticas sustanciales de arbitraje muestran que de 109 casos que esos despachos reportaron, la mayoría tenían más de 500 millones de dólares en juego y casi la mitad pasaban de los mil millones de dólares.[73]

El arbitraje empezó como una alternativa bienvenida a un sistema judicial que se movía con lentitud y atrajo disputas y pleitos porque era más rápido y barato y ofrecía árbitros con conocimiento del negocio, no jueces generalistas. Cada parte en el pleito típicamente elige a un árbitro y estos dos seleccionan a un tercero.[74] A pesar del hecho de que el arbitraje hoy en día ya no es ni rápido ni barato, como sí lo fue alguna vez, su cuota de mercado sigue aumentando. Las cláusulas de arbitraje obligatorio ahora aparecen regularmente en los contratos con consumidores y empleados que no tienen la fuerza para negociar e insistir en resolver el caso en una corte en la que pueden recurrir a procedimientos de demandas colectivas y otros beneficios procesales. Para proteger los intereses de los consumidores, la Oficina de Protección Financiera de los Consumidores de Estados Unidos, que se estableció después de la Gran Crisis Financiera, emitió una norma en el verano de 2017 que prohibió las cláusulas de arbitraje en los contratos de préstamos a consumidores con bancos y empresas de tarjetas de crédito de un lado. A pesar de ello, en una resolución conjunta aprobada por el Congreso y firmada por el presidente Trump esta provisión rápidamente se eliminó, en otro ejemplo de cuánto se alinean muchas veces los intereses de los Estados y del capital.[75]

Como resultado de estas estrategias para evitar las cortes, la distancia entre el reconocimiento asumido y el reconocimiento real de la validez del trabajo que realizan los abogados privados va en aumento, y las afirmaciones que hacen los abogados para tranquilizar a sus clientes de que sus opiniones legales están ancladas en la ley se hacen cada vez más endebles. Más que cimentar sus opiniones legales en la jurisprudencia, deben adivinar cómo una corte podría decidir si un caso alguna vez llegara a ella. Sus propios clientes siguen el juego y siguen apoyándose en las “opiniones legales” que los abogados escriben como sucedáneo, porque son los principales beneficiarios de las estrategias de codificación de sus abogados. Otros, que se ven a sí mismos del otro lado de una disputa con estos clientes, podrían, sin embargo, negarse a ceder ante privilegios de prioridad o durabilidad no tienen un respaldo real por parte de las cortes. Para tener certeza legal, los tenedores de activos y sus abogados han cabildeado más bien para provocar cambios legislativos o regulatorios y han sido notablemente exitosos a la hora de conseguir lo que necesitaban. Después de todo, ¿quién no entendería la necesidad de certeza jurídica? Los vientos políticos, sin embargo, podrían estar cambiando. Si y cuando eso ocurra, el imperio de la ley que sostiene al capitalismo global, que ha sido tejido por estrategias privadas de codificación, podría empezar a tambalearse.

[1] Citado en Eileen Spring, “Landowners, Lawyers”, p. 58.

[2] Thomas Merrill y Henry Smith, “Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle”, Yale Law Review 110 (2000):1–70.

[3] El Wall Street Journal reportó en 2016 que se había rebasado la tasa de 1 500 dólares por hora. Ver Sara Randazzo y Jacqueline Parlank, “Legal Fees Cross New Mark: $1500 an Hour”, Wall Street Journal, 9 de febrero de 2016, disponible en línea en www.wsj.com. James Fontanella-Kahn, Sujeet Indap, y Barney Thompson, “The Dawn of the Superstar Lawyer”, Financial Times, el 8 de abril de 2018, disponible en línea en www.ft.com.

[4] Para una mordaz revisión y evaluación de estas prácticas, ver nada más el veredicto de la Corte Distrital de Estados Unidos del Distrito Sur de Nueva York contra Nomura Holding America, Inc., FHA v. Nomura, 18 de diciembre de 2014, 11cv6201-DLC.

[5] El despacho Milberg & Weiss, por ejemplo, fue acusado en 2006 de pagar sobornos a quejosos en demandas colectivas sobre garantías. Ver Julie Creswell, “Milberg Weiss is charged with Bribery and Fraud”, New York Times, 18 de mayo de 2006, disponible en línea en www.nytimes.com; con todo, el caso contra el despacho eventualmente fue descartado.

[6] Rande W. Kostal, Law and English Railway Capitalism (Oxford: Clarendon Press, 1994), p. 46.

[7] Hay una elaborada literatura sobre la organización interna de los despachos de abogados estadounidenses. Ver en particular Marc Galanter y William Henderson, “The Elastic Tournament: A Second Transformation of the Big Law Firm”, Stanford Law Review 60, no. 6 (2008):1867–1929. Sobre la profesión legal global y sus orígenes ingleses, ver también Marc Galanter y Simon Roberts, “From Kinship to Magic Circle: The London Commercial Law Firm in the Twentieth Century”, International Journal of the Legal Profession 15, no. 3 (2009):143–178.

[8] Maureen Cain, “The Symbol Traders”, in Lawyers in a Postmodern World, ed. Maureen Cain y Christine B. Harrington (Nueva York: New York University Press, 1994), con referencias a Weber y otros que han estudiado la relación entre el derecho y el capital.

[9] Sobre el ascenso de los grandes despachos legales de Estados Unidos, ver también Anthony T. Kronman, The Lost Lawyer: Failing Ideals of the Legal Profession (Cambridge, MA y London:Belknap Press de Harvard University Press, 1993).

[10] William D. Henderson y Arthur S. Alderson, “The Changing Economic Geography of Large U.S. Law Firms”, ssrn.com abstract 1134223 (2008) tabla 2, p. 8.

[11] Stacey Zaretsky, “The Largest Law Firm in the United States”, Above the Law, 16 de abril de 2018, disponible en línea en https://abovethelaw.com/2018/04/the-largest-law-firm-in-the-unitedstates/ (consultado el 29 de agosto de 2018).

[12] Ibid.

[13] Ronald J. Gilson, “The Lawyer as Transaction Cost Engineer”, en Palgrave Encyclopedia of Law and Economics, ed. Peter Newman (Nueva York: Stockton Press, 1998), 508–514.

[14] Ronald J. Gilson, “Value Creation by Business Lawyers: Legal Skills and Asset Pricing”, Yale Law Journal 94, no. 2 (1984):239–313, p. 297.

[15] Este dispositivo apareció apenas a mediados de los años ochenta. Para ver una historia de la píldora venenosa y los detalles de su estructura legal, ir a Marcel Kahan y Edward B. Rock, “How I Learned to Stop Worrying and Love the Pill: Adaptive Responses to Takeover Law”, University of Chicago Law Review 69, no. 3 (2002):871–915.

[16] Lipton es un socio principal en Wachtell, Lipton, Rosen and Katz en Nueva York. Ver http://www.wlrk.com/

[17] A principios de los años 2000 más del 60 por ciento de las empresas con venta pública de acciones en Estados Unidos habían montado píldoras venenosas. La cantidad desde entonces ha caído a menos del diez por ciento en las de Fortune 500. Ver www.sharprepellent.net para tener actualizaciones anuales.

[18] Elisabeth de Fontenay, “Law Firm Selection and the Value of Transactional Lawyering”, Journal of Corporation Law 41, no. 2 (2015):394–430, p. 397.

[19] Stephen Magee, “How Many Lawyers Ruin an Economy?”, Wall Street Journal, 24 de septiembre de 1992, página editorial.

[20] Ver Charles Epp, “Do Lawyers Impair Economic Growth?”, Law and Social Inquiry 16 (1992):585–623; seguido por Stephen P. Magee, “The Optimal Number of Lawyers: A Reply to Epp”, Law and Social Inquiry 17, no. 4 (1992):667–693, que fue seguido por otro texto de Epp.

[21] Ver Piketty, Capital, especialmente el capítulo 5, y Alvaredo et al., World Inequality Report.

[22] Alvaredo et al., World Inequality Report, p. 19 y 69; ver también las figuras 2.3.2a, “Top 1% vs. Bottom 50% National Income Shares in the United States and Western Europe, 1980–2016”, p. 70 del reporte

[23] Carol Silver, “States Side Story: Career Paths of International LLM Students, or I Like to Be in America”, Fordham Law Review 80 (2012):2383–2437; como explica Silver, los datos son difíciles de conseguir, pero las estadísticas del International Education Institute sugieren que el número de estudiantes extranjeros que estudian derecho fuera de sus países ha aumentado de 3 500 en 1985 a casi 9 000 en 2009. Ibid., p. 23. Silver también reporta que casi el 30 por ciento de todos los que hacen el examen para la barra de Nueva York tienen formación legal del extranjero. Ibid., p. 22.

[24] La referencia a la “vieja economía comparada” es a la comparación entre capitalismo y socialismo. Después de la caída del socialismo, parecía tiempo de comparar distintos sistemas capitalistas, pero concentrándose en las instituciones legales y de derecho. Ver Simeon Djankov, Edward Glaeser, Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes y Andrei Shleifer, “The New Comparative Economics”, Journal of Comparative Economics 31, no. 4 (2003):595–619.

[25] Rafael La Porta, Francesco Lopez-de-Silanes, Andrei Shleifer y Robert Vishny, “Law and Finance.”

[26] En su artículo por el décimo aniversario los autores enfatizan que sus hallazgos no son sobre crecimiento, sino sobre el desarrollo de los mercados financieros. Puesto de otra forma, reflejan un mayor valor de los activos privados, pero no necesariamente una mejora en el bienestar económico en todos los ámbitos. Ver Rafael La Porta, Francesco Lopez-de-Silanes y Andrei Shleifer, “The Economic Consequences of Legal Origin”, Journal of Economic Literature 46, no. 2 (2008):285– 332.

[27] Holger Spamann, “The ‘Antidirector Rights Index’ Revisited”, Review of Financial Studies 23, no. 2 (2010):467–486; y concentrándose en datos históricos sobre el desarrollo de los mercados financieros, Raghuram G. Rajan y Luigi Zingales, “The Great Reversals: The Politics of Financial Development in the 20th Century”, Journal of Financial Economics 69 (2003):5–50.

[28] Citado en Benjamin R. Twiss, Lawyers and the Constitution: How Laissez Faire Came to the Supreme Court (Princeton, NJ: Princeton University Press, 1942).

[29] Paul Brand, “The Origins of the English Legal Profession”, Law and History Review (1987):31–50 esp. p. 35.

[30] Harry Cohen, “The Divided Legal Profession in England and Wales—Can Barristers and Solicitors Ever Be Fused?”, Journal of the Legal Profession 12 (1987):7–27.

[31] Ibid., p. 11.

[32] Hay cierta disputa sobre el momento y ubicación exacta del hallazgo, pero eso no debería preocuparnos aquí.

[33] Ver Peter Stein, Roman Law in European History (Cambridge: Cambridge University Press, 1999).

[34] Lucien Karpik, French Lawyers: A Study in Collective Action 1274–1991 (Oxford: Clarendon Press, 1999), p. 16. Ver también David Bell, “Barristers, Politics and the Failure of Civil Society in the Old Regime”, en Lawyers and the Rise of Western Political Liberalism, ed. Terence C. Halliday y Lucien Karpik (Oxford: Clarendon Press, 1997), 65–100.

[35] Karpik, French Lawyers, p. 33.

[36] Ver ibid., p. 59, que describe a la barra clásica que surgió en el siglo XVIII como un “actor legal y político dedicado a la acción liberal”. Pero ver también Bell, “Barristers, Politics”, que sostiene que los abogados no solamente se inclinaron hacia la política, sino que “los abogados y la política se inclinaron uno hacia otro” (p. 100), con lo que se reforzó una larga tradición de abogados al servicio del Estado. Ver también Bell, p. 86.

[37] La traducción del artículo dice “en los casos que les sean referidos, los jueces tienen prohibido emitir juicios por medio de disposiciones generales o regulatorias”.

[38] Alemania se convirtió en un Estado unificado apenas en 1871. Sobre el relativo atraso económico del país, ver Alexander Gerschenkron, Economic Backwardness in Historical Perspective (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1962).

[39] Dietrich Rueschemeyer, “State, Capitalism, and the Organization of Legal Counsel: Examining an Extreme Case— the Prussian Bar, 1700– 1914”, en Lawyers and the Rise of Western Political Liberalism, ed. Terence C. Halliday y Lucien Karpik (Oxford: Clarendon Press, 1997), pp. 207–228.

[40] Ibid., p. 208; la segunda cita se atribuye a A. Weissler.

[41] Kenneth F. Ledforth, “Lawyers and the Limits of Liberalism: The German Bar in the Weimar Republic”, en Lawyers and the Rise of Western Political Liberalism, ed. Terence C. Halliday y Lucien Karpik (Oxford: Clarendon Press), p. 228.

[42] La ley alemana sobre los jueces (Deutsches Richtergesetz, DRIG) estipula que el estudio del derecho en una universidad seguido de dos exámenes del Estado son requisitos básicos para un nombramiento como juez (sec. 5 DRIG); y según la sección 4 del Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO), el Estatuto que regula la profesión legal, el acceso a la profesión legal está condicionado a ser elegible para la posición de juez.

[43] Robert W. Gordon, “The American Legal Profession, 1870–2000”, capítulo 3 en The Cambridge History of Law in America, editada por Michael Grossberg y Christopher Tomlins (Cambridge: Cambridge University Press, 2008), 73–126, p. 76. Nótese que pocos años después, en 1874, la Asociación de la Barra Americana ubicó el número de abogados en 64 000. Esto fue cuando la educación legal formal empezó a despegar y el número de abogados practicantes fue registrado.

[44] Justin Simard, “The Birth of a Legal Economy: Lawyers and Development of American Commerce”, Buffalo Law Review 64 (2016):1059–1134. Los datos históricos sobre el tamaño de las poblaciones estadounidenses están disponibles en línea en https://www.census.gov/history/www/through_the_decades/fast_facts/1870_fast_facts.html.

[45] Edward J. Balleisen, “Vulture Capitalism in Antebellum America: The 1841 Federal Bankruptcy Act and the Exploitation of Financial Distress”, Business History Review 70, no. 4 (1996):473– 516.

[46] Andrew Abbott, The System of Professions: An Essay on the Division of Expert Labor (Chicago y Londres: University of Chicago Press, 1988).

[47] La primera mujer admitida a una barra estatal en Estados Unidos fue Babb Mansfield, en 1869. Ver American Women, en línea en https://memory.loc.gov/ammem/awhhtml/awlaw3/women_lawyers.html (consultado el 9 de agosto de 2017). La Escuela de Derecho de Harvard no admitió mujeres hasta 1950. Ver Robert W. Gordon, The American Legal Profession, p. 80.

[48] Ver Kronman, The Lost Lawyer, pp. 113ss.

[49] Gordon, The American Legal Profession, p. 74.

[50] Ibid., p. 99.

[51] Los datos están basados en datos históricos compilados por el Wall Street Journal y publicados en línea en el blog “The Faculty Lounge”. Ver http://www.thefacultylounge.org/2013/02/historical-data-total-number-of-law-students-1964–2012.html (consultado el 4 de noviembre de 2017).

[52] Estas estadísticas están disponibles para el público en línea en la página de la Asociación de la Barra Americana. Ver https://www.americanbar.org/resources_for_lawyers/profession_statistics.html (consultado el 29 de agosto de 2018).

[53] Lincoln Caplan, Skadden: Power, Money, and the Rise of a Legal Empire (Nueva York: Farrar Straus Giroux, 1993), p. 126.

[54] Hoy en día, 36 por ciento de todos los abogados en activo son mujeres, pero la proporción de las minorías, incluyendo a los afroamericanos y a los hispanos, se ha mantenido estable en apenas 5 por ciento. Ver las estadísticas de la ABA, disponibles en línea en https://www.americanbar.org/resources_for_lawyers/profession_statistics.html. La historia del nuevo estilo de las barras está bien capturada en la historia sobre el ascenso de Skadden. Ver Caplan, Skadden. Sobre la persistencia del cliché WASP (blanco, anglosajón y protestante) en los despachos legales respetables, ver Eli Wald, “Big Law Identity Capital: Pink and Blue, Black and White”, Fordham Law Review 83 (2015):2509–2555.

[55] Ver Caplan, Skadden, pp. 63 y 207.

[56] Ver Stuart Anderson, “Changing the Nature of Real Property Law”, The Oxford History of the Laws of England: 1820–1914 Private Law, ed. William Cornish et al. (Oxford: Oxford University Press, 2010), 1–54, p. 30, que cita a T. S. Williams de 1909.

[57] La legislación sobre quiebras y concursos es una excepción parcial, porque existe a nivel tanto estatal como federal.

[58] Sobre las decisiones políticas que dieron forma a la historia de la banca en Estados Unidos, ver Calomiris y Haber, Fragile by Design.

[59] Para una evaluación crítica de la competencia por el derecho corporativo en Estados Unidos, ver Mark Roe, “Delaware’s Competition”, Harvard Law Review 117 (2002): 588–624. Él sostiene que la competencia entre Delaware y la federación ha sido al menos igual de importante.

[60] “The Global 100: Firms Ranked by Headcount”, American Lawyer, 25 de septiembre de 2017, disponible en línea en https://www.law.com/americanlawyer/almID/1202798544204/ (consultado el 4 de noviembre de 2017).

[61] Hasta septiembre de 2017, esto incluía a Freshfields Bruckhaus Deringer (en el lugar 14 por sus ingresos brutos). Ver “The Global 100”, disponible en línea en https://www.law.com/americanlawyer/almID/1202798543572/.

[62] El VAB mide el valor generado por cualquier unidad involucrada en la producción de bienes y servicios.

[63] Para la aportación del sector de servicios legales a la economía de Reino Unido, ver The CityUK, “Legal Services”, 2016, disponible en línea en https://www.thecityuk.com/assets/2016/Reports-PDF/UK-Legal-services-2016.pdf (consultado el 4 de noviembre de 2017). Los datos sobre la aportación del sector financiero a la economía están disponibles en el reporte de la biblioteca de la Casa de los Comunes “Financial Services, Contribution to the UK Economy”, No. 6193, marzo de 2017, p. 5. Según estos datos, la aportación del sector financiero llegó a su máximo en 2009 con 9.1 por ciento del VAB.

[64] Ibid., p. 10.

[65] Otros despachos extranjeros en Londres se originan principalmente en la Europa continental y Australia. Ver City UK “Legal Services”, p. 6.

[66] Ibid., fig. 14, p. 19.

[67] Daniel Sokol, “Globalization of Law Firms: A Survey of the Literature and a Research Agenda for Further Study”, Indiana Journal of Global Legal Studies 14, no. 1 (2007):5–28, especialmente la gráfica I en la página 10 y el texto que la acompaña, de donde salen los datos que siguen.

[68] Ibid.

[69] Ver también la discusión en el capítulo 6.

[70] Sobre la transformación de la profesión legal estadounidense en particular, no tanto como resultado de la globalización sino del crecimiento y la reorganización interna de estos despachos, ver también Marc Galanter y Thomas Palay, Tournament of Lawyers:The Transformation of the Big Law Firm (Chicago y Londres: University of Chicago Press, 1991).

[71] Para ver un punto similar, ver Steven Shavell, “The Fundamental Divergence of Social and Private Benefits of Litigation”, Journal of Legal Studies 26, no. S2 (1997):575–612.

[72] Florian Griesel, “Competition and Cooperation in International Commercial Arbitration: The Birth of a Transnational Legal Profession”, Law and Society Review 51, no. 4 (2017):790–824.

[73] Ibid., p. 791.

[74] Ver, por ejemplo, la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, adoptada en primera instancia en 1985 y luego enmendada en 2006, disponible en línea en https://uncitral.un.org/es/texts/arbitration/modellaw/commercial_arbitration

[75] Para ver los detalles, ver https://www.consumerfinance.gov/arbitration-rule/.